Sandra Patricia Duque Quintero^** Marta Lucía Quintero Quintero^*** Patricia González Sánchez^****

Universidad de Antioquia (Colombia)

^**Doctora en Educación, magíster en Derecho, Especialista en Gestión ambiental y abogada de la Universidad de Antioquia, profesora vinculada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma universidad, coordinadora de la Línea de investigación Derecho Laboral y de la Seguridad Social, Grupo Derecho y Sociedad. Investigadora Grupo Estudios de Derecho y Política, reconocido por Colciencias. spatricia.duque@udea.edu.co. Correspondencia: Calle 70 n° 52-21, Edificio de Extensión, oficina 401, Universidad de Antioquia, Medellín (Colombia).

^*** Doctora en Ciencias Pedagógicas, magíster en Sociología de la Educación, Especialista en Educación Personalizada, licenciada en Geografía. Profesora de