Gladys Rodríguez**
Universidad de Zulia (Venezuela)

* Este artículo es un avance de investigación del proyecto condes titulado "Riesgo del consumidor electrónico: Alternativas de solución".

** Abogada, magister en Planificación y Gerencia de Ciencia y Tecnología, doctora en Derecho, postdoctora en Gerencia en las Organizaciones. Profesora titular de Pregardo y Postgrado de la Universidad del Zulia (Venezuela). Investigadora adscrita al Instituto de Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de L.U.Z. Miembro del Programa de Estímulo a la Investigación (PEI) Nivel C. gr1970ve@gmail.com

Fecha de recepción: 11 de enero de 2011
Fecha de aceptación: 24 de julio de 2011

Resumen

El comercio masivo y el uso intensivo de las tecnologías de información y comunicación implican mayores riesgos para el consumidor o usuario. Este trabajo considera que en Internet es tan difícil separar la publicidad del resto de las áreas de marketing, ya que simultáneamente se anuncia, se ejecuta la transacción comercial, se informa técnicamente, se aconseja al consumidor, se ofrece regalos y se prosigue el servicio postventa. Por ello se determinará la naturaleza particular de la publicidad y sus diferencias con la oferta, se expondrán las características del medio en que se realiza (espacio cibernético) y los riesgos que enfrentan estas personas o consumidores en la actividad de comercio electrónico, partiendo de algunos derechos de los consumidores vulnerados en este acto de comercio. Para ello se hará una revisión documental y se indicarán las etapas de una operación electrónica real que sirva de evidencia, indicando la incidencia de la publicidad en cada una de ellas. Y se concluye que la influencia de la publicidad en el consumidor y el carácter informativo de la misma afectan el consentimiento contractual desde la etapa precontractual.

Palabras clave: Comercio, tecnologías de información y comunicación, riesgos, consumidor, publicidad.

Abstract

The massive trade and the intensive use of information and communication technologies, is more likely for consumer or user. This paper considers that the Internet is as difficult to separate advertising from other marketing areas, as the Internet, simultaneously announcing, running the business transaction, technical reports on, the consumer, offering gifts and continued after sales service. This will be determined by the particular nature of publicity and its differences with the offer, will describe the characteristics of the environment is performed (cyberspace) and the risks faced by these people or consumers in e-commerce activity, based on some consumer rights violated in this act of commerce. This will be a literature review and indicate the stages of a real electronic transaction that serves as evidence indicating the impact of publicity on each of them. Concluding that the influence of publicity on the consumer and the informative character of the same affect the contractual consentfrom the pre-contractual stage.

Keywords: Commerce, information and communication technologies, risks, consumer, publicity.

En el tercer milenio se acrecienta la concientización de la interdependencia de las naciones, lo cual obliga a los países a no actuar aisladamente para sobrevivir o prosperar. A este respecto, la doctrina ha señalado que el comercio internacional enfrenta una paradoja: por un lado, se presentan oportunidades antes nunca vistas para aprovechar la globalización de los mercados y, por el otro lado, estos se transforman constantemente de una manera sustancial y abrumadora y, con seguridad, se tornan intensamente competitivos (Sarra, 2000, p. 277).

En este cambio fundamental del entorno, las empresas, las corporaciones y los Estados han tenido que internacionalizarse para responder adecuadamente a la demanda de los mercados cada vez con mayor nivel de segmentación y globalizar sus ofertas, con el propósito de poder conseguir economías de escala y alcanzar masas críticas de clientes y consumidores potenciales, independientemente de donde se encuentren geográficamente.

En perfecta armonía con lo planteado, a medida que las Tecnologías de Información y Comunicación (en adelante TIC's) en su conjunto¹ están presentes, los consumidores y clientes disponen de mayor información para tomar decisiones, independientemente del lugar de procedencia y del lugar geográfico en que se encuentren. La globalización de la economía significa universalización de la dispersión de la tecnología, de los gustos de los clientes y consumidores, de las estrategias comerciales, de efectos en las estructuras de costos, de crecimiento del imperio de las divisas.

En definitiva, significa una conexión fusionada con la información en un propósito de vinculación uno a uno, uno a muchos, muchos a uno y muchos a muchos. En consecuencia, como afirma Creimer (2003), de manera muy simple podría decirse que el comercio es la actividad que tiene que ver con la intermediación de bienes y servicios desde el productor al consumidor (p. 107).

Ahora bien, cuando se hace referencia al comercio electrónico, a criterio de la autora, los alcances del mismo no pueden quedar restringidos exclusivamente a las relaciones de compraventa entre las partes a través de medios electrónicos, pues el comercio electrónico abarca, en realidad, un amplio espectro, tal como lo define el tratadista argentino Antonio Mille, quien afirma:

(....) bajo la denominación de comercio electrónico se distingue el vasto conjunto de actividades con la finalidad mercantil que desarrolla mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y de comunicaciones sin que exista un contacto físico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda, la denominación cubre no sólo actos comerciales directos, como la compraventa o alquiler, sino también acciones preparatorias o conexas como las de publicidad o mercadeo.

Es decir, el comercio electrónico, como también afirman Cubillos y Rincón (2002), comprende no solo las ventas o adquisiciones que el empresario y el usuario realizarán a través de una red de comunicaciones, como Internet, sino que abarca todas las etapas del negocio empresarial, siempre que estas se realicen a través de la Red. Así, se puede incluir, entre otras, las siguientes actividades que tienden a incidir necesariamente en los comportamientos que desarrollan los consumidores o las personas que acceden a bienes y servicios finales, tales como:

• La apertura de una empresa o establecimiento virtual
• La oferta de productos o servicios
• La publicidad de productos y servicios dentro de la Red
• El intercambio de la información entre el vendedor y el posible cliente
• Los mensajes de datos transmitidos
• Los pagos on line o por medios electrónicos
• La distribución y entrega de los productos y servicios adquiridos por los consumidores, y
• Los servicios pre y postventa.

