DOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.44.7198

Maria Isabel Lopera Vélez^** Lina Marcela Estrada Jaramillo^***

Universidad Pontifícia Bolivariana (Colombia)

^** Abogada, Universidad de Antioquia; especialista en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Pontifica Bolivariana; magíster en Derecho Privado, Universidad Pontifícia Bolivariana. Coordinadora académica de la Especialización y la Maestría en Derecho el Trabajo y de la Seguridad Social de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la misma Universidad; docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho (GRID) de la Universidad Pontificia Bolivariana. mloperavlez@gmail.com

^***Abogada, Universidad de San Buenaventura. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia Bolivariana. Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia. Docente de la Maestría en Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana. Miembro del Grupo de Investigación en Derecho (GRID) de la misma Universidad. estradalina@hotmail.com

Fecha de recepción: 24 de mayo de 2014
Fecha de aceptación: 19 de agosto de 2014

Resumen

Este artículo busca contribuir con la sensibilization, pero fundamentalmente con la divulgation, de una normativa que suele desconocerse y que desarrolla el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias y de discriminación, y hacer evidente el compromiso del Estado y de sus instituciones de garantizarlos y respetarlos como derechos humanos; por ello da a conocer de manera integral y concisa las normas relacionadas en la Ley 1257 de 2008, en consonancia con las normas vigentes del derecho del trabajo y de la seguridad social en salud en Colombia, teniendo como base las convenciones internacionales suscritas por Colombia.

Palabras clave: derechos laborales, seguridad social, derecho de las mujeres.

Abstract

This paper seeks to contribute to raise awareness of, and to contribute to the disclosure of rules often unknown which develops the right of women to live free of violence and discrimination, and to evidence the commitment of the State and its institutions to guarantee them and respect them as a human right. Hence, it discloses integrally related standards in Act 1257 of 2008, in line with the rules of labor law and social security health in Colombia, concisely, due to the requirements for publication, on the basis of international conventions that have been signed by Colombia.

Keyword: human rights of women, social rights of female rape victims.

INTRODUCCIÓN

La Ley 1257 de 2008¹ regula por primera vez en Colombia las obligaciones que tiene tanto el Estado como la sociedad en implementar acciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia y de discriminación en contra de las mujeres; dispone el reconocimiento de prestaciones asistenciales y económicas para aquellas que hayan sido víctimas de violencias por el hecho de ser mujeres. Estas prestaciones hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud(SGSSS), regulado por la Ley 100 de 1993, e incorpora disposiciones del derecho social, público y privado.

Este artículo busca contribuir con la sensibilización, pero fundamentalmente con la divulgación, de una normativa que suele desconocerse y que desarrolla el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias y de discriminación, y hacer evidente el compromiso del Estado y de sus instituciones de garantizarlos y respetarlos como derechos humanos; por ello da a conocer de manera integral las normas relacionadas en la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b), en consonancia con las normas vigentes del derecho del trabajo y de la seguridad social en salud en Colombia, de manera concisa, en razón de las condiciones exigidas para su publicación.

Este artículo consta de tres secciones: en la primera se analiza el origen y los criterios de interpretación de la Ley 1257 de 2008; en la segunda se describe la consagración de los derechos y en la tercera se desarrolla el sistema de protección de estos derechos en las normas y algunos fallos judiciales que conforman el Sistema de Seguridad Social, básicamente en servicios de salud y en el derecho del trabajo en Colombia.

1. ORIGEN Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY 1257 DE 2008

La Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b) tiene como objetivo que el Estado y la sociedad implementen acciones para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencias contra las mujeres. Contiene medidas que buscan protegerlas, especialmente a las que se encuentren en situación de vulnerabilidad en razón de su condición de mujer. Medidas o acciones afirmativas, o medidas de discriminación positiva, que buscan superar la discriminación mediante el reconocimiento de que la igualdad jurídica no constituye una igualdad real.

Desde diversas organizaciones² se venia señalando la necesidad de una atención particular a la problemática de las violencias contra las mujeres. Una de las más graves falencias se encontraba en la dispersión normativa originada en las sucesivas reformas a la Ley 294 de 1996 (República de Colombia, 1996) sobre el tratamiento a la violencia intrafamiliar, las cuales distanciaban paulatinamente la legislación interna del espíritu de la Convención para la prevención, atención y erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer -Convención de Belém do Pará-, especialmente en cuanto a la desjudicialización de la violencia al asignar la competencia para conocer de medidas de protección, antes en cabeza de autoridades judiciales, a las comisarias de familia, entidades administrativas de carácter descentralizado cuya creación está supeditada a la disponibilidad presupuestal de cada municipio, asi como la exclusión de la violencia sexual como una de las modalidades de violencia que hacen parte de la violencia intrafamiliar.

Mientras esto sucedia, las mujeres que hacían parte del Congreso como senadoras y representantes a la Cámara conformaron la Comisión accidental bicameral por la defensa de los derechos de la mujer en Colombia -conocida hoy como la "bancada de mujeres". Esta bancada decidió impulsar en primer lugar un proyecto de ley sobre violencia contra las mujeres, el cual fue radicado en el Congreso de la República mediante el Proyecto de Ley 171.

