http://dx.doi.org/10.14482/dere.43.6270.

Los momentos de la justicia transicional en Colombia*

The moments of transitional justice in Colombia

Carlos Felipe Rúa Delgado**
Universidad de San Buenaventura, sede Cali (Colombia)

* Este texto corresponde a un avance del proyecto de investigación "Política, Derecho y Postconflicto: Transformaciones institucionales en Colombia", adscrito al Grupo de Investigación Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política (GIPCODEP), y está financiado por la Universidad de San Buenaventura, sede Cali (Colombia).
** Abogado y magíster en Educación Superior por la Universidad Santiago de Cali. Profesor tiempo completo asociado de la Facultad de Derecho de la misma universidad. cfrua@usbcali.edu.co

Fecha de recepción: 7 de abril de 2014
Fecha de aceptación: 7 de mayo de 2014

Resumen

El proceso de incorporación de la justicia transicional en Colombia puede analizarse desde tres momentos muy marcados: el primero, de la esquizofrenia a la razón, se refiere a la convulsa relación entre paramilitares y algunos sectores del establecimiento político y militar, lo que generó un estado esquizofrénico que quiso recuperar la razón con la adopción de normas de justicia transicional a partir de la Ley de Justicia y Paz; el segundo momento corresponde al reconocimiento de la existencia del conflicto armado interno por parte del legislador colombiano con la Ley 1448 de 2011, lo cual, a su vez, implicó una resignificación del rol de las víctimas; y el tercer momento se refiere a la constitucionalización de la justicia transicional con el Marco Jurídico para la Paz, en el que se eleva a categoría constitucional la utilización de criterios de priorización y selección como estrategia de juzgamiento y se introducen mecanismos extrajudiciales que pretenden satisfacer los estándares internacionales.

Palabras clave: justicia transicional, justicia y paz, víctimas, marco jurídico para la paz.

Abstract

The process of adoption of transitional justice in Colombia may be analyzed from three very marked times: the first one, schizophrenia to reason, refers to convulsive relationships between paramilitaries and some sectors of the political and military establishment, which generated a schizophrenic state which wanted to return to reason with the adoption of transitional justice norms from Justice and Peace Law; the second moment corresponds to recognition of the existence of an internal armed conflict by the Colombian legislator with the Law 1448 of 2011, which implied a new meaning to the victim's role and the third moment refers to constitutionalization of transitional justice with legal framework for peace, which gives constitutional category to use prioritization and selection criteria as prosecuting strategy and introduce extrajudicial mechanisms that seek to meet international standards.

Keywords: transitional justice, justice and peace, victims, legal framework for peace.

Y tendré algo de paz allí, porque la paz viene goteando con calma,
goteando desde los velos de la mañana hasta allí donde canta el grillo;
allí la medianoche es una luz tenue, y el mediodía un brillo escarlata
y el atardecer pleno de alas de pardillo.

"La isla del Lago Innisfree", W. B. Yeats

INTRODUCCIÓN

Más de medio siglo de conflicto interno, y otras décadas más de la llamada "violencia", hacen que Colombia padezca lo que algunos denominan "confrontación interna de larga duración" (Pérez Toro, 2000, p. 14), en la que "la violencia promovida por los protagonistas organizados constituye el marco en el cual se desarrolla la violencia generalizada" (Pécaut, 2013, p. 13), razón por la cual la violencia impregna todos los escenarios de la vida nacional, lo económico, lo político y lo jurídico, una violencia cuyas interacciones entre actores "engendran su propio contexto" (Pécaut, 2013, p. 26), obligando al Estado a asumir posiciones que a la postre deben representar transformaciones institucionales que permitan superar los contextos de reproducción de esa violencia, pero que en la práctica no han pasado de ser reformas penales, lo cual no solo no ha permeado la génesis de la situación, sino que "ha propiciado un muy complejo sistema de justicia penal, dado el caos legislativo imperante y las disímiles y contradictorias funciones que en ocasiones se le asignan" (Sotomayor, 2011, p. 236). Solo a partir de la expedición de la Ley 975 de 2005, más conocida como Ley de Justicia y Paz, Colombia comenzó a trazar un incipiente camino hacia la justicia transicional (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2013, p. 242), el cual se continuó con la expedición de otras normativas que han generado iniciales transformaciones institucionales que ya pueden revisarse como la raíz de las construcciones jurídico - políticas que permitirán soportar la estructuración de los escenarios de posconflicto (Cárdenas Rivera, Madrid Cárdenas & Rodríguez, 2003, p. 23).

Efectivamente, aun cuando el conflicto colombiano se compone de múltiples variables, actores, simetrías, asimetrías y destemporalizacio-nes, que hacen de él una "representación caleidoscópica" (Pécaut, 2013, p. 131), su eje transversal, que corresponde a "la disputa por la legitimidad política, es decir, la lucha por el derecho moral de gobernar a la sociedad" (Trejos Rosero, 2013, p. 66), se mantiene hasta hoy; si no fuera así, los actuales diálogos de La Habana, sostenidos entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC, no incluirían puntos fundamentales como el problema agrario y la participación en política. Por ello la construcción del posconflicto implica pensar las transformaciones necesarias que permitan eliminar "los rezagos legales y constitucionales propios del conflicto y se establecen los mecanismos necesarios para el post-conflicto" (Rettberg et al., 2002, pp. 28 - 29).

Es así como el derecho adquiere un papel trascendental, en la medida en que "la lucha por el derecho, por un derecho que aspire a la justicia, constituye hoy día una importante forma de pacifismo activo" (García Inda, 2011, p. 73). En el mismo sentido Bobbio (2000) explica:

El derecho, después de haber demostrado su insuficiencia en lo referente a la tarea de legitimar la guerra, es también incapaz de legalizarla. La guerra moderna está, en una palabra, más allá de todo principio de legitimación y de todo procedimiento de legalización. La guerra, después de haber sido considerada un medio para realizar el derecho y un objeto de reglamentación jurídica, ha vuelto a ser lo que era en la reconstrucción de Hobbes, la antítesis del derecho.

(...)

... el pacifismo jurídico, es decir la paz a través del derecho, es una forma de pacifismo activo. (pp. 109 - 110)

Luego entonces, el derecho sirve de base de restauración de las heridas del conflicto y de construcción del posconflicto, dado que las transformaciones institucionales necesarias deben gozar de legitimidad jurídica, en tanto que el derecho es "la negación de la guerra" (Ferrajoli, 2004, p. 46). La relevancia de restaurar el derecho en la construcción del posconflicto es explicada por Rotberg (2007):

Los datos de las investigaciones y la lógica del proceso de fracaso del Estado sugieren que la paz y la seguridad, el desarme y la desmovilización, y el restablecimiento de la confianza mutua y la fe necesitan acompañarse de la recuperación o la reconstrucción de los procesos legales. Una fuerza policial de posconflicto no puede funcionar en ausencia de normas nacionales. (p. 225)

Ello resulta relevante si se piensa que los primeros cambios derivados de los acuerdos de paz son jurídicos, en tanto que sientan las bases de los cambios en el régimen político, los cuales, a su vez, deben procurar en el tiempo las transformaciones económicas necesarias, tal y como lo explica Nasi (2007):

Difícilmente puede esperarse que los acuerdos de paz produzcan transformaciones económicas significativas. Al cabo de conflictos prolongados y destructivos, las facciones armadas no pueden volver a un país próspero e igualitario en el corto plazo, simplemente en virtud de firmar un acuerdo de paz. Es esperable que ocurran algunos cambios positivos como producto de la ayuda para el desarrollo, nuevas inversiones públicas y (ocasionalmente) una reforma agraria. Sin embargo, luego de muchos años de violencia y destrucción, crear condiciones favorables para que haya prosperidad económica es una tarea lenta y difícil. De hecho, en la mayoría de los casos se debe realizar un gran esfuerzo para reconstruir infraestructura, instituciones y capital social, con el fin de recobrar los niveles de bienestar de la preguerra.