Desde el punto de vista legal, también es amplia la definición de comercio electrónico. En el caso de Venezuela, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios² consagra como comercio electrónico "cualquier forma de negocio, transacción comercial o intercambio de información con fines comerciales, bancarios, seguros o cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías de información y comunicación de cualquier naturaleza..." (artículo 31).

Por su parte, Mata (2006) señala que dentro de la actividad de comercio electrónico, en lo que tiene que ver con la actividad de compraventa, existen algunas modalidades de venta sin establecimiento. Estas modalidades, de acuerdo con este autor, serían: ventas por correspondencia, venta domiciliaria, ventas por catálogos, ventas por televisión, ventas automáticas y ventas por teléfono.

En este sentido, a los fines de precisar el alcance de esta investigación es válido indicar que se hará referencia a la forma de comercio electrónico de consumo o aquel comercio electrónico que se desarrolla entre los proveedores o proveedoras y las personas que acceden a bienes y servicios para consumo o uso final; denominación legal que se halla en el artículo 4 de la Ley venezolana para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (en adelante LDPABIS)³ .

Por tanto, se excluye de la referencia las actividades de comercio electrónico entre proveedores entre sí, conocida en la doctrina con las siglas (B2B), y de estos con la Administración Pública, referida por la doctrina con las siglas (B2G). Así mismo, este trabajo hará especial estudio a los riesgos que enfrentan estas personas o consumidores en la actividad de publicidad que se desarrolla en el marco del comercio electrónico, partiendo de algunos derechos de los consumidores vulnerados en este acto de comercio.

La publicidad es un fenómeno comunicativo complejo, que afecta a diversos campos de la actividad humana, y entre ellas al derecho, en cuanto influyen aspectos tanto del derecho a la información como del derecho mercantil (Rodríguez, 1999).

En su sentido más puro, la publicidad es definida por la Real Academia Española como "cualidad o estado de público". Su origen se sitúa en la antigua Grecia y se vincula con la transmisión oral de informaciones que se desea dar a conocer: edictos, noticias de interés general, etc.

Se puede comprobar cómo han cambiado los modos de hacer publicidad conforme ha venido cambiando la sociedad y son cada vez más numerosos, por lo cual es difícil diferenciar, en ocasiones, cuándo se está haciendo publicidad⁴. Sin embargo, a pesar de haber cambiado la manera de hacer publicidad, lo que se mantiene siempre latente es el deseo de atraer la atención del receptor del mensaje, y en este sentido, la persuasión es un elemento común a todo mensaje publicitario (Rodríguez, 1999).

Desde el punto de vista terminológico, el Diccionario Ilustrado Sopena y el de la Real Academia Española establecen una clara distinción entre la publicidad como cualidad de hacer público y la publicidad como medio de divulgación de anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc. Jurídicamente, la diferencia entre ambas es relevante: la primera acepción de publicidad es producto de un deber, en cambio, la segunda acepción supone el ejercicio de un derecho (Santaella, 1989).

Desde el punto de vista del consumidor, la publicidad tiene una repercusión muy importante y de obligada regulación, pues, como señala López (2004), existe un conjunto de técnicas de ventas que atraen la atención de los consumidores hacia las prestaciones ofrecidas alterando o pudiendo alterar el proceso racional de toma de decisiones de mercado, bien mediante su inducción a error o bien mediante su sometimiento a una presión psicológica, influencia abusiva o a circunstancias que interfieren u obstaculizan la reflexión y decisión de compra.

Sin embargo, el elemento que caracteriza a la publicidad como mensaje informativo autónomo y diferente del resto no es la finalidad comercial. Con esta finalidad se hace referencia a un tipo de publicidad, pero la publicidad en sentido genérico -como modo de comunicación- es definida por Desantes et al. (1994) como un mensaje comunicativo compuesto con el que se pretende influir en el receptor para que tenga un determinado comportamiento, aplicando unas técnicas específicas ya sean sobre el subconsciente o sobre la racionalidad. Los mensajes publicitarios transmiten una información cuya finalidad es convencer a los receptores para que modifiquen su conducta y decidan comprar, por ejemplo, un producto, votar por un partido político, respetar las normas de tránsito, etc.

De acuerdo con lo dicho hasta aquí se puede definir la publicidad -de un modo muy simple- como un mensaje informativo con un carácter determinado, persuasivo, que se ejecuta y difunde de acuerdo con técnicas específicas. De este concepto se pueden extraer dos elementos que configuran tal definición:

• Elemento objetivo: mensaje informativo

La definición de la publicidad como mensaje informativo se debe a una argumentación que nos parece jurídicamente la más acertada:

El mensaje publicitario es el objeto de la comunicación publicitaria. Sobre tal objeto inciden los sujetos que intervienen o participan en el proceso comunicativo: anunciantes, agencias de publicidad y medios de publicidad.

Cada uno de estos sujetos tiene su esfera propia de derechos y deberes en la relación con el objeto; derechos y deberes de origen contractual o extracontractual. Los remedios establecidos por el ordenamiento jurídico frente a la publicidad ilícita tienen una aplicación más concreta y precisa si se refieren al objeto de la comunicación publicitaria, mediante la utilización del concepto jurídico de mensaje publicitario, para determinar el contenido ilícito y su imputación a cada uno de los sujetos que intervienen en el proceso comunicativo publicitario.

Así lo afirman autores como Santaella (1989, p. 104); Bell, Corredoira, Alfonso y Cousido (1992, p. 409); Desantes, Bell, Corredoira, Alfonso, Cousido y García (1994, pp.114-116).