Como resultado de la discusión de este proyecto se expidió la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b), que por primera vez establece en nuestro pais tres aspectos fundamentales:

1. Introduce en la legislación interna la noción de violencias contra las mujeres.

2. Considera las violencias contra las mujeres como una violación a sus derechos humanos.

3. Reconoce la autonomia y la libertad de las mujeres para tomar sus decisiones.

No obstante ser una disposición que regula medidas de sensibilización, protección, atención y sanción frente a las distintas violencias contra las mujeres, su objeto es garantizar para todas una vida libre de violencias tanto en el ámbito público como en el privado, contiene medidas de protección para todas las personas que integran una familia y además consagra sanciones para agresores sin distinción de sexo.

Define la violencia contra las mujeres como cualquier acción u omisión que les cause muerte, daño o sufrimiento fisico, sexual, sicológico, económico o patrimonial, asi como las amenazas o la privación arbitraria de su libertad. Acciones u omisiones que pueden presentarse en el ámbito privado como en el público, es decir, la familia o unidad domêstica donde se llevan a cabo las relaciones interpersonales con quienes comparten el mismo domicilio de la mujer, o en la comunidad por cualquier persona, y que se manifiesta regularmente en torturas, prostitución forzada, acoso sexual y laboral, o en todo acto de violencia contra ninas y mujeres que se encuentran en situación de conflicto por la presencia de actores armados en algunas regiones del país.

De acuerdo con el Informe Alterno presentado al Comité de la Cedaw (Firmantes, 2013):

... En el marco del conflicto armado, las multiples violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, el desplazamiento forzado interno y la violencia sexual continúan siendo los delitos más alarmantes para las mujeres. Según cifras oficiales, el conflicto armado ha dejado entre 1997 y mayo de 2011, 3,7 millones de personas desplazadas, de las cuales el 51% son mujeres. Sin embargo, según el más reciente informe del Centro de Vigilancia del Desplazamiento Interno (IDMC, por sus siglas en inglés), con sede en Ginebra, el número de desplazados en Colombia suma entre 4,9 y 5,5 millones de personas. Cerca del 80% de las personas desplazadas internamente en Colombia son mujeres, ninas y ninos. Según el séptimo informe de la Comisión de Seguimiento a la politica pública sobre el desplazamiento forzado, el 43% de las familias desplazadas tienen jefatura femenina. Entre 2002 y 2011 se ha reportado el asesinato de 14.630 mujeres por el hecho de ser mujeres en Colombia.

La Ley establece en su articulo cuarto como criterios de interpretación la Constitución Política de 1991, los tratados o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia; para estos efectos, en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (adoptada en nuestra legislación mediante la Ley 51 de 1981) los Estados Partes convienen en implementar instrumentos encaminados a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer, sobre la base de considerar que de conformidad con los pactos internacionales sobre los derechos humanos se tiene la obligación de garantizar que las mujeres y los hombres ejerzan en igualdad de condiciones los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos.

En la Convención Cedaw (República de Colombia, 1981) se concertaron aspectos relevantes por su actual vigencia y se establecieron algunos compromisos.

En el artículo segundo se obliga a consagrar expresamente en la Constitución y en las normas el principio de igualdad entre los hombres y las mujeres, asi como la adopción de medidas legislativas y de cualquier otro carácter que sancionen toda forma de discriminación contra las mujeres en el ámbito público como en el privado; medidas por las que deberán velar los tribunales de justicia y otras instituciones públicas para hacer efectiva la protection de las mujeres contra todo acto de discriminación o de violencia.

En el articulo cuarto los Estados se obligan a implementar medidas especiales para evitar la discriminación en razón de la maternidad.

En el articulo once establece para los Estados Partes implementar medidas de proteccion en el ámbito laboral para evitar la discriminacion contra las mujeres, tales como: igualdad en el acceso al empleo en entidades públicas o privadas, el derecho al ascenso, el derecho al acceso a la formacion profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje y la formacion profesional; el derecho a la igualdad en la remuneracion, que incluye el salario y las prestaciones sociales; impedir la discriminacion contra la mujer por razon del matrimonio o maternidad y prohibir el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, entre otras.

En el articulo catorce los Estados se obligan a implementar medidas de proteccion especiales en favor de las mujeres rurales y de los sectores no monetarios de la economía.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belem do Pará-, adoptada como legislación interna mediante la Ley 248 de 1995 (República de Colombia, 1995) define la violencia contra las mujeres como cualquier accion o conducta, basada en su gênero, que cause muerte, daño o sufrimiento fisico, sexual o sicológico, e indica la obligation de "suministrar los servicios especializados apropiados para la atencion necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades del sector público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea el caso, y cuidado y custodia de los menores afectados".