En lo que los acuerdos de paz pueden producir cambios inmediatos es en lo que se refiere a las reglas que regulan las relaciones entre el Estado y la sociedad, lo que trae el tema del régimen político al centro de la presente discusión. (pp. 214 - 215)

Así las cosas, las transformaciones institucionales que sirven para la construcción del posconflicto, en principio corresponden a transformaciones jurídicas, las cuales en Colombia se han generado de forma reciente a través de la adopción de mecanismos de justicia transicional, cuyos objetivos son descritos por Benavides Vanegas (2013) de este modo:

Los objetivos de la justicia de transición van desde el restablecimiento sicológico de las víctimas hasta la reconciliación nacional, y esto lo busca alcanzar a través de mecanismos de justicia penal, comisiones de la verdad, memoriales (que incluyen leyes de purificación, políticas de la memoria y pedidos de perdón públicos), y políticas de reparaciones a las víctimas. (p. 89)

Para que se puedan cumplir estos fines es necesario que se adopten mecanismos que permitan resolver los problemas estructurales heredados del conflicto, así como aquellos que propendan por el enjuiciamiento de los responsables (Corte Constitucional, 2013):

La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de transformación social y política profunda en los cuales es necesario utilizar gran variedad de mecanismos para resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de lograr que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Esos mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales, tienen distintos niveles de participación internacional y comprenden "el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos. (Las cursivas forman parte del original).

Así las cosas, este texto da cuenta de la comprensión de los fenómenos de adopción de normas de justicia transicional en Colombia; para lo cual se recurre a la teoría de los momentos como clave explicativa.

METODOLOGÍA

La investigación de la que se desprende este texto se encuentra demarcada en lo metodológico por el método hermenéutico, en tanto que los objetivos pretendidos responden a los verbos "comprender"e "interpretar". Con miras al abordaje del objeto de conocimiento, y en desarrollo del ejercicio hermenéutico, se recurrió a la teoría de los momentos de Lefebvre (1989¹; 1972), la cual aplica tanto para el análisis de la formación del sujeto (Hess, 2005, p. 23)² como para la comprensión de los hechos en una época y situación determinadas (Lefebvre, 1972, p. 39). Zambrano Leal (2010, p. 346) define el "momento" como "un mecanismo social y, por qué no, filosófico, que permite reflexionar las cuestiones del tiempo, de la duración y de la repetición". La relación del momento con el tiempo y la duración es explicada por Lefebvre (1989) de esta manera:

El tiempo es la profundidad, me parece entonces, no se agota con el concepto de evolución, de desarrollo, de disolución, de revolución, de crecimiento o de pérdida y de alejamiento con respecto al original.

(.)

La duración, lejos de definirse solamente como lineal o como cortada por las discontinuidades, se inflexionan también como una línea en espiral, como una corriente en torbellinos o en remordimientos. (pp. 233- 234)

El momento se opone al instante y al evento, en tanto que estos se encuentran en el momento pero su temporalidad es más corta, fugaz (Zambrano Leal, 2010, p. 342). Así, "el momento es una temporalidad prolongada del evento y de los instantes. No hay momento sin unos instantes y unos eventos. También, el momento se prolonga, posee un continuum. El pasaje de un momento a otro prolonga el pensamiento de otro modo" (p. 346).

En consecuencia, este texto está escrito en clave de momentos, en aras de alcanzar la comprensión de las transformaciones institucionales propiciadas por la adopción de mecanismos de justicia transicional; ello explica que no sea procedente hablar de etapas u otro tipo de clasificación temporal, puesto que la "etapa" tiene una duración definida, unos límites demarcados al principio y al final, no así el momento, que puede superponerse, en el tiempo, a otros momentos, sin que eso le afecte su propia identidad de momento. El momento es hemenéutico, no es lineal en la cronología, por cuanto depende de sí mismo, de sus posibilidades para su existencia. Ello resulta relevante en la medida en que el primer momento descrito en este texto continúa viviéndose aun cuando cronológicamente ya se haya pasado por el segundo momento y se esté atravesando el tercero; igualmente, el segundo momento apenas está floreciendo paralelamente al primero y de forma concomitante con el tercero. Por tal razón, la metodología de los momentos resulta más adecuada para la tarea hermenéutica propuesta que otras categorizaciones del espacio - tiempo como las etapas o los períodos.

PRIMER MOMENTO: DE LA ESQUIZOFRENIA A LA RAZÓN

La justicia transicional "puede ser definida como la concepción de justicia asociada con períodos de cambio político, caracterizados por respuestas legales que tienen el objetivo de enfrentar los crímenes cometidos por regímenes represores anteriores" (Teitel, 2009, p. 1). La justicia transicional implica la adopción de medidas extraordinarias que trascienden los alcances limitados de la justicia penal ordinaria (Corte Constitucional, 2012e):

Según lo ha planteado la jurisprudencia de esta Corte, puede entenderse por justicia transicional una institución jurídica a través de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos, sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto, reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes.

Para que las normas de justicia transicional sean consideradas como tales deben contener dos referentes, uno político y otro normativo. El político se refiere a que exista una transición, bien sea entre un estado de conflicto a uno de posconflicto, o de un Estado autoritario a uno democrático, o de una situación de graves violaciones a los derechos humanos a una de reconciliación (Uprimny & Saffon, 2006, p. 114; Ambos, 2009, p. 23; Pati-ño Yepes, 2010, p. 53; López Díaz, González & Errandonea, 2012, pp. 13 -14; Forer, 2012, p. 19); este referente político también implica la adopción de normas que servirán para generar las condiciones necesarias para la construcción del posconflicto (Rettberg et al., 2002, pp. 28 - 29).

A su vez, el referente normativo implica que las normas de justicia transicional, particularmente las de carácter judicial, cumplan con los estándares internacionales en derechos humanos, sobre todo en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición (Quinche, 2009, pp. 20 - 45; Valdivieso, 2012, pp. 630 - 634).