• Elemento subjetivo: carácter persuasivo

El carácter persuasivo no se muestra claramente diferenciado del elemento objetivo, y la conjunción de ambos es el mensaje publicitario. La simple selección de lo que se quiere decir en el mensaje nos presenta parte del elemento subjetivo de la publicidad. Sin embargo, en la publicidad la persuación no se limita a esto; si fuera así, prácticamente cualquier información recibida de alguien que quiera influir sobre nosotros sería publicidad.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la publicidad, esta configura un modo de comunicación que forma parte del ius comunnicationes, y se sitúa en un campo fronterizo al derecho de la información (Santaella, 1989). La publicidad está constituida por un mensaje de hechos al que se incorpora la persuasión y la opinión, siendo esto mismo lo que configura la naturaleza de la publicidad y condiciona los principios jurídicos aplicables (Desantes et al., 1994).

Santaella (1989) afirma que la publicidad comercial como hecho comunicativo se realiza en el ejercicio de la libertad de expresión, pero a la vez en la libertad de mercado. Y en este último sentido coincide con Lastiri (2002, pp. 157-182), pues esta indica que la publicidad es un instrumento económico. Significa entonces que la publicidad constituye para el ciudadano un medio para conocer las características de los bienes y servicios que se ofrecen. Por su parte, González (1991) considera que la libertad de expresión está limitada en su desarrollo, especialmente para impedir la competencia desleal y la publicidad engañosa, límite que no obstruye el ejercicio del derecho sino que ordena su aplicación concreta. Por tanto, la naturaleza jurídica de la publicidad comercial es a la vez comunicacional y económica.

Desde el momento en el que se emite el mensaje publicitario aparece una relación entre los sujetos partes (vendedor-consumidor); sin embargo, no existe un vínculo jurídico entre las partes hasta que no se haya perfeccionado un determinado contrato⁵. Por ello, resulta oportuna la pregunta referente a si la publicidad es una auténtica oferta de contrato (cuya aceptación daría lugar al nacimiento de un contrato) o si, por el contrario, es una simple invitación a negociar.

El primer contacto entre vendedor y consumidor se produce, en la mayoría de las ocasiones, como consecuencia de la publicidad comercial, y a partir de aquí se desencadena una relación que puede finalizar en un negocio jurídico de compraventa, arrendamiento... entre otros.

Según Albaladejo (1997, p. 384), la oferta es "una propuesta de contrato que una persona hace a otra"; de acuerdo con Menéndez (1998, p. 46), "una proposición seria de realizar un contrato dirigida a una persona determinada o a un colectivo", y según Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 2-2-1990, es "una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a la otra con el fin de concluir un contrato una vez se reciba la aceptación".

Es este el punto de conflicto entre la publicidad y la oferta, pues la determinación de un mensaje transmitido como oferta o como publicidad dará lugar a una relación jurídica totalmente distinta. La finalidad de la publicidad comercial no es, en sí, la perfección de un contrato sino fomentar, directa o indirectamente, la perfección de ese contrato. Esta finalidad esencial de la publicidad comercial la sitúa de lleno en el ámbito propio de la fase precontractual del futuro contrato; así lo sostiene Menéndez (1998). Por otra parte, como señala (Díez Picazo (1993), citando a la doctrina tradicional, se trata de una invitatio ad offerendum. Mientras que la aceptación de la oferta supone el inicio de una relación contractual, el mensaje publicitario se sitúa siempre en una fase precontractual.

Las diferencias entre la publicidad y la oferta son relevantes por las consecuencias jurídicas teóricas de cada una de ellas, pero en la práctica tanto la información que se dé en una como la que se dé en otra se considerarán jurídicamente relevantes en atención a la defensa de los consumidores. Atendiendo a esto se indican las diferencias existentes:

a) La publicidad no es una declaración unilateral de voluntad con intención de obligarse como la oferta, sino un acto de comunicación persuasivo.

b) La finalidad de la publicidad no es concluir un contrato una vez se reciba la aceptación sino comunicar a un público indeterminado⁶ un mensaje con la intención de que un potencial consumidor busque la oferta.

Se ha señalado que aun existiendo estas diferencias, la influencia de la publicidad en el consumidor y el carácter informativo de la misma afectan el consentimiento contractual. Por ello es muy importante la veracidad de la información publicitaria, aunque esta información no puede confundirse con el deber de información del vendedor.

Retomando lo dicho anteriormente, la publicidad implica la manifestación del ejercicio de un derecho por parte del vendedor.

En consecuencia, resulta también oportuno referir, aun brevemente, pues sería cuestión de una exposición mayor, cuyo objeto no se plantea para este artículo, diferenciar la publicidad de la propaganda, pues el manejo cotidiano de estas dos palabras tiende a ser indiscriminado. Olivieri (1993) manifiesta que tanto la publicidad como la propaganda son vistas como dos modalidades de un tipo particular de comunicación social; la Propaganda y la Publicidad se distinguen fundamentalmente, según este autor, porque la primera pretende lograr una transformación radical en la existencia del receptor y la segunda solo busca lograr, cuando mucho, cambios de hábitos. Para retomar una definición muy ilustrativa empleada por Olivieri, la propaganda es hard, y la publicidad es soft. Propa-hard versus Publi-soft.