En los articulos 6 y 7 se establecen algunas definiciones y compromisos, el derecho de las mujeres a ser valoradas y educadas sin guia de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturas basados en conceptos de inferioridad o subordinación. La obligación de los Estados Partes de incluir en su normatividad interna normas de carácter civil, administrativo, penal, laboral o de cualquier indole para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencias, que además conlleven a modificar prácticas que respalden la persistencia o tolerancia frente a estas.

Interpretación que además deberá tener presente los principios rectores, como la igualdad real y efectiva, los derechos humanos, la corresponsabilidad, integralidad, autonomia, coordinación, no discriminación y atención diferenciada.

De acuerdo con lo expresado por el jurista Sergio Iván Estrada Vêlez (2010), los principios son normas jurídicas de aplicación directa y prevalente sobre las reglas (lo que se denomina Teoria fuerte de los principios); en esta medida los principios enunciados en la Ley 1257 se consideran de obligatoria aplicación para interpretar, aplicar y ponderar cualquier regla del ordenamiento jurídico.

Tal como lo señala el articulo 39 de esta disposición, su vigencia es a partir de la promulgación, es decir, es aplicable desde el 4 de diciembre de 2008; no obstante estableció en sus articulos 13 y 23 la necesidad de la reglamentación (República de Colombia, 2008b).

Es de interês de este articulo poner en conocimiento no solo la normatividad expedida hasta el momento, sino además las normas que deben incorporarse, según la Ley 1257 de 2008, como marco general frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y frente al derecho del trabajo para las mujeres en Colombia.

Para una comprensión sistemática de esta normatividad se citará inicialmente la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b) en lo que se refiere a la consagración de derechos y de medidas de protección y su respectiva reglamentación, las normas que en materia de seguridad social y del derecho laboral se incorporan a ella, asi como algunos pronunciamientos judiciales que podrian indicar el inicio de la construcción de una linea jurisprudencial, motivación adicional de este articulo, pues es tarea primordial de la academia indicar la ruta de un precedente constitucional y jurisprudencial en tratándose de los derechos humanos de las mujeres.

2. CONSAGRACIÓN DE DERECHOS

La Ley 1257 de 2008 consagra derechos civiles y politicos como derechos de contenido prestacional, es decir, económicos, sociales y culturales. A continuación se realizará un análisis de algunos derechos de contenido prestacional, los cuales son un avance en materia de reconocimiento de derechos para las mujeres y las ninas que han sido violentadas:

• El Estado deberá brindar a las mujeres y a las ninas violentadas, a travês de la Defensoria del Pueblo, orientación, asesoria juridica y asistencia técnica legal gratuita y especializada. Esta institución estatal del orden nacional en razón de su excesiva centralización aún no regula de manera diferenciada dicha atención³.

• Las mujeres y las ninas tienen derecho a que se guarde reserva sobre su identidad cuando han acudido a las entidades competentes para su atención inicial, bien sea una institución prestadora de servicios de salud, privada o pública, o ante facultativos de medicina legal. Al respecto, el artículo 37 de la Ley 23 de 1981 (República de Colombia, 1981), denominada Ley de Ética Médica, define el secreto profesional como "aquello que no es êtico o licito revelar sin justa causa", y lo extiende a todo aquello que "por ejercicio profesional, haya sido visto, oido o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales". Lo cual exige del personal asistencial en salud una absoluta discreción y prudencia frente a los asuntos que documenta no solo en las historias clinica, sino en la atención directa a la victima, evitando que se sienta prejuzgada o censurada.

• Tienen derecho a elegir entre las posibilidades que le brinda el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el sexo de la persona que le practicará los exámenes médico-legales. Las entidades promotoras de salud (en adelante EPS) y las instituciones prestadoras de servicios de salud (en adelante IPS) públicas y privadas deben contar con facultativos de ambos sexos que sigan las orientaciones establecidas en el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral de la Victima en la Investigación del Delito Sexual, que desde 2006 ha orientado el Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses (Forenses, 2006).

• Tienen derecho a obtener información del Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre sus derechos sexuales y reproductivos, que en el caso de la violencia sexual en los términos de la Sentencia C-355 de 2006 (Corte Constitucional de Colombia, 2006).

Se hace necesario afirmar que los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres son derechos humanos, que implican en si mismos un ejercicio de la autonomia en la libre determinación de la sexualidad, sin coacción, discriminación y violencia, tal como se establece en el Decreto 2968 de 2010 (Ministerio de la Protección Social, 2010); decreto mediante el cual se creó la Comisión Nacional Intersectorial para la Promoción y Garantia de los Derechos Sexuales y Reproductivos, que tiene como objetivo armonizar las acciones orientadas a la formulación de planes y programas necesarios para la ejecución de politicas relacionadas con su promoción y garantía. Igualmente, el Estado debe implementar medidas de sensibilización y prevención, protección y atención y hacer efectivas las sanciones a los agresores.

Una de las medidas de sensibilización trascendental es la que obliga a que en la formulación de las politicas públicas todas las autoridades que tienen esta responsabilidad (directamente el Ejecutivo, ya sea nacional o territorial) reconozcan las diferencias y desigualdades sociales y biológicas en las relaciones entre las personas según la edad, la etnia y el rol que desempenan en las familias y en los grupos sociales⁴.