Es así como en Colombia solo puede hablarse de justicia transicional a partir de la expedición de la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, en tanto que a partir de esta norma la legislación colombiana comienza a cumplir los contenidos enunciados en los referentes político y normativo. Respecto al referente político, Bernal Acevedo y Álvarez Borras (2009) han explicado:

La razón por la cual se entiende la Ley 975 de 2005 como una manifestación de la Justicia Transicional es por la desmovilización de los grupos armados, que supone una transición política entre un estado de conflicto armado interno a uno de paz. Al margen de la discusión a propósito sobre la real y efectiva transición o sobre el desmantelamiento total de las estructuras paramilitares que fueron quienes se acogieron a la Ley de manera colectiva, y algunos de manera individual al igual que unos pocos guerrilleros, esta Ley busca en su espíritu la paz y la reconciliación nacional. (p. 57)

Igualmente, el cumplimiento de las exigencias contenidas en el referente normativo es explicitado por Abuchaibe (2010) de esta manera:

El Estado colombiano asumió un proceso de justicia transicional como herramienta para enfrentar el pasado de las graves violaciones a los derechos humanos y alcanzar la paz. A través de la Ley 975 de 2005, denominada de Justicia y Paz, se empieza a utilizar el término en la legislación colombiana y se exige la garantía de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, como requisito de cualquier negociación con grupos amados y para la obtención de be-nefitios de desmovilización por parte de sus integrantes. (pp. 303 - 304)

En consecuencia, antes de la Ley de Justicia y Paz no puede hablarse de mecanismos de justicia transicional propiamente, aun cuando antecedentes políticos y normativos permitieron transitar el camino hasta consolidar ese hito normativo.

Entre los antecedentes políticos sobresalen los diálogos de paz, con la consecuente dejación de armas, por parte de las guerrillas del M-19, el EPL, el Quintín Lame y una facción del ELN autodenominada Corriente de Renovación Socialista (CRS), llevados a cabo entre la década de 1980 y la primera mitad de la década de 1990 (Palacios, 2001, pp. 41 - 45; Valencia Agudelo & Mejía Walker, 2010, pp. 61-62; Palacios, 2012, pp. 137-150). Vale la pena tener presente que la consecuencia política más importante del éxito de los diálogos de paz con esos actores ilegales se debe a la relevante participación de los mismos en la Asamblea Nacional Constituyente, que promulgó la Constitución Política de 1991 (Tarapués, 2011, pp. 387-389), en la que la paz, precisamente, aparece como uno de sus fines supremos, como "un valor sin el cual, el respeto, protección y garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales carece de sentido" (Corte Constitucional, 2012b).

Entre los antecedentes políticos también se cuenta con la llamada "política de sometimiento a la justicia", llevada a cabo durante el final de la década de 1980 y buena parte de la década de 1990, como estrategia jurídica para lograr desmantelar los grandes carteles del narcotráfico (Orozco Abad, 1990; Uprimny, 2001, pp. 383-386).

A su vez, los antecedentes normativos corresponden a la expedición de normas jurídicas que buscaban sentar las bases de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley, con el fin de brindar herramientas normativas para futuras conversaciones de paz. Entre estas normas sobresale la Ley 104 de 1993, posteriormente modificada y adicionada por la Ley 241 de 1995. Estas normas pretendían generar un contexto normativo de búsqueda de la paz a través de la regulación de aspectos individuales y generales (Gómez Araújo, 2002):

Mediante ley 104 del 30 de diciembre de 1993 el Congreso estableció una serie de instrumentos encaminados a la búsqueda de la convivencia, y en relación con los procesos de paz reguló dos aspectos: uno de carácter individual, mediante el cual se otorgaban a las personas vinculadas a grupos guerrilleros y milicias populares una serie de garantías penales como la libertad provisional, garantía de no-investigación o acusación, detención domiciliaria, libertad condicional, etc., en caso de abandono voluntario, y uno de carácter general que permitiera facilitar el proceso de diálogo con los grupos guerrilleros. ... En la misma ley se estableció una autorización general para conceder indultos y amnistías a los grupos reinsertados. En virtud de estas autorizaciones, el gobierno pudo adelantar durante 1994 procesos de reinserción con la CRS, con las Milicias Populares de Medellín y con otros grupos como el «Frente Garnica». (p. 129)

Las leyes 104 de 1993 y 241 de 1995 fueron derogadas por la Ley 418 de 1997, verdadero hito normativo sobre la materia, la cual fue modificada por la Ley 548 de 1999 y por la Ley 782 de 2002 y reglamentada por el Decreto 128 de 2003. La Ley 418 de 1997 incorporó elementos de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, los Derechos Humanos, el cese de hostilidades y la generación de condiciones un orden político y social justo, además de la desmovilización y reincorporación a la vida civil (Gómez Araújo, 2002, p. 130).

Si bien estas leyes constituyeron verdaderos avances en materia de reincorporación a la vida civil y la búsqueda de la paz, en estricto sentido no pueden considerarse como normas de justicia transicional, en tanto que no cumplen con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Valdivieso (2012) dice al respecto:

El Decreto 128 de 2003, que reglamenta la anterior ley, otorga beneficios judiciales que se materializan a través de mecanismos como el indulto, la cesación de procedimiento, la preclusión de la instrucción, la resolución inhibitoria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Estas reglamentaciones, al no incluir mecanismos idóneos para resarcir las víctimas, omiten el deber internacional de reparación integral. Por tanto, la Ley 782 y el Decreto reglamentario 128 omiten así los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos en cuanto a la restitución, rehabilitación y medidas de satisfacción. (p. 631)

Queda claro, entonces, que solo hasta la Ley 975 de 2005 puede hablarse precisamente de normas de justicia transicional en Colombia, y que antes lo que existió fueron unos antecedentes políticos y jurídicos importantes que permitieron allanar el camino y la discusión hasta consolidar una normativa de justicia transicional que cumpliera con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Así las cosas, la teleología de la Ley de Justicia y Paz se encamina hacia la autodefinición como norma de justicia transicional, tal y como lo resume Delgado Barón (2011a):

La idea o noción de la reconciliación que se suscribe en la Ley de Justicia y Paz, y que por lo tanto permea todo el proceso de desmonte de las estructuras de los grupos armados al margen de la ley, la consiguiente reinserción de los desmovilizados y la búsqueda y garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, implica por una parte la "voluntad" de los desmovilizados de colaborar con la "consecución de la paz nacional", y por otro lado, el compromiso por parte de las "distintas autoridades" de hacer cumplir "las medidas de satisfacción y garantías de no repetición" que se encuentran en concordancia con los derechos de las víctimas, y el "respeto al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados"(Artículo 4°), contemplados en dicha Ley.