Con base en lo expuesto hasta estos momentos resulta oportuno hacer referencia a la red de redes como escenario donde se desarrolla la actividad de comercio electrónico y, particularmente, el comercio electrónico entre proveedores y consumidores

Hoy, en pleno siglo XXI, Internet es un medio de comunicación global que ha generado un gran cambio en la comunicación en general, y en especial en la comunicación publicitaria. Las diferencias entre Internet y los medios clásicos no van más allá de las posibilidades técnicas que permite el primero. Los problemas jurídicos que plantea la publicidad en Internet son las posibilidades de que se realice una publicidad ilícita: engañosa, desleal, contraria a la Constitución y a la normativa específica que regula la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Por ello, las normas jurídicas relativas a la publicidad son aplicables igualmente cuando el medio de difusión es Internet (Escobar de la Serna, 2001).

La doctrina ha dado una delimitación acerca de qué es publicidad en Internet, y ha concluido que "es publicidad en Internet todo aquel espacio dent ro de la red que canaliza a un cliente potencial hacia un lugar bien electrónico o bien convencional para progresar en su información y/o ejecutar una compra" (Escobar de la Serna, 2001). Atendiendo a esto, hay que precisar que en cualquier caso la doctrina se está refiriendo a la publicidad comercial, sin encontrar ninguna novedad relevante. La diferencia entre publicidad comercial en Internet y publicidad comercial convencional no va más allá del medio utilizado.

La publicidad en Internet no tiene una finalidad diferente, ni es un mensaje comunicacional distinto al de la publicidad clásica; en todo momento se habla de un mensaje informativo complejo con una finalidad específica en el caso de la publicidad comercial: atraer a posibles consumidores hacia la oferta. Sin embargo, las características especiales de Internet y las nuevas técnicas publicitarias que se pueden llevar a cabo a través de la Red hacen necesario un estudio jurídico sobre los problemas que se pueden plantear y la respuesta jurídica a cada caso. Entre las principales diferencias de Internet con otros medios de difusión publicitaria destacan:

• Internet no solo es un medio para realizar publicidad sino también para iniciar relaciones contractuales e incluso perfeccionarlas.

La principal peculiaridad de Internet radica en la integración del mensaje comercial con los contenidos, así lo expone Victoria Mas (2001), pues en ningún medio como en Internet es tan difícil separar la publicidad del resto de las áreas de marketing, ya que simultáneamente se anuncia, se ejecuta la transacción comercial, se informa técnicamente, se aconseja al consumidor, se ofrece regalos y se prosigue el servicio postventa (León, 1997).

Por ello, al determinar qué es publicidad en Internet se ha de especificar que es tanto aquella que atrae a posibles compradores hacia un bien electrónico como hacia un bien convencional. Con el término "bien electrónico" nos referimos a aquellos que se adquieren a través de la Red, descargándose al ordenador personal (programa, vídeo, textos...), y con la expresión "bien convencional" nos referimos a aquellos que requieren la entrega material fuera de la red.

• La relación entre emisor y receptor se ve alterada en algunas técnicas publicitarias como consecuencia de la interactividad que se utiliza en Internet. El receptor adquiere un papel fundamental: puede decidir qué anuncio ver y cuál no sin necesidad de cambiar la actividad que esté realizando (no es lo mismo que cambiar de canal de televisión o dejar de verla mientras se emiten espacios publicitarios); el receptor puede continuar navegando por la Red sin alterar nada, salvo la desaparición de la publicidad con un simple "click".

De los planteamientos expuestos se desprende que dadas las características del medio en que se realiza (espacio cibernético), la publicidad en Internet impone, de acuerdo con Merlinski (2003, p. 194), los siguientes aspectos:

a) Una serie de nuevos conceptos y una terminología propia (banners, pop-ups, click throw o clickear, targetización, Costo por Mil Anuncios (CPM), Retorno sobre inversión (ROI));

b) nuevos comportamientos de los actores, y

c) nuevas tecnologías.

En este sentido, la superautopista de la información determina toda una serie de cambios no solo por parte del proveedor, debido a que la globalización de la economía ha traído consigo, entre otras cosas, importantes cambios en las técnicas de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, acentuando y difundiendo procesos que ya venían verificándose en países desarrollados.

También se han generado cambios en las conductas de consumidores, pues en este medio virtual el mismo se ve aun más vulnerable, no solo porque los productos se tornan intangibles, sino porque las mismas empresas o proveedores electrónicos aprovechan el entorno digital para captar con mayor eficacia el interés del consumidor y crearle necesidades que no se corresponden con la realidad.

El crecimiento desmedido de las ciudades, y la consecuente despoblación del medio rural, hicieron que los individuos sean cada vez más dependientes del mercado a la hora de satisfacer sus necesidades elementales: alimentación, vestido, transporte, medicinas, entre otras.

Como señala Hargain (2003), los proveedores se hicieron más poderosos y los consumidores más dependientes; la creciente complejidad técnica que adquirieron los productos generó enormes asimetrías de información entre unos y otros; y la publicidad se instaló en la propia vivienda de los consumidores, de la mano de la televisión.

El comercio electrónico e Internet han dado lugar a nuevos desafíos, porque han ensanchado aun más la brecha que separaba a los proveedores y consumidores.

Es así que han posibilitado el surgimiento de nuevas técnicas publicitarias y de contratación. Por ejemplo, los programas de software llamados demos que permiten su utilización por el usuario durante un cierto período, finalizado el cual debe decidir si adquiere o no el programa; esta técnica es beneficiosa para el consumidor, en la medida que permite apreciar las bondades del bien antes de decidir si desea o no adquirirlo; sin embargo, al mismo tiempo, genera una cierta necesidad de parte del usuario, a quien se le hace difícil prescindir del programa después de haberse acostumbrado a utilizarlo por un tiempo considerable (Hargain, 2003).

Otro ejemplo de la misma problemática son las "compatibilidades"; después de haber adquirido un determinado hardware o software, el usuario siente la necesidad de seguir adquiriendo equipos y programas compatibles con los que ya tiene; su libertad de elección resulta constreñida.