Algunas estrategias para cumplir con esta obligación son:

1. Que se visibilice el tema de las violencias contra las mujeres en la agenda de los Consejos de Política Social (Conpos) y, por ende, en los planes de desarrollo de las entidades públicas del orden nacional o del orden territorial, que en cumplimiento del articulo 9 Ley 1257 de 2008 deben contener un capitulo especial referente a la temática.

2. En los programas de formación y de difusión de los ministerios de Educación y Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, de conformidad con el Decreto 4798 de 2011.

- Mediante los Planes Nacionales y Territoriales de Salud.

- En la actualización del Plan Obligatorio de Salud, incluyendo las actividades de atención a las víctimas y a los victimarios.

Se dispone también el reconocimiento y pago de prestaciones asistenciales y económicas para las mujeres y ninas victimas de violencias, consistentes en alojamiento, alimentación y transporte (República de Colombia, 2008b, artículos 13 y 19 de la Ley 1257). Disposiciones declaradas exequibles mediante la Sentencia C-776 de 2010 (Corte Constitucional de Colombia, 2010), que por su importancia se cita textualmente, ya que deja claramente entendido que no corresponden a "hoteleria turistica y gastronomia, sino a ayudas terapéuticas indispensables para la recuperación de las pacientes":

... Declarar EXEQUIBLES los artículos 13 (parcial) y 19 (parcial) de la Ley 1257 de 2008. En razón a que:

... Las EPS deben garantizar la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompanante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompanante ha sido definida en los siguientes términos, "(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad fisica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado".

... 10.2. El concepto amplio e integral del derecho a la salud, aunado al principio de progresividad aplicable al mismo, como tambiên las circunstancias dentro de las cuales se ampara este derecho, permiten considerar que el reconocimiento de las prestaciones de alojamiento y alimentación para las mujeres victimas de violencia, no significa vulneración de lo establecido en el artículo 49 de la Carta Política, pues, como se ha dicho, el Legislador cuenta con atribuciones para extender la protección a estas áreas, siempre y cuando se encuentren directa e inescindiblemente ligadas al restablecimiento de la salud de la afectada.

... 10.4. Por las razones expuestas, considera la Sala que las prestaciones de alojamiento y alimentación suministradas a la mujer victima de violencia, hacen parte de las medidas de protección y atención propias de su derecho integral a la salud, siempre y cuando sean proporcionadas dentro de las condiciones previstas (i) en la Constitución Política; (ii) en la Ley 1257 de 2008, (iii) en el reglamento que deberá expedir el Ministerio de la Protección Social; y (iv) en esta providencia. La concesión de alojamiento y alimentación amparan el derecho a la salud de la agraviada, en cuanto procuran su estabilización fisica y emocional, permitiêndole gozar de un periodo de transición al cabo del cual podrá continuar con la ejecución del proyecto de vida por ella escogido. (C- 776 de 2010)

Estas prestaciones asistenciales y económicas que debe brindar el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las mujeres y ninas victimas de violencias están ajustadas a la Constitución Política de Colombia; además fueron contempladas en la Ley 1438 de 2011 (República de Colombia, 2011a, artículos 17 al 20 y el 54 de la Ley 1438), garantizado su pago a través del Fosyga, según la Resolución 1895 de 2013 del Ministerio de Salud y de Protección Social.

Derechos que consagrados en los articulos 8, 9,13 y 19 de la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b) han sido reglamentados en el Decreto 4796 de 2011 (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2011), publicado el 20 de diciembre del mismo año , que establece, entre otros derechos: recibir orientación y asistencia técnica legal a través de la Defensoria Pública; dar el consentimiento informado en la práctica de exámenes médico legales; recibir información clara, veraz y oportuna en relación con sus derechos sexuales y reproductivos; derecho a la verdad, la justicia, la reparación y garantia de no repetición frente a los hechos constitutivos de violencia; y a decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en procedimientos administrativos, judiciales o de cualquier otro tipo.

La Ley 906 de 2004 (República de Colombia, 2004) establece derechos a las victimas⁵ como obligación del Estado, garantizando su acceso a la administración de justicia, lo que implica recibir durante todo el proceso un trato humano y digno, además de la información pertinente para la protección de sus intereses. De igual forma, se establece los derechos de las victimas de los delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana, indicando el procedimiento judicial, y además la manera como se debe brindar la orientación para el acceso a los servicios médico-legales (República de Colombia, 1997, artículo 15 de la Ley 360).

A su vez, el artículo 9 de la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b) consagra las medidas de sensibilización y prevención a cargo de la nación y de las entidades territoriales encargadas de dictar los lineamientos e implementar politicas públicas, reconociendo las diferencias y desigualdades sociales y biológicas.

Se concluye de esta manera que en Colombia existe un marco normativo amplio, que le da cumplimento de manera formal a los convenios internacionales, y es a partir de estos que se expide una serie de reglas que desde el ámbito laboral y de la seguridad social buscan proteger efectivamente los derechos de las mujeres.