En este sentido, el proceso de Justicia y Paz se enmarca en un "macro - discurso" de la reconciliación que no sólo abarca la posición del gobierno, o el discurso gubernamental, como un discurso dominante, sino que también permite la inserción de los discursos de víctimas y victimarios, ya sea como continuidades del discurso imperante, o como respuestas disruptivas y de resistencia a éste. (p. 189)

Aun así, el contexto fáctico-político que propició la aparición de la Ley 975 de 2005 no ha estado exento de fuertes críticas (Poveda Perdomo, 2010; Benavides Vanegas, 2013, pp. 67-70), debido a que esta norma surgió como consecuencia de la negociación del Gobierno con grupos paramilitares federados, en su mayoría, en lo que se denominó Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Las críticas radican principalmente en que el gobierno de Álvaro Uribe Vélez, bajo el cual se hicieron estas negociaciones, fue tildado de obrar con laxitud frente a los grupos paramilitares (Angarita & Gallo, 2012, pp. 232-235), e incluso de utilizar eufemismos para encubrir la naturaleza de estos (Ballén, 2006, pp. 111-115), razón por la cual se le acusa de haber inspirado una ley excesivamente bondadosa con el máximo de la pena alternativa: ocho años. Ello ha conllevado a que se considere que esta pena puede resultar irrisoria si se compara con el alto número de crímenes, incluyendo masacres, homicidios, desapariciones forzadas y secuestros, que se les imputa a muchos de los antiguos paramilitares³ . Sobre este punto Delgado Barón (2011b) resume:

Son varias las críticas al proceso de Justicia y Paz que han surgido desde su aplicación en el año 2005. Principalmente, los más relevantes cuestionamientos a la Ley 975/2005 provienen de organizaciones de derechos humanos y otros organismos encargados de defender el nombre y los derechos de las víctimas del conflicto armado en Colombia a la verdad, la justicia y la reparación, puesto que para estas, la Ley de Justicia y Paz ha sido una ley implementada para otorgar considerables beneficios a los victimarios. En este sentido, la Ley 975/2005 ha sido calificada por sus críticos como una ley hecha para los victimarios y no para reivindicar los derechos de las víctimas. (p. 54)

Esta situación se ve agravada por la probada connivencia de sectores de la Fuerza Pública y políticos con el aparato paramilitar en determinadas zonas del país (Nájar Moreno, 2009, pp. 120-125; Ruiz Cano, 2014, pp. 27-34), lo cual ha sido objeto de sanciones por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013; 2010; 2007; 2006; 2005; 2004).

Esa marcada relación entre Estado y paramilitares, legalidad e ilegalidad hace que algunas representaciones impliquen rasgos de esquizofrenia en el Estado, en tanto que aparece un "yo escindido, confuso, ambiguo, que llega al extremo de creerse otro y de definirse como otro" (Giraldo, 2010, p. 218). Los rasgos de esa esquizofrenia de Estado son definidos de este modo por Giraldo:

Una de las manifestaciones más evidentes de esa esquizofrenia es sin duda la estrategia paramilitar del Estado, o sea, la conformación de una franja de población civil integrada de facto a la violencia del Estado sin reconocimiento formal, lo que le permite tanto al Estado como al Establecimiento identificarlo en el discurso oficial como un "no estado", aunque sea de público dominio su íntima relación, histórica y estructural, con las instituciones oficiales.

(...)

Pero el "Para-Estado" que se revela en el paramilitarismo como una manifestación tan evidente de un Estado esquizofrénico al asumir la categoría del "no yo" en el discurso oficial, trasciende las instituciones militares y se proyecta en todas las dimensiones del Estado, particularmente en los ámbitos de la "justicia" y del "derecho", dado que el conflicto bélico es inseparable de un conflicto social (pretendidamente " inexistente" para el Estado esquizofrénico). (pp. 219-220)

En consecuencia, el maridaje entre paramilitares y sectores del Estado, probado y sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, permitió una dislocación frente al rol del Estado y su posición como garante de los derechos de los asociados, razón por la cual se afectó su legitimidad (Rúa Delgado, 2013, pp. 99-115); lo que para Giraldo (2010) implica la adopción de rasgos esquizofrénicos. Sin embargo, esa esquizofrenia de Estado bien puede haber transitado hacia la razón cuando la misma norma objeto de críticas por el contexto político en el que se expidió terminó incluyendo estándares internacionales en materia de derechos humanos, sobre todo en cuanto a los derechos de las víctimas; algo inédito en Colombia hasta ese momento, dado que las víctimas habían sido objeto de tratamiento jurisprudencial mas no legislativo.

La Ley de Justicia y Paz implicó el acatamiento por parte del Estado de la obligatoriedad de contar en la legislación interna con un recurso efectivo en materia de violaciones de derechos humanos (Mora Sarasti, 2005, p. 134); exigencia contenida en tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad, tales como en el artículo 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948); en el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional Americana, 1948); en el literal a) del numeral 3 del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966) y en el numeral 1° del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, 1969).

Con posterioridad a la Ley 975 de 2005 el Congreso de la República expidió las leyes 1424 de 2010 y 1592 de 2012, como normas de justicia transicional emparentadas con Justicia y Paz, en tanto que la primera (la Ley 1424 de 2010) se promulgó con el fin de superar el obstáculo, logístico si se quiere, que representaba el obligar a los excombatientes de las autodefensas, que no hubiesen cometido delitos diferentes a los de concierto para delinquir, a postularse ante Justicia y Paz, lo cual ocasionó una mayor congestión a la ya colapsada institucionalidad de Justicia y Paz. La segunda norma enunciada (la Ley 1592 de 2012) modificó la Ley de Justicia y Paz con el fin de ampliar algunos conceptos fundamentales como el de "víctima", pero sobre todo de regular los procedimientos de exclusión y de reparación. De todas maneras, estas normas tampoco han estado exentas de críticas, particularmente la Ley 1424 de 2010, respecto a la cual Garay y Vargas (2012) expresaron que

. ha afectado a los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas, puesto que puede interpretarse que se ha implantado en la práctica la figura del "acuerdo de contribución a la verdad histórica y a la reparación" como mecanismo parcial, administrativo, cerrado, controlado por el Gobierno y dependiente del relato sobre el pasado que "quieran contar" los victimarios, sólo con el objetivo de resolver su situación jurídica a través de la concesión de beneficios penales. (p.64)

En síntesis, la Ley de Justicia y Paz es la primera norma legal colombiana que cumple con las condiciones para ser considerada una norma de justicia transicional verdaderamente, la cual es acorde con lo establecido en materia de violación de derechos humanos por parte de los instrumentos internacionales que regulan la materia. Ello implica que el contubernio entre el aparato paramilitar y sectores estatales, que llevó a una esquizofrenia de Estado, pudiera cesar para dar paso a una racionalidad de búsqueda normativa de respeto por los derechos de las víctimas, en acatamiento de los estándares internacionales en materia de derechos humanos, lo cual genera una tensión entre la búsqueda de la paz, como uno de los fines del Estado y los derechos de las víctimas, tal y como lo manifestó la Corte Constitucional (2006):

Así pues, la justicia transicional admite la existencia de una tensión entre el objetivo social de lograr un tránsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las víctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparación. Para la resolución de esta tensión, el Derecho Internacional, partiendo de la base de que los compromisos de los Estados en el respeto de los Derechos Humanos no se suspenden ni interrumpen por las circunstancias de transición, formula ciertos linea-mientos a fin de asegurar estándares mínimos en materia de justicia, verdad y reparación.