Un estudio reciente sobre el comercio electrónico, coordinado por Consumers International⁷, encontró que, al comprar por Internet, el derecho de los consumidores a la reparación de los daños causados es gravemente vulnerado. Solo el 53% de las compañías de los sitios objeto de estudio tenía políticas de devolución de bienes, y solo el 32% proporcionaba información sobre cómo quejarse si algo saliera mal. En algunos casos, los bienes nunca llegaron al destinatario, y en otros casos, los clientes aún esperan la devolución de su dinero, luego de más de cinco meses de haber devuelto el bien comprado. Solo una minoría de los sitios web informó respecto a si se aplicarían las leyes del país del vendedor o del país del comprador en caso de un conflicto.

Es evidente entonces que el consumidor se enfrenta a varios riesgos producto de la asimetría informativa en cuanto al objeto de la prestación y la asimetría tecnológica, pues han surgido nuevas tecnologías de marketing, lo que se acentúa en el caso de Internet, que permite hacer publicidad dentro del hogar del consumidor.

Esta realidad presenta particularidades, como señala Lorenzetti (2001), porque la publicidad dentro del hogar involucra a todo el grupo familiar, lo cual genera expectativas y comportamientos orientados al consumo que resultan irresistibles; e incluso produce conflictos familiares. Así mismo, afirma este autor, "debe tenerse en cuenta que la tecnología es cada vez más compleja en su diseño, pero se presenta de modo simplificado frente al usuario, ocultando de este modo una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera de control del proveedor" (p. 222).

Por tanto, siendo el proveedor la parte que domina el know-how, todo acuerdo o contrato a través de Internet debe presentar una fase precontractual o preliminar, que a partir de estas situaciones de riesgo para el consumidor adquiere una importancia relevante, en razón de la publicidad y las prácticas comerciales desarrolladas, pues en esta fase el proveedor tiene una serie de obligaciones para con el consumidor significativas y que de cumplirse permitirían menos asimetrías y, por ende, menos abusos. Tales deberes son, entre otros, el deber de informar, el deber de advertencia sobre los riesgos posibles, el deber de prudencia y el de llevar a cabo, con base en la información suministrada por el consumidor, un estudio de viabilidad.

Otro riesgo presente es la idea de consumo propiamente dicho; esto significa, como advierte Herrera (2004), que el simbolismo artificial que rodea el acto de consumir una mercancía se ha convertido en el fenómeno por excelencia de estos tiempos. Señala este autor (2004, pp. 32-39) que consumir genera status o jerarquía social; este hecho facilita la acción persuasiva de la publicidad. Disciplina enfocada desde la semiología; posibilitando una reflexión profunda y un debate abierto. El consumo entendido así es una función social, y en una sociedad jerarquizada, este consumo es diferencial y el poder es ejercido por las clases que consumen, obligadas a ser portadoras de los signos de riqueza y "buen gusto" con la exhibición estética de lo que se posee.

En este entorno digital también puede hallarse una publicidad ilícita y una publicidad desleal. Afirma Ribas (2000) que la aparente falta de control en Internet ha creado cierta sensación de impunidad que puede ocasionar la aparición de supuestos de publicidad ilícita.

No existe duda de que a nivel nacional las leyes relativas a la protección al consumidor o usuario establecen límites a la publicidad; de allí que el artículo 59 de ldpabis en Venezuela establezca: "Se prohíbe la publicidad abusiva, en la que se discrimine, se incite a la violencia, al miedo, se aproveche de la falta de discernimiento, infrinja valores ambientales o morales o sea capaz de inducir a las personas a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para la salud o seguridad de las personas"; y se considera una publicidad ilícita la que reúna estas características.

Por su parte, la publicidad engañosa también está contemplada en la legislación nacional; el artículo 58 consagra:

Artículo 58. Se entenderá por publicidad falsa o engañosa todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en el que se utilicen textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e incluso por omisión, puedan inducir al engaño, error o confusión de las personas en relación con:

1. El origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de prestación del servicio pactado o la tecnología empleada.
2. Los beneficios o implicaciones del uso de éste o de la contratación del servicio.
3. Las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar.
4. La fecha de elaboración o de vida útil del bien.
5. Los términos de las garantías que se ofrezcan.
6. Los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas, nacionales o extranjeras, tales como medallas, premios, trofeos o diplomas.
7. El precio del bien o servicio ofrecido, formas de pago y costos del crédito.
8. Cualquier otro dato sobre el producto o servicio.
El que incurra en publicidad falsa o engañosa, será sancionado conforme a lo previsto en la presente Ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y administrativa a que hubiere lugar.

Por otra parte, Ribas (2000, p. 112) considera qué debe entenderse por "publicidad desleal":

a) La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades.

b) La que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas, etc., de otras empresas o instituciones, y, en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.

c) La publicidad comparativa cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios.

En consecuencia, a continuación es necesario revisar estas prácticas comerciales y su desarrollo a partir del entorno electrónico; prácticas que mal empleadas ponen al consumidor en situación de riesgo y mayor dependencia, pues se trata de publicidad que sobrepasa sus límites legales o resulta engañosa.

Iniciamos este apartado señalando que las prácticas comerciales de publicidad y marketing son actividades lícitas. En algunos supuestos, siendo dirigidas a los consumidores, su objetivo es crear "cautividad", disminuyendo el discernimiento que tiene el consumidor en el acto de formación del contrato.

Lorenzetti (2001) señala algunas características que pueden convertir a la publicidad en una práctica ilícita mediante:

■ Un abuso del medio publicitario que obnubila el obrar del consumidor. La publicidad es abusiva cuando es discriminatoria, incita a la violencia, explota las supersticiones, aprovecha las deficiencias de juzgamiento o inexperiencia de los niños, no respeta los valores ambientales, induce al consumidor a comportarse contra sus intereses o seguridad.