3. NORMAS PROTECTORAS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EN EL DERECHO DEL TRABAJO

En lo pertinente a los derechos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha de tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993 (República de Colombia, 1993), en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política (República de Colombia, 1991), impone al Estado la obligación de garantizar para todas las personas residentes en Colombia el acceso a los servicios de salud, regular el conjunto de beneficios con el propósito de mantener o recuperar la salud y evitar el menoscabo de la capacidad económica derivada de una incapacidad temporal por enfermedad general, maternidad o paternidad.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza el reconocimiento de prestaciones asistenciales y económicas a quienes se encuentran en el Régimen Contributivo y solo las asistenciales a quienes se encuentran en el Régimen Subsidiado; en este articulo haremos referencia a las prestaciones asistenciales y económicas que en cumplimiento de la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008b) debe garantizar este sistema a las mujeres que han sido victimas de violencias por el hecho de ser mujeres. Pero antes de enunciar dichas prestaciones debe quedar claro qué derechos tienen las mujeres en él.

Del Régimen Contributivo hacen parte todas las mujeres que en Colombia se vinculan a una entidad promotora de salud a través de un pago o cotización financiado directamente por ella al tener capacidad económica, o tener la calidad de pensionada de una administradora de fondos de pensiones, o a través de un empleador si se encuentra vinculada laboralmente o mediante un contrato de prestación de servicios personales, ya sea al sector público o al sector privado (República de Colombia, 1993, artículo 157 de la Ley 100). Esta modalidad de afiliación le permite en forma automática afiliar a su grupo familiar básico, esto es, a su cónyuge o companero permanente (trátese de parejas hetero u homosexual) (Corte Constitucional Colombiana, 2009) y a sus hijas e hijos menores de 18 años de edad o mayores hasta los 25 años si estudian y dependen económicamente de la afiliada, o que tengan calificada una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 % de conformidad con la normatividad vigente, hoy, el Manual Único de Calificación de Invalidez, contenido en el Decreto 917 de 1999 (Presidencia de la República de Colombia, 1999), de conformidad con el procedimiento establecido en los decretos 2463 de 2001 (Presidencia de la República de Colombia, 2001) y 1352 de 2013 (Ministerio del Trabajo, 2013), Ley 962 de 2005 (República de Colombia, 2005) y Decreto Ley 0019 de 2012 (Presidencia de la República de Colombia, 2012).

La afiliación al Régimen Subsidiado es para quienes no tienen capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, es decir, la población pobre y en condiciones de vulnerabilidad, tanto del área urbana como de la rural, como las mujeres durante el embarazo, el parto, el posparto y la lactancia; las madres que asumen la jefatura del hogar, las campesinas, las que se encuentran en condición de discapacidad y las ninas que asumen su maternidad a temprana edad. En esta población de mujeres en condición de vulnerabilidad de manera especial se encuentran las mujeres madres comunitarias, cuya situación ha sido regulada por la Ley 509 de 1999 (República de Colombia, 1999), que dispone medidas de protección frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en Pensiones en materia de afiliación, cobertura y subsidios monetarios; norma que ha sido modificada por las leyes 1023 de 2006 (República de Colombia, 2006a), 1187 de 2008 (República de Colombia, 2008a), 1607 de 2012 (República de Colombia, 2012) y el

Decreto 289 de 2014 (Presidencia de la República, 2014), disposición que establece su vinculación laboral con las entidades administradoras del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar.

Las mujeres victimas de violencias que no estén afiliadas al Sistema son población prioritaria de afiliación al Régimen Subsidiado (República de Colombia, 2011a, artículo 54 de la Ley 1438) y el Decreto 4796 de 2011 (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2011).

El Sistema de Seguridad Social en Salud reconoce prestaciones asistenciales y económicas en el Régimen Contributivo; en el Subsidiado solo asistencial, y eventualmente, como lo consagró la Ley 1257 de 2008, tratándose de mujeres victimas de violencias, una prestación económica. Prestaciones que hacen parte del denominado Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), regulado en la Resolución 5521 de 2013 (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2013), en el artículo 25 de la Ley 1438 de 2011 (República de Colombia, 2011a) y en la Sentencia de la Corte Constitucional C-776 de 2010 (Corte Constitucional de Colombia, 2010), y que es definido como un conjunto de tecnologías en salud que debe ser garantizado por las entidades promotoras de salud a todas las personas afiliadas.

Para estos efectos hace parte del POS en cuanto al reconocimiento de prestaciones económicas para las mujeres violentadas, el articulo 10 del Decreto 4796 de 2011 (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2011), que consagra:

Artículo 10. Monto del subsidio. De conformidad con lo establecido en

la Ley 1257 de 2008, el monto del subsidio será el siguiente:

a. Para la mujer afiliada como cotizante al Régimen Contributivo, el equivalente al monto de la cotización que haga la victima al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

b. Para la mujer afiliada al Régimen Subsidiado, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

c. Para la mujer víctima que se encuentra afiliada al Régimen Contributivo como beneficiaria, el subsidio monetario será equivalente al monto que se asigna a las mujeres victimas afiliadas al Régimen Subsidiado.