Ahora bien, este análisis es desde el punto de vista eminentemente normativo, en tanto que no es el propósito de este escrito realizar un juicio de eficacia a la Ley de Justicia y Paz, lo cual corresponde a otro tipo de estudio, verbigracia: Comisión Colombiana de Juristas (2008), Valencia Agudelo y Mejía Walker (2010, pp. 72 - 75) y Rúa Delgado (2014, pp. 202 - 203).

A modo de colofón de este acápite vale citar lo expresado por Uribe Burcher (2011):

En un examen amplio, la Ley de Justicia y Paz cumple con los estándares internacionales de responsabilidad y es un ejemplo de uno de los pocos esfuerzos que han existido para lograr una solución pacífica del conflicto y al mismo tiempo mantener la responsabilidad. Establece las bases para la justicia, la verdad y la reparación. Sin embargo, un examen detallado de la ley revela las enormes dificultades para su aplicación.

Las críticas se centran en la legitimidad de la ley y en su claridad, en las normas de responsabilidad, en los procedimientos de investigación, en el acceso a los beneficios, en las bases para una desmovilización total y en la protección de los derechos de las víctimas. (pp. 220-221)

SEGUNDO MOMENTO: EL RECONOCIMIENTO

La implementación de la Ley de Justicia y Paz implicó la adopción de una serie de transformaciones institucionales que permitieran cumplir con los desafíos impuestos por la adopción de la norma de justicia tran-sicional. Fue así como la misma ley en sus artículos 33, 34 y 35 ordenó la creación de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, el Sistema de Defensoría Pública para los Postulados y la Procuraduría Judicial para la Justicia y la Paz, respectivamente. Asimismo, como parte de la institucionalidad derivada de la Ley de Justicia y Paz se creó la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) y el Grupo de Memoria Histórica (GMH), cuyas funciones fueron asumidas por la institucionalidad creada a instancias de Ley 1448 de 2011, conocida popularmente como Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras.

Precisamente es la Ley 1448 de 2011 la que da origen al segundo momento abordado en este texto, el momento del "reconocimiento"; denominado así en virtud del reconocimiento expreso que hizo el artículo 3° de dicha ley respecto de la existencia de un conflicto armado interno (Cristo, 2012, pp. 178-185), lo cual no solo implica estar en consonancia con lo dispuesto en el artículo 3° común a las cuatro Convenciones de Ginebra, sino que conllevó a una ruptura con el discurso oficial del gobierno de Alvaro Uribe Vélez, quien manifestaba que Colombia no padecía un conflicto interno, sino una "amenaza terrorista" (Sylva Sánchez, 2012, p. 241), lo cual permitió que durante su gobierno se generara una "paz belicosa" (Angel Baquero, Angel Baquero & Urdaneta, 2013, pp. 352-354), es decir, la búsqueda de la paz por medio de la confrontación con el "enemigo terrorista" (Angel Baquero et al., p. 353). La postura basada en el no reconocimiento del conflicto armado interno se encontraba estructurada en el temor infundado a reconocer, como efecto derivado, estatus de beligerancia a las guerrillas de las FARC y el ELN (Weber, 2012):

El problema de que los Estados decidan es que muchos gobiernos nacionales no quieren reconocer un conflicto como conflicto armado interno, porque temen que con este reconocimiento den una especie de "legitimidad internacional" a los insurgentes y también que sobrevenga el debilitamiento de la posición del gobierno establecido. Pero el protocolo adicional II no valora, que en caso de un conflicto armado, si las operaciones militares de las partes armados sean lícitas o ilícitas. No es una norma para legitimar actos violentos. El artículo 3 común párrafo II establece que "la aplicación de estas previsiones no debe afectar el estatus legal de las partes en conflicto". Casi lo mismo establece el protocolo adicional II en su artículo 3 párrafo I. La aplicación de DIH no tiene nada que ver con el estatus legal de las partes involucradas, sólo sirve para dar la protección del DIH a las personas envueltas en conflictos armados. (p. 14)

La Corte Constitucional en diversos fallos se había referido a la existencia de un conflicto armado interno. En un principio señaló que para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, particularmente del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, no era "necesario estudiar si el enfrentamiento alcanza los niveles de intensidad exigidos por el artículo 1° estudiado" (Corte Constitucional, 1995). A partir del fallo precitado la Corte Constitucional comenzó a utilizar el Protocolo II de Ginebra como soporte de algunas decisiones, lo cual implicó el reconocimiento implícito de la existencia del conflicto armado interno, tal y como lo señalan Ramelli et al. (2011)

Posteriormente, en diversos fallos de tutela la Corte ha venido aplicando algunas disposiciones del Protocolo II de Ginebra, en temas tales como: derechos de la población desplazada, traslado de profesores amenazados, ocupación temporal de inmuebles por parte de la fuerza pública, etcétera. Lo anterior significa que implícitamente se está reconociendo la existencia de un conflicto armado interno por cuanto, de no ser así, los anteriores casos se hubieran fallado aplicando exclusivamente la Constitución. (p. 120)

En fallos ulteriores la Corte Constitucional reconoció expresamente la existencia de un conflicto armado interno (2002b; 2002c; 2004; 2005; 2006; 2007). El conflicto armado interno referido por la Corte Constitucional corresponde a una noción amplia del mismo, en la que "lejos de entenderse bajo una óptica restrictiva que la limite a las confrontaciones estrictamente militares, o a un grupo específico de actores armados con exclusión de otros, ha sido interpretada en un sentido amplio que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del conflicto armado interno colombiano" (Corte Constitucional, 2012a).Tan es así que en materia de Justicia y Paz la misma Corte Constitucional (2006) señaló que "el Legislador aprobó la Ley 975/05 en tanto instrumento para materializar la paz en el país; esto es, como un medio para superar el conflicto armado interno que afecta a Colombia hace varias décadas".

El reconocimiento legislativo de la existencia del conflicto armado interno condujo a que la Ley 1448 de 2011 se pudiera autodefinir y caracterizar como una ley de justicia transicional, la cual hace del reconocimiento de las víctimas del conflicto el eje de sus disposiciones; para lo cual se estiman como víctimas las que hayan sufrido algún daño antijurídico, como consecuencia del conflicto interno, desde el 1° de enero de 1985. Ello resulta relevante si se piensa que "uno de los asuntos problémicos (sic) de los trabajos de reconstrucción colectiva de las memorias de y con las víctimas de crímenes de Estado es precisamente la lucha política y teórica por la categoría de víctima" (Molano Camargo, 2009, p. 26).

En tal sentido vale destacar que antes de las normas de justicia transi-cional el reconocimiento de las víctimas se hacía exclusivamente desde el punto de vista delictual, es decir, desde la óptica del Código Penal, y se definía a partir de los perjuicios causados con ocasión de una conducta punible y la obligación de repararlos (Corte Constitucional, 2002a). Esta postura resulta insuficiente para atender los derechos de las víctimas del conflicto interno, en tanto que, de conformidad con los estándares internacionales (Orentlicher, 2005; Asamblea General de las Naciones Unidas, 2006), las víctimas deben ser reparadas con medidas tanto individuales como colectivas, además de la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición (Corte Constitucional, 2012d), así como la integración de medidas de reparación simbólicas; de tal suerte que la reparación integral de las víctimas

... comporta un deber correlativo en cabeza del Estado de adoptar una serie de medidas encaminadas a restablecer a la víctima a la situación en la cual se encontraba antes de la violación cuando esto sea posible, o para reducir los efectos de la violación. (Navarro Susino et al., 2013, p. 55)

Por tal razón, la reparación a las víctimas resulta de amplio espectro, y "en la actualidad está integrado, además de las medidas de restitución, por los conceptos de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición" (Navarro Susino et al., 2013, p. 56).