■ Una selección desmedida, que se hace preferentemente mediante la publicidad inductiva.

■ Una distorsión en la información sobre los productos o servicios. Esto incluye los servicios informativos dirigidos al consumidor particular por la vía del marketing directo y la publicidad engañosa.

■ El diseño de prácticas comerciales que no se ajustan a la buena fe: condicionar la adquisición de un producto a la adquisición de otro; no atender a las demandas de los consumidores cuando hay stock; enviar al consumidor un producto o servicio sin que lo haya solicitado; aprovecharse de la ignorancia para imponer los productos; exigir una ventaja excesiva; colocar en el mercado productos que no se ajusten a las normas establecidas por los órganos competentes. Estos casos no constituyen ofertas sino conductas que tienden a condicionar, a captar el asentimiento del consumidor.

En consecuencia, el gran poder que tiene la publicidad la convierte en el campo de batalla donde se lucha por la conquista de la clientela. Surge así una larga serie de mensajes publicitarios que atentan, de la forma más variada, contra los intereses de consumidores y competidores. En cuanto a la publicidad, veamos algunos casos especiales:

1. Asociación de palabras (metatags)

La publicidad engañosa es frecuente, y es motivada por el deseo de atraer al navegante en la web, según Scorza (2000). La tendencia más consolidada en el uso de Internet se orienta hacia la utilización de los buscadores y no a la búsqueda personal, más difícil y lenta; en esos buscadores se emplean palabras claves, y el uso que se hace de ellas es posible de análisis estadístico.

Por consiguiente, quien diseña una página puede incluir en ella alguna de las palabras más frecuentemente ingresadas por el usuario, conforme a la información que le dan los sitios de búsqueda, de modo que cada vez que el navegante escriba esa palabra aparezca la página, aunque no tenga una relación directa con el tema. Esta técnica, denominada metatags, constituye una publicidad engañosa dirigida al consumidor y un aprovechamiento indebido del nombre en el caso de la utilización de marcas.

2. Envío de e-mails no solicitados (spamming )

El envío de correos no solicitados por el usuario constituye un modo de publicidad que disminuye ostensiblemente los costos de transacción respecto del correo tradicional, ya que, una vez que se consigue un listado de usuarios, se pueden enviar cantidades enormes de mensajes con bajos costos. "Los problemas y, por ende, el riesgo lo asume el usuario de la computadora, porque puede recibir virus o sufrir saturación de su correo, además de ver invadida su intimidad y privacidad".

3. Asociación de páginas y de marcas (cybersquatting)

Es posible que un sujeto que quiera ofrecer sus productos en la web trate de establecer una semejanza con una página o marcas conocidas; para ello puede utilizar la "clonación de páginas", haciendo una igual a otra conocida, o usar una marca que se asemeje a otra difundida a los fines de aprovecharse del efecto de arrastre que ello produce.

El primer caso es un supuesto de fraude al que se expone el consumidor; el segundo se trata de problemas de dilución de marcas mediante el oscurecimiento (blurring) o deslustre (tarnishment), que tienen solución dentro del derecho de la propiedad intelectual, pero las acciones deben ser interpuestas por el titular de la marca. Claro, con ello se protege al tercero, en este caso el consumidor, pero aunque el bien jurídico protegido alcanza a los terceros, no hay una acción directa de este consumidor frente al registrante de las páginas o marcas.

4. Publicidad oculta

La publicidad oculta es muy variada y difícil de combatir en la web. Uno de los casos es el de los newgroups: los grupos de noticias han sido motivo de publicidad en la que el titular de un producto competitivo con otro se introduce como un consumidor, basándose en el anonimato, y opina sobre el producto de la competencia.

5. Programa de registro del navegante (Cookies)

La utilización de programas que permiten registrar los pasos que da el navegante en la Red otorga la posibilidad de obtener datos precisos sobre sus costumbres y deseos, los cuales tienen un valor relevante para el marketing. Esta recolección de datos personales se hace sin conocimiento del consumidor. Esta utilización ha sido considerada por numerosos autores como una violación de la privacidad y se ha postulado su prohibición, salvo consentimiento expreso del consumidor.

No cabe duda de que la publicidad en el ámbito del mercadeo ha sido utilizada con éxito por los anunciantes para capturar los gustos y preferencias de los consumidores a través de las bondades de los bienes y servicios ofrecidos.

En este sentido, Ragoni (2001) manifiesta que debe tenerse particular cuidado en relación con la ética y las buenas costumbres; el hecho de que los anunciantes en ocasiones tienen vedado determinados espacios para poder producir sus avisos comerciales hace que se distorsione su práctica, pues los banners⁸ son ubicados de acuerdo con las necesidades y posibilidades financieras de cada uno de los patrocinantes.

Jansen (2003) afirma que la publicidad, la mayoría de las veces, lleva de manera subrepticia un toque subliminal que induce a los consumidores a la adquisición de los bienes o servicios, y como consecuencia de los despliegues publicitarios en los distintos medios de comunicación (radio, prensa y televisión), y recientemente en Internet, el Estado tiene un rol de control bastante arduo para preservar los intereses de la ciudadanía. De allí que se hace necesaria la instrumentación de una regulación eficaz sobre el tema que permita al consumidor conocer y analizar cuáles han de ser las reglas de juego; es decir, que se conozca una reglamentación sobre la publicidad en Internet de carácter global, pues corresponde a cada país legislar sobre la materia.

En el caso de Venezuela, lo referente al tema de publicidad en materia de comercio electrónico ha sido abordado por el legislador patrio, pues en el artículo 32 de la ldpabis se consagra lo siguiente: "(...)