Prestación económica que se extiende incluso a las mujeres que se encuentran afiliadas al Sistema de Salud en calidad de beneficiarias, es decir, que no son cotizantes. El procedimiento para hacer efectivas estas prestaciones se encuentra regulado en el Decreto 2734 de 2012 (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2012).

Respecto a este reconocimiento, la Ley 1438 de 2011 (República de Colombia, 2011, artículos 17, 18, 19, 20, 21, 47, 54, 130 y 141) ha consagrado además condiciones que promuevan la salud de colombianas y colombianos en acciones de prevención de la enfermedad y promoción de la salud; que en razón de la aplicación de los principios que informan el Sistema de Salud (entre los que se encuentra el de prevalencia de los derechos) es obligación del Estado, de la familia y la sociedad proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad productiva, asi como garantizar la vida, la salud, la integridad fisica y moral y el desarrollo armónico integral de ninas y ninos.

En lo que respecta a esta obligación estatal, además de las prestaciones asistenciales que debe brindarse a las mujeres y a las ninas según en las normas descritas a lo largo de este escrito, la Ley 1098 de 2006 (República de Colombia, 2008b, artículos 1 y 2 de la Ley 1098), denominada Código de la Infancia y Adolescencia, consagra con perspectiva de género (es decir, con el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y sicológicas entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el respectivo rol que se desempena en las familias y la sociedad) una atención integral en los servicios de salud.

Algunas prestaciones asistenciales que de manera obligatoria consagra la Ley 1098 de 2006 (República de Colombia, 2006b, artículos 46 y 116 de la Ley 1098) a favor de las ninas y que deben entenderse incorporadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son:

• El diseno de programas para asegurar la detección temprana y adecuada de alteraciones fisicas, mentales y emocionales, el maltrato fisico, sicológico, de abuso y violencia y establecer la ruta para denunciar ante autoridades competentes estas conductas punibles. Así como garantizar el acceso gratuito de las adolescentes a los servicios especiales y de salud sexual y reproductiva.

• Garantizar actuación inmediata del personal médico asistencial cuando la menor hospitalizada requiera ser intervenida y carezca de representante legal.

• Garantizarles a las mujeresninas embarazadas prueba VIH/SIDA para que en caso de ser positiva reciban el tratamiento integral para evitar la transmisión madre-hijo.

• Para las ninas mayores de 15 y menores de 18 años de edad en estado de embarazo, la jornada laboral no podrá ser superior a 4 horas diarias a partir del 7 mes de gestación y durante la lactancia, sin disminución del salario y las prestaciones sociales.

Es importante resaltar que las mujeres y las ninas tienen derecho a la protección de la maternidad independientemente de su calidad de afiliadas al Sistema, es obligatoria la atención del parto y del posparto. En tratándose de las prestaciones económicas, solo quienes tengan la calidad de afiliadas al Régimen Contributivo tienen derecho a su reconocimiento y pago en las condiciones dispuestas en la Ley 1468 de 2011 (República de Colombia, 2011a), que modificó el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 (República de Colombia, 1990), al pasar de 12 a 14 semanas de descanso remunerado en la época del parto, con una remuneración equivalente al salario que se devengue tratándose de una vinculación laboral, o al último ingreso base de cotización tratándose de una trabajadora afiliada al Sistema en calidad de independiente. Dicha remuneración deberá ser asumida por la respectiva entidad promotora de salud o, en su defecto, por el empleador, sea este privado o público; el trámite correspondiente para su pago deberá ser asumido por el empleador (Presidencia de la República, 2012, artículo 121 del Decreto Ley 019). Derechos además que en los mismos términos se reconocen a la madre adoptante o padre adoptante sin cónyuge o companera permanente.

En lo referente a este derecho tiene que tenerse presente que la Ley 1122 de 2007 (República de Colombia, 2007) determinó que no habrían periodos de carencia, es decir, de tiempos de espera en el Sistema mayores a 26 semanas de cotización; ello quiere decir, en concepto de las autoras, que la disposición que establece como requisito que la afiliada cotizante lo haga por todo el periodo de gestación en curso, esto es, el Decreto 783 de 2000 (Presidencia de la República, 2000), fue derogada. Incluso, el artículo 32, parágrafo transitorio, de la Ley 1438 de 2011 (República de Colombia, 2011a) eliminó los períodos de carencia a partir del 1° de enero de 2012, por lo tanto, hoy no se requieren semanas de cotización para hacer efectivas las prestaciones económicas por licencia de maternidad.