En consecuencia, el reconocimiento del conflicto armado interno por parte de la Ley 1448 de 2011, más que una mera visualización de la realidad histórica, es un afianzamiento de la categoría de víctima; prueba de ello es que su definición resulta mucho más amplia en comparación con la contenida en la Ley de Justicia y Paz (Corte Constitucional, 2012e):

En tales condiciones puede entenderse también la distinta implicación y trascendencia de los respectivos incisos segundos, normas sobre las cuales han recaído los fallos de constitucionalidad que ahora se comparan: Mientras que en la Ley de Justicia y Paz los familiares que no hubieren sido personalmente afectados sólo podrían ser reconocidos como víctimas conforme al inciso 2°, en el caso que ahora ocupa a la Corte la situación es diferente, pues al subsumirse la situación de la gran mayoría de ellos en el amplio concepto de daño previsto en el inciso 1°, no se haría necesario que su situación sea regulada por el inciso 2° aquí cuestionado, por lo que en consecuencia, el efecto restrictivo de tales limitaciones difícilmente alcanzaría a perjudicarles.

Respecto del alcance de la definición operativa de víctima que aparece en el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011 la Corte Constitucional (2012c) señaló:

Como se ha dicho, el propósito de la Ley 1448 de 2011, y en particular de lo dispuesto en su artículo 3°, no es el de definir o modificar el concepto de víctima, en la medida en la que esa condición responde a una realidad objetiva, cuyos contornos han sido delineados de manera general en la ley, en instrumentos internacionales y en la jurisprudencia constitucional. Lo que se hace en la ley es identificar, dentro del universo de las víctimas, entendidas éstas, en el contexto de la ley, como toda persona que haya sufrido menoscabo en su integridad o en sus bienes como resultado de una conducta antijurídica, a aquellas que serán destinatarias de las medidas especiales de protección que se adoptan en ella. Para eso la ley acude a una especie de definición operativa, a través de la expresión "[s[ e consideran víctimas, para los efectos de esta ley (...)", giro que implica que se reconoce la existencia de víctimas distintas de aquellas que se consideran tales para los efectos de esta ley en particular, o, en sentido inverso, que, a partir del conjunto total de las víctimas, se identifican algunas que serán las destinatarias de las medidas especiales contenidas en la ley.

Uno de los elementos importantes en la reconfiguración de la "víctima" a partir de la Ley 1448 de 2011 tiene que ver con la aceptación de un viejo reclamo de las organizaciones de víctimas, en aras de establecer un enfoque diferencial como fundamento de la reparación (PNUD, 2011, p. 24), lo cual aparece expresamente consagrado en el artículo 13 de la citada ley.

El enfoque diferencial en materia de reconocimiento y observancia de los derechos de las víctimas fue adoptado por el Decreto Ley 4633 de 2011 (referente a pueblos indígenas), el Decreto Ley 4634 de 2011(refe-rente al pueblo rom o gitano) y el Decreto Ley 4635 de 2011 (referente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras). Estos decretos se expidieron con base en las facultades extraordinarias extendidas por el legislador en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011. Este enfoque diferencial deviene del principio constitucional de diversidad étnica y cultural, cuyo fundamento fue explicado por la Corte Constitucional (1996) de esta manera:

El reconocimiento de la sociedad moderna como un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento si no una confluencia de fragmentos socioculturales, que se aleja de la concepción unitaria de "naturaleza humana", ha dado lugar en Occidente a la consagración del principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural. Los Estados, entonces, han descubierto la necesidad de acoger la existencia de comunidades tradicionales diversas, como base importante del bienestar de sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad, no como "ciudadano" en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial definida y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos.

Uno de los pilares de la Ley 1448 de 2011 es la restitución de tierras, que figura en dicha ley como una de las medidas de reparación más importantes. Para ello se estableció "un proceso judicial rápido y sencillo, con la intervención de una Unidad Administrativa, que garantice la organización del proceso. Se busca que las víctimas del despojo de sus tierras cuenten con mecanismos procesales especiales de restitución" (Trujillo Cabrera, 2012, p. 71).

La Ley 1448 de 2011 corresponde a la apuesta legislativa más ambiciosa hasta el momento en materia de justicia transicional, razón por la cual creó una estructura institucional que permitiera afrontar los desafíos en tal sentido, sobre todo en materia de reparación a las víctimas, de restitución de tierras y de construcción y preservación de la memoria histórica; para ello se crearon dos unidades administrativas especiales: la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, y un establecimiento público del orden nacional: el Centro de Memoria Histórica, definido como la entidad encargada de preservar la memoria del conflicto, con miras a conocer la verdad histórica de lo sucedido y a que esa verdad pueda tener efectos reparadores en las víctimas, dado que no puede haber verdad, ni justicia, ni reparación sin la construcción de la memoria del conflicto (Ospina, 2013, pp. 216-220). En tal sentido Garay y Vargas (2012) señalan:

Lo anterior significa que la memoria recobrada en relación con graves violaciones a los derechos humanos o vejámenes a la dignidad humana tiene efectos reparadores (en términos de justicia correctiva) y de no repetición cuando el contexto en el que dichas violaciones o vejámenes ha ocurrido se ha visto superado, por cuanto supone la existencia de un momento histórico en el que la sociedad transita hacia la ausencia de disputas violentas y puede detenerse a confrontar su presente con reconocimiento de un pasado atroz. (p. 117).

TERCER MOMENTO: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

El momento de la "constitucionalización" se denomina así porque comprende la elevación de la justicia transicional al plano constitucional, por medio del Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco Jurídico para la Paz. Con ello se superó el inconveniente aparente de que no existieran referencias directas a la justicia transicional en la Constitución, aun cuando múltiples referencias a valores y principios constitucionales permitieron brindarle un asidero superior antes de que el Acto Legislativo lo consagrara directamente. Al respecto la Corte Constitucional (2011) manifestó:

No hay en la carta política colombiana ni en los tratados tradicionales de preservación de los derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad una referencia directa a la justicia transicional. Empero, sí existen, principalmente a nivel de los valores y principios constitucionales y de su reflejo en los derechos y deberes de los ciudadanos, pautas y elementos que al ser ponderados con otros criterios relevantes permiten apreciar la conformidad entre tal noción y los textos constitucionales.

En este sentido, la Corte encuentra en la normativa superior al menos tres distintas referencias, con apoyo en las cuales puede admitirse la vigencia de medidas de justicia transicional. La más notoria e importante de ellas es la frecuente mención de la paz, como uno de los objetivos principales del Estado colombiano, para cuyo logro se adopta en 1991 la nueva carta política, y como prominente valor constitucional que se traduce en la existencia de derechos y deberes ciudadanos encaminados a hacer posible y sustentable, tanto en el presente como para el futuro, tan anhelada necesidad.