Los proveedores no deberán hacer ninguna declaración, incurrir en alguna omisión o comprometerse en alguna práctica que resulte falsa, engañosa, fraudulenta y discriminatoria ..." De igual manera, en el artículo 33 ejusdem ratifica: "(...) Las proveedoras o proveedores asociados al comercio electrónico que difundan información de los bienes y servicios que provean, deberán presentar la información en idioma oficial, de manera veraz, clara, precisa y accesible, a fin de evitar ambigüedad o confusión a la consumidora o al consumidor y a la usuaria o usuario, para que este pueda tener la posibilidad de expresar su consentimiento en la adquisición del bien o servicio ofrecido". Así mismo, contempla la legislación en su artículo 35 lo siguiente: Las proveedoras y proveedores deberán adoptar especial cuidado en la publicidad dirigida a los niños, ancianos, enfermos de gravedad y otras personas que no estén en capacidad⁹ de entender plenamente la información que se les esté presentando.

Por su parte, en cuanto a la práctica del spamming, la ley especial nacional consagra en su artículo 35 lo siguiente: "Cuando la persona haya indicado que no desea recibir mensajes comerciales electrónicos, el proveedor del servicio debe suspenderlos en un lapso no mayor de veinticuatro horas".

En cuanto a los límites de la Publicidad, como ya se indicó, la ldpabis consagra en su artículo 59 que "Se prohíbe la publicidad abusiva"¹⁰.

Todo ello en concordancia con la norma constitucional venezolana establecida en el artículo 117, que consagra: "Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen¹¹, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno..."

Ya se indicó el escenario donde el consumidor despliega su actuar en lo relativo a la actividad de comercio electrónico, como lo es Internet. Por ello, resulta necesario referirse al fenómeno basado en la gran explosión de servicios de información multimedia a través del sistema www (World Wide Web o simplemente Web). El consumidor se ha beneficiado, por un lado, por la integración de múltiples servicios (news, mail, etc.) en un solo entorno y, por otro lado, por la creación de un nuevo servicio llamado "http", que permite generar documentos en hipertexto, incorporando imagen, audio y video.

Todo ello ha dado lugar a la existencia de un mercado mundial, en el que se asegura la plena competencia, de fácil acceso y dotado de una gran rapidez.

En este contexto, Menéndez (2005) señala que se ha venido introduciendo en la Red progresivamente un importante número de profesionales que han generado sus propias páginas web con una triple finalidad: informar acerca de sus productos y actividades mediante el empleo de publicidad (captación de hipotéticos clientes), posibilitar la directa contratación de sus productos o servicios desde la propia Red y ofrecer una esmerada atención postventa al cliente que redunde en beneficio de las transacciones futuras.

De esta manera, Bensoussan (1998) resalta que la web es un formato de página, es un formato de presentación, y puede dar soporte a diversos servicios de tipo publicitario, comunicación, banco de datos de información. A lo que habría que añadir que entre tales prestaciones se halla la de permitir el genérico comercio electrónico y, en particular, la contratación.

A este respecto Merlinski (2003, p. 197) ha señalado que cada sitio o página web fija libremente el costo de la publicidad que en él se desea colocar. Este es el principio básico. La publicidad es más eficaz cuando más usuarios registrados tiene un sitio.

En perfecta armonía con lo planteado, Merlinski precisa dos aspectos que se deben considerar para determinar el valor de la publicidad en Internet:

a) Costo de la publicidad "on line": Se mide en CPM, o sea, costo por mil anuncios entregados personalmente a usuarios (anuncios que salen solamente en la pantalla del usuario targetizado¹².

b) Objetivo de los anuncios: Atraer al visitante para que haciendo "click" sobre el banner entre directamente al sitio web del anunciante, con lo cual accede a su contenido.

El porcentaje de "clicks" sobre los anuncios o banner (click through) indica la cantidad de personas que ingresan al sitio web del anunciante. Esto es lo que se considera anuncios entregados personalmente a usuarios, revelando la efectividad de la campaña y determinando el retorno sobre la inversión realizada (ROI).

El nivel de efectividad en la entrega personalizada del anuncio publicitario suele determinar el mayor o menor costo de la publicidad.

Por ello a continuación se describen los pasos que realizan los consumidores o personas que acceden a bienes y servicios a través de la web (ver figura de la página siguiente). Una vez seleccionada la página web que resulte de mayor interés, en atención al producto o servicio que se desea conseguir (en lo que influirá además el precio, la calidad con que se encuentre confeccionada la propia página), se iniciará un procedimiento tendente a la conclusión del contrato, que permitirá adquirir el producto u obtener el servicio deseado. Durante el mismo, la propia web proporcionará la información oportuna para llevar a cabo la obtención del bien o la prestación del servicio y, por su puesto, de manera previa el usuario se ha acercado a este portal comercial, pues ha mediado una serie de anuncios publicitarios, los cuales han contribuido finalmente a realizar un contrato de compraventa o prestación de servicio.

Como se puede apreciar, la función de la publicidad es una función de contacto, ya que se propone invitaciones a:

■  Contactarse para obtener más información
■  A ofertar.

Por lo general, la mera publicidad, aun con contenido de información más o menos amplia, no constituye una propuesta de contratar. Debe recordarse que tal propuesta debe ser concreta, clara, precisa, e indicar los elementos fundamentales del futuro y eventual contrato de compraventa.

Solamente cuando al final de la publicidad aparece un formulario que contiene todo estos elementos con precisión se estaría frente a una propuesta de contratar, es decir, una oferta.

En atención a lo descrito, la protección del consumidor en el ámbito electrónico presenta numerosos desafíos: la vulnerabilidad, las asimetrías informativas, las cláusulas abusivas, la publicidad, la responsabilidad.