Otra protección que prevé nuestro ordenamiento juridico para las mujeres gestantes es la presunción de un despido sin justa causa cuando este se produce dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin autorización de las autoridades respectivas. En este caso la norma prevé una indemnización a cargo de los empleadores equivalente a 60 dias de salario, más el reconocimiento económico de las 14 semanas de licencia, sin perjuicio del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral (República de Colombia, 2011a). En la relación de jurisprudencia, al final de este artículo, se puede evidenciar la especial protección que la Corte Constitucional ha dado a esta situación en razón de la protección reforzada que la Carta Política brinda al estado de la maternidad.

En cuanto a las relaciones laborales de las mujeres con el Estado, las normas de carrera administrativa (República de Colombia, 2004, artículo 51 de la Ley 909) establecen:

• No procede el retiro de funcionaria nombrada mediante provisionalidad, es decir, de manera temporal, mientras se encuentre en estado de embarazo o disfrutando de su licencia de maternidad.

• Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en periodo de prueba con una empleada en embarazo, dicho periodo se interrumpirá y reiniciará una vez culmine el término de licencia de maternidad.

• Cuando una empleada de carrera administrativa en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los 8 dias calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

• Cuando por razones del buen servicio se suprima un cargo de carrera administrativa ocupada con una empleada en estado de embarazo y no fuera posible su reincorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele a titulo de indemnización por maternidad el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto y el pago mensual a la correspondiente EPS de la parte de la cotización al SGSSS que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los 3 meses posteriores al parto, más los 14 meses de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad.

• Importante resaltar que a esta indemnización tienen derecho las empleadas públicas de libre nombramiento y remoción y en provisionalidad, y que es compatible con la indemnización por supresión del cargo para las empleadas de carrera administrativa.

• Como la finalidad de la licencia de maternidad es proveer un descanso a la mamá en la época del parto y con posterioridad al mismo, para que se recupere fisica y mentalmente y pueda atender sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que si se encontrare laborando, es necesario que cuente con estos recursos económicos.

• Se hace necesario afirmar que resulta ilegal y además ilegítima cualquier acción tendiente a estigmatizar, desmejorar o discriminar a las mujeres o las ninas que se encuentran en estado de gestación, ya que de esta manera se atenta contra el derecho a la autodeterminación manifestado en el libre desarrollo de la personalidad, contra la libertad personal y el derecho real y efectivo a la igualdad.

En otras medidas en el ámbito laboral (República de Colombia, 2008, artículo 12 de la Ley 1257) se determina como obligaciones para las administradoras de riesgos laborales, adoptar procedimientos adecuados y efectivos para el trámite de quejas de acoso sexual y de otras formas de violencias (disposición aplicable a las cooperativas de trabajo asociado y a las demás organizaciones que tengan un objeto similar), así como la obligación de implementar acciones para lograr el derecho a la igualdad salarial.

En cuanto a la igualdad salarial, se expidió la Ley 1496 de 2011 (República de Colombia, 2011b), que tiene por objeto garantizar la igualdad respecto a los salarios y demás retribuciones laborales entre las mujeres y los hombres, y establece lineamientos generales para erradicar toda forma de discriminación.

Algunos aspectos generales de esta importante disposición son, entre otros, proscribir cualquier tipo de distinción de carácter intelectual o material para establecer diferencias salariales, cualquiera que sea su denominación; obligar a los empleadores a establecer criterios objetivos de valoración salarial y llevar un registro con el perfil y salario asignado, la descripción de actividades o funciones entre trabajadoras y trabajadores.

De esta manera, resulta pertinente referenciar una investigación del grupo de estudio de Economia y Empresa de la Universidad Eafit de Medellin en la cual se concluye que a pesar de que las mujeres dedican más años a prepararse profesionalmente, la remuneración que perciben es inferior a la de los hombres que desempenan la misma actividad laboral y con la misma exigencia académica (Orozco, 2011, p. 26). De nuevo señalamos la obligación que al respecto tienen las administradoras de riesgos laborales (ARL) de investigar y evidenciar con el empleador las razones que soportan dichos tratamientos diferenciales, so pena de la imposición de las respectivas sanciones pecuniarias.

Con el fin de que este artículo contribuya con el conocimiento y sensibilización sobre un asunto legal, que sigue suscitando amplias discusiones, pero primordialmente la negación de derechos para las mujeres, relacionamos una serie de fallos proferidos por la Corte Constitucional de Colombia que podrían orientar la construcción de una línea jurisprudencial en el reconocimiento de los derechos de las mujeres en los ámbitos del derecho de la seguridad social y del derecho del trabajo, como una forma de protección y del cumplimiento de las convenciones y tratados internacionales debidamente ratificados por Colombia :

• C-710/1996: mediante la cual se analiza las primas extralegales. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía.

• C-251/1997: mediante la cual se analiza la Ley 319/96 frente al protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

• C-470/1997: mediante la cual se analiza el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo frente a la protección de la mujer embarazada, prohibición de despido por embarazo o lactancia. Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

• C-622/1997: mediante la cual se analiza el artículo 342 n° 1 del Código Sustantivo del Trabajo sobre la prohibición de trabajo nocturno para las mujeres. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

• C-401/1998: mediante la cual se analiza el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 frente a la vinculación de personal supernumerario a la Administración pública, estabilidad laboral de mujer embarazada. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

• C-199/1999: mediante la cual se analiza el artículo 62 parcial de la Ley 443 de 1998 sobre la protección a la maternidad, mujer embarazada que está en cargo de carrera. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Munoz.