Sobre este tema existen además abundantes y reiteradas referencias a la paz como propósito central del Derecho Internacional, especialmente en los respectivos preámbulos de los instrumentos constitutivos de los principales organismos internacionales, entre ellos la Carta de las Naciones Unidas y la Carta de la Organización de Estados Americanos, como también en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Entre los otros aspectos relevantes que sirven como fundamento constitucional de la justicia transicional, no por indirecto menos válido, puede mencionarse además la presencia en el texto superior de instituciones como la amnistía y el indulto para delitos políticos, que pese a su larga tradición podrían hoy ser en buena parte ubicados como herramientas de justicia transicional, útiles y conducentes en la búsqueda y creación de condiciones que hagan posible, o al menos faciliten, el logro de la concordia y la paz política y social.

El Marco Jurídico para la Paz pretendió dotar de un marco superior los lineamientos de justicia transicional que servirían de soporte a un eventual proceso de paz con las FARC, lo cual efectivamente coincidió en el tiempo, en tanto que unos meses después de aparecido dicho Acto Legislativo, el gobierno de Juan Manuel Santos confirmó que se entraba oficialmente a un proceso de diálogo con dicho grupo insurgente.

Entre tanto, la reforma constitucional fue objeto de feroces críticas porque, según sus detractores, fomenta la impunidad (Guarín, 2012), al consagrar la definición de criterios de priorización y selección como estrategia de juzgamiento de máximos responsables, además de señalar la posibilidad de renuncias a la persecución judicial, penas alternativas, suspensiones de la ejecución de la pena y penas extrajudiciales; lo que aparentemente iría en contravía de los estándares internacionales en materia de justicia. Estas dudas fueron resueltas por la Corte Constitucional (2013) en un fallo antecedido de una profunda deliberación pública, en el que se discutió, a instancias de la Corte, sobre si el Marco Jurídico para la Paz propiciaba o no la impunidad. En este punto, la Corte Constitucional (2013) se refirió a dichas tensiones de esta manera:

La justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades, para lo cual busca cumplir con tres criterios cuya importancia es reconocida dentro de nuestra Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia. Por lo anterior, lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta.

Se debe tener presente que el antecedente directo aplicable, tanto en lo jurídico como en lo fáctico, lo constituye la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, que también surgió en el marco de los diálogos del Gobierno con las AUC con el fin de darles un basamento jurídico a esas negociaciones. El aspecto relevante en este punto tiene que ver con la eficacia de la misma, dado que las lecciones obtenidas pueden resultar importantes en la consolidación del posconflicto; véase sino: como se dijo previamente, la Ley de Justicia y Paz pretendió incorporar los estándares internacionales de verdad, justicia y reparación, pero la aplicación de un criterio maximalista según el cual se debían juzgar todos los responsables de todos los crímenes cometidos hizo que Justicia y Paz colapsara, al punto que de 4787 postulados ante esta (Fiscalía General de la Nación, 2013, p. 31), hasta el momento solo se han dictado 18 sentencias, algunas de ellas parciales. El colapso de Justicia y Paz obligó a que la Fiscalía General de la Nación (2012) expidiera la Directiva 001 de 2012, por la cual se establecieron criterios de priorización y selección. Siguiendo la misma línea, un par de meses más tarde el legislador, a través del artículo 13 de la Ley 1592 de 2012, reformó el procedimiento de Justicia y Paz con miras a introducir la aplicación de criterios de selección y priorización.

La enseñanza de la Ley de Justicia y Paz es importante como aprendizaje institucional, y en esa medida posibilitó que el Marco Jurídico para la Paz introdujera de una vez esos criterios de priorización y selección que permitirán juzgar a los máximos responsables de los crímenes contra la humanidad, además de mantener niveles de eficacia que a la postre resultarán más elevados en cuanto a la satisfacción de los estándares internacionales, verbigracia, los estándares de justicia, en los que el juzgamiento de máximos responsables y patrones de macro-criminalidad mostrarán mejores niveles que los observados en el pobre desempeño de Justicia y Paz en ocho años, y sin tener los inconvenientes derivados de pasar de la aplicación de un criterio maximalista a un criterio de priorización y selección, como estrategia de juzgamiento, de donde surgen problemas no resueltos, como la situación jurídica de los postulados no priorizados que ya cumplieron sentencia; problema actual que de no encontrarle una rápida solución podría conllevar al absurdo de que se le pueda atribuir responsabilidad extracontractual al Estado por el hecho de haber tenido privadas de la libertad a unas personas (más de cuatro mil) que cumplieron el máximo de la pena alternativa (ocho años) sin que hubieran sido condenadas, es más, sin que hubiesen sido priorizadas.

Se pretendió superar todos estos problemas con el Marco Jurídico para la Paz, el cual aún está pendiente de implementación y de reglamentación por una Ley Estatutaria, razón por la cual la principal fuente de información del mismo corresponde hasta el momento a la Sentencia de la Corte Constitucional (2013) y al texto del acto legislativo en sí, además de algunos textos compuestos más por opiniones que por análisis académicos. Así las cosas, por el momento la mejor medida de este tercer momento, el de la constitucionalización, deviene de la sentencia de la Corte Constitucional (2013), en las que se pueden rastrear a lo largo de la misma algunos elementos de ruptura con la postura maximalista con la que se inició en Justicia y Paz. Al respecto la Corte (2013) señaló:

La posibilidad de centrar la investigación penal en una serie de casos partió de la imposibilidad de tener una estrategia maximalista de investigación que proceda judicialmente contra todos los sospechosos, tal como lo destaca la Ponencia para Primer Debate en la Cámara de Representantes: "Existe hoy un consenso internacional al respecto: Como lo ha advertido la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos "cuando han sido miles de personas las que han participado en la comisión sistemática de crímenes, es imposible proceder judicialmente contra todos". Es fundamental establecer un conjunto de criterios transparentes para explicar la estrategia de identificación de aquellos sospechosos que van a ser investigados y procesados". (Las cursivas y el subrayado forman parte del texto original).

Esta postura fue justificada en un ejercicio de ponderación entre la paz y la reconciliación nacional con el cumplimiento pleno de estándares en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, no porque estos dejen de cumplirse, sino que su satisfacción puede depender de otras cosas, como formas alternativas de ver la justicia, sin que estén en duda, por lo menos nominalmente, los derechos de las víctimas. Esa ponderación es justificada por la Corte Constitucional (2013) de esta manera:

Como se indicó en el anterior fallo, el logro de una paz estable y duradera y la sustracción del país del conflicto por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley, puede conllevar limitaciones en ciertos contextos de principios como la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, pues de lo contrario la paz sería un ideal inalcanzable. Además, la jurisprudencia ha reconocido que la justicia no es un derecho absoluto sino que -precisamente por su naturaleza de principio- puede ser materializada de diversas maneras, siempre y cuando se cumpla con ciertas exigencias constitucionales mínimas.