Normalmente, la comunicación entre el vendedor y el consumidor se hace mediante mensajes electrónicos que se envían a través de una pantalla de registro, como la descrita en la contratación a través de la web o que son enviados y recibidos en una casilla de correo personal. Por ello, los datos con los que cuenta el proveedor, incluida la dirección electrónica del usuario, garantizan que la propaganda electrónica y la nueva oferta de productos y servicios permitan desarrollar un hostigamiento publicitario, por cuanto el carácter personal del comercio electrónico garantiza que el mensaje enviado sea leído por el receptor del usuario.

Otro punto que debe ser tenido en cuenta en la protección al consumidor se refiere a los productos en concreto, pues el artículo 117 de la Constitución venezolana, ya indicado (ver supra), ordena analizar el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos prestados a la comunidad. De igual modo se ha elaborado y se encuentra en plena vigencia la denominada LDPABIS.

Dentro del análisis de los principales aspectos de protección al consumidor se considera esencial determinar la responsabilidad de los productos en razón a las marcas, a las leyendas y, en general, a la propaganda comercial, pues este punto es de gran relevancia para el desarrollo normal y seguro de la actividad económica. De esto se deriva que la información suministrada, como ya se dijo, debe ser veraz y suficiente para que el consumidor pueda escoger, y en tal sentido, consentir sobre la celebración o no del contrato.

Recuérdese que la determinación de la información divulgada debe ser acorde con la realidad, y aunque exista la presencia aceptada del llamado dolus bonus, entendido como aquellos actos no fraudulentos que efectúa el comerciante dirigidos a que el consumidor adquiera sus productos sin que se configure como un ilícito; por otro lado, la determinación del dolus malus o actos fraudulentos de inducción al consumidor debe ser seriamente revisada para evitar que se abuse de la confianza otorgada por este.

A su vez, es importante tener en cuenta que la propaganda efectuada a través de imágenes debe corresponder, como mínimo, a la realidad de los productos; con objeto de lograr esta garantía, algunos proveedores colocan en sus portales videos o secuencia de imágenes de su producto a fin de que el consumidor pueda apreciarlo mejor, pues de lo contrario se estaría incurriendo en inducción a error en substantia, y por lo tanto, en un claro ejemplo de dolus malus, con lo cual no solo vicia el consentimiento, sino que además se estaría violentando en general las políticas de protección al consumidor.

¹ Debe recordarse que las TIC's están compuestas básicamente por computadoras, telecomunicaciones, redes, información y su emblemática representante: Internet.

² Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, n° 39.358. Caracas, 1° de febrero de 2010.

³ Artículo 4. Para los efectos de la presente Ley se considerará: Personas: Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, organizada o no, que adquiera, utilice o disfrute bienes y servicios de cualquier naturaleza como destinatario final.

⁴ Como ejemplo cabe mencionar la esponsorización o patrocinio publicitario, por el cual a través de la vinculación de una empresa, marca o producto con un hecho o acontecimiento social lo que se busca, en un primer momento, es dar una visión de la empresa como órgano social y no como mero productor; o el publirreportaje, en el que se mezclan elementos del mensaje publicitario con otros propios del mensaje informativo.

⁵ Como señala De Castro (1971), "el Derecho no atiende al efecto que se diga conocido o querido, sino que tiene en cuenta como querido el propósito práctico negocial, y conforme al mismo establece cuál haya de ser su eficacia jurídica. La existencia de una voluntad dirigida expresamente a que lo hecho y dicho tenga eficacia jurídica, en general o en concreto, se estima superflua (p. 29 y 30). Véase en el mismo sentido, entre otros, a Martínez Gallego (2000, p. 42).

⁶ El carácter de la indeterminación del sujeto que recibe el mensaje publicitario entra en conflicto con el carácter recepticio de la oferta. Aspecto de gran interés que ha sido estudiado en profundidad por la doctrina, y se ha llegado a la conclusión de que la oferta es una declaración de voluntad recepticia que puede estar dirigida a un público indeterminado (algo habitual en la contratación a distancia) pero que se concreta en el momento de la aceptación (Menéndez Mato, 1998, p. 58; Martínez Gallego, 2000, p. 151; Díez Picazo, 1993, p. 288).

⁷ Consumers International es una organización no gubernamental, con cincuenta años en la labor mundial de la defensa de los derechos de los consumidores, reconocida por organizaciones internacionales como la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y la ONU; abarca varias organizaciones de consumidores independientes. En un extremo de la escala está la Unión de Consumidores de los EE.UU., que fue fundada hace casi 70 años y tiene más de 300 empleados y 4,5 millones de consumidores individuales como sus propios miembros. At the other end are semi-voluntary associations providing information and advice and concentrating on education and community development to improve access to food, water and other basic services in some of the world's poorest countries. En el otro extremo están las asociaciones semivoluntarias de información y asesoramiento, que se dedican a la educación y el desarrollo comunitario para mejorar el acceso a alimentos, agua y otros servicios básicos en algunos de los países más pobres del mundo.

⁸ Un banner (en español "banderola") es un formato publicitario en Internet. Esta forma de publicidad online consiste en incluir una pieza publicitaria dentro de una página web. Prácticamente en la totalidad de los casos su objetivo es atraer tráfico hacia el sitio web del anunciante que paga por su inclusión. www.wikipedia.org

⁹ Las negritas son nuestras.

¹⁰ Las negritas son nuestras.

¹¹ Las negritas son nuestras.

¹² Targetización de la publicidad podría ser traducido apelando a los vocablos "segmentación", y "personalización"; significa que conocido el perfil del usuario, se preinstalan anuncios adaptados a dicho perfil, que luego le son entregados exclusivamente a los usuarios que presentan el referido perfil (Ribas, 2003, p. 196).

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