• C-315/2002: mediante la cual se analiza el artículo 49 del Decreto Ley 1214 de 1990 sobre asignación de primas y subsidio familiar, reconocimiento de derechos

• C-1039/2003: mediante la cual se analiza el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 sobre las disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan facultades al presidente de la republica. No podrán ser retiradas del servicio las madres cabeza de familia sin alternativa económica. Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

• C- 044/2004: mediante la cual se analiza el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 sobre el programa de renovación de la administración pública, retiro del servicio, protección especial a madres cabeza de familia sin alternativa económica, igualdad material y de género. Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería.

• SU-388/2005: mediante la cual se analiza la protección a la familia y al menor de madres cabeza de familia exservidoras de Telecom, a quienes en aplicación del Decreto 190 de 2003 les fueron terminados sus contratos de trabajo en desconocimiento de la protección que les beneficiaba contemplada en la Ley 790 de 2002. Magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

• C-543/2010: mediante la cual se analiza el numeral 4° del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, modificatoria del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que extiende las provisiones y garantias establecidas para la madre biológica, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad y al padre adoptante sin cónyuge o companera permanente. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

• C-776/2010: mediante la cual se analiza los artículos 13 y 19 de la Ley 1257 de 2008 sobre el reconocimiento del Sistema de Seguridad Social en Salud de prestaciones asistenciales y económicas. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

• C-355/ 2013: mediante la cual se analiza el numeral 5 del artículo 9 de la Ley 1257 de 2008 sobre las medidas para fomentar la sanción social. Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

• SU-070 y 071 de 2013: mediante la cual se analiza el reconocimiento de licencias de maternidad en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Magistrado ponente: Alexei Julio Estrada.

Lo anterior es solo una aproximación juridica a través de la descripción y sistematización de una normatividad que debe articularse para la efectividad de derechos como el de la salud, que es un derecho fundamental, y de derechos laborales para una población que en Colombia ha sido históricamente discriminada y violentada: las mujeres que son puestas en condiciones de vulnerabilidad como la pobreza y la falta de oportunidades para acceder en igualdad de condiciones con los hombres al ejercicio de su ciudadanía.

Los anteriores pronunciamientos sin perjuicio de la amplia jurisprudencia en materia de sentencias de tutela que han protegido de manera individual los derechos humanos de las mujeres en el derecho del trabajo y de la seguridad social.

CONCLUSIONES

Esta sistematización sobre la integración de normas del Sistema de Seguridad Social en Salud y del Derecho Laboral en Colombia, en el contexto de la Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008), que establece la obligación de incorporar el tema de las violencias contra las mujeres, busca identificar qué normas se encuentran vigentes, pero además hacer evidente el porqué se requiere un trato diferencial con ciertos grupos de la población para darle cumplimiento al mandato constitucional de igualdad real y efectiva, y de equidad.

La Ley 1257 de 2008 (República de Colombia, 2008) establece por primera vez en nuestro pais tres aspectos fundamentales: la introducción en la legislación interna de la noción de violencias contra las mujeres; considerar las violencias contra las mujeres como una violación a sus derechos humanos y el reconocimiento a la autonomia y la libertad de las mujeres para tomar sus decisiones.

Resulta evidente que la perspectiva de género en materia laboral y de la seguridad social en Colombia va construyéndose a través de estas disposiciones, que exigen a la academia y a la sociedad un control permanente sobre su eficacia, pero además su aporte a la transformación de la cultura ciudadana, que permita trascender la igualdad formal entre las mujeres y los hombres.

^* Este artículo es producto de la reflexión de las autoras para la fundamentación de la Línea de Investigación en Derecho Laboral y Seguridad Social del Grupo de Investigación en Derecho (GRID).

¹ Mediante la Ley 248 de 1995 el Estado colombiano aprobó el Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, suscrita en la ciudad de Belem do Pará (Brasil) el 9 de junio de 1994, en la que se definen las diferentes formas de violencias contra las mujeres y se establecen para los Estados mandatos para hacer efectivo los derechos humanos de las mujeres.

² Organizaciones conformadas por mujeres y agrupadas en diferentes ONGS, grupos acadêmicos y como actoras sociales.

³ Las autoras no encontraron publicada ninguna reglamentación especial con enfoque de gênero frente a este derecho por parte de la Defensoría del Pueblo.

⁴ Mediante el documento Conpes Social 161 del 12 de marzo de 2013 se estableció los Lineamientos para la Politica Pública Nacional de Equidad de Gênero para las Mujeres y el Plan para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia.

⁵ Mediante la Ley 1448 de 2011 se estableció nuevamente el derecho de las mujeres victimas del conflicto armado a una vida libre de violencias, a la atención prioritaria en salud y en educación, a la garantía de no repetición y a no ser confrontada con su agresor, entre otros.

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