(...)

A partir de lo anterior, es posible concluir que los componentes del deber de garantía de los derechos, específicamente del compromiso de investigación, juzgamiento y en su caso sanción de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, puede sufrir limitaciones en un ejercicio de ponderación, cuando ellas resulten en ganancias mayores en términos de otros principios constitucionales como la obtención de la paz y la construcción de la verdad en un contexto de conflicto.

(.)

. el Acto Legislativo 01 de 2012 se justifica como una ponderación entre la reconciliación y la justicia, por ello es necesario que los grupos armados no solamente se comprometan a la terminación del conflicto, sino también a contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas, pues de lo contrario no expresarán una voluntad seria con el restablecimiento de sus derechos.

(.)

la Sala Plena partió de reconocer la necesidad de efectuar una ponderación entre diferentes principios y valores como la paz y la reconciliación, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición. Consideró que para alcanzar una paz estable y duradera es legítimo adoptar medidas de justicia transicional, como los mecanismos de selección y priorización.

(.)

En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición.

Efectivamente, la Corte Constitucional (2013) hizo una apuesta por la paz, y ello, sin duda alguna, tiene que ver con el contexto político actual; siguiendo a Tushnet (2012), bien podría decirse que la Corte valoró lo político por encima de lo jurídico y que condicionó esto último a lo primero; no en vano este autor es claro en afirmar:

La constitución importa porque da estructura a nuestro proceso político. Y es que la fuente última -y a veces la inmediata- de cualquier protección que tengamos de nuestros derechos fundamentales no es la Constitución sino la política. (p. 11)

Ello no quiere decir que la Corte Constitucional haya dado una respuesta equivocada respecto a los desafíos que se planteaban en el Marco Jurídico para la Paz, sobre todo con el antecedente de Justicia y Paz; por el contrario, lo que Tushnet plantea tiene que ver con el carácter de inevitable que ostenta la injerencia de la política en las decisiones jurídicas; ello depende del "momento" en que se encuentre y de los sujetos que intervienen; así, una cosa es la decisión tomada en el seno de lo que se ha dado en llamar "cuarta Corte", en un contexto de diálogos de paz esperanzadores, y otra muy distinta seguramente habría sido la misma discusión en otro momento, en el momento esquizofrénico, verbigracia, en el que la Corte gozaba de una composición distinta y los contextos sociopolíticos resultaban diferentes. Ahora bien, no se trata de polemizar al respecto, sino de plantear lo que resulta obvio para muchos pero tabú para la mayoría: que los miembros de las cortes ostentan una carga ideológica subjetiva que incide directamente en las decisiones constitucionales, lo que da lugar, siguiendo a Tushnet (2012), al relevante lugar de la política en el constitucionalismo contemporáneo. En el caso que aquí es objeto de estudio, ello se puede deducir luego de revisar el extenso ejercicio de ponderación hecho por la Corte, en el que por momentos se ve en calzas prietas para justificar el porqué se pondera la paz por sobre el cumplimiento estricto de los estándares internacionales, lo cual encuentra su justificación en términos políticos, en tanto que efectivamente la paz, y la consecuente reconciliación nacional, son una aspiración nacional, y a ello se llega no solo desde su concepción como valor y principio constitucional, sino también desde una lectura política.

CONCLUSIONES

Colombia, a pesar de contar con un conflicto armado de larga duración, de manera más bien reciente adoptó normas de justicia transicio-nal en estricto sentido; siendo la primera de ellas la Ley 975 de 2005, bautizada como Ley de Justicia y Paz, la cual surgió en el marco de las negociaciones surtidas a mediados de la década pasada entre el Gobierno nacional y una federación de grupos paramilitares autode-nominada AUC. Esta norma fue objeto de mucha controversia porque se cuestionó lo "bondadoso" de la pena alternativa, teniendo de fondo que la discusión fue enrarecida debido a que existió, más que lenidad, un verdadero maridaje entre sectores estatales militares y políticos con los grupos paramilitares, lo cual, a juicio de algunos autores como Giraldo (2010), constituye muestras de un Estado con el yo dislocado, un Estado esquizofrénico, que en ese entonces recuperó la razón con la implementación, en la jurisdicción de Justicia y Paz, de los estándares internacionales de verdad, justicia y reparación.

El segundo momento detectado corresponde al reconocimiento del conflicto armado interno por parte del legislador con la Ley 1448 de 2011. Hasta ese momento, el discurso oficial del Ejecutivo se centraba en que en Colombia se padecía una "amenaza terrorista", mas no un conflicto armado interno; situación fundada, de modo errado, en la posible modificación del estatus de beligerancia de los grupos insurgentes, dado que el reconocimiento del conflicto conlleva a la aplicación directa del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, aclarando que el mismo fue avalado por la Corte Constitucional desde 1995. En este segundo momento resulta clave la resignificación de la víctima como eje del proceso de justicia transicional, y para la cual se generó toda una institucionalidad tanto en materia de atención y reparación como en la restitución de tierras.

El tercer momento estudiado corresponde al momento de la constitu-cionalización, en tanto que se trata de la elevación a rango constitucional de la justicia transicional, a través del Acto Legislativo 001 de 2012, mejor conocido como Marco Jurídico para la Paz, el cual pretendió corregir múltiples yerros en la aplicación del criterio maximalista de investigar y juzgar a todos los responsables de todos los delitos que a la postre llevó al colapso de Justicia y Paz. Ese acto legislativo fue objeto de amplio debate nacional en el marco de la decisión de la Corte Constitucional (2013), la cual ponderó la paz y la reconciliación nacionales por sobre la satisfacción estricta de los estándares internacionales, sobre todo en materia de justicia, avalando, de esta forma, la constitucio-nalidad de lo contenido en dicha reforma constitucional.

Notas

¹ Las referencias de Lefebvre (1989) corresponden a una traducción libre del francés hecha por Armando Zambrano Leal.
² Las referencias de Hess (2005) corresponden a una traducción libre del francés hecha por Armando Zambrano Leal.
³ Según la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (2013, p. 1), en el marco de la Ley de Justicia y Paz se tuvieron que investigar a 32 500 desmovilizados con cerca de 417.000 delitos reportados. Igualmente, datos estadísticos analizados a diciembre de 2012 (Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, 2012) dan cuenta de que en Justicia y Paz se confesaron por parte de los postulados 39 546 delitos, los cuales relacionan a 51 906 víctimas; de esos hechos confesados, los delitos con mayor número de confesiones corresponden a 25 757 homicidios, 1046 masacres, 3551 desapariciones forzadas, 11 132 desplazamientos forzados, 1916 secuestros, 1618 reclutamientos ilícitos, 1168 extorsiones, 773 torturas, 96 casos de violencia sexual y 65 casos relacionados con tráfico de estupefacientes, todo ello sin contar 12 869 casos compulsados a la justicia ordinaria, tanto de políticos como de miembros de la Fuerza Pública, servidores públicos y terceros. Estas cifras se complementan con los 4787 postulados ante Justicia y Paz, reportados a febrero de 2013 (Fiscalía General de la Nación, 2013, p. 31).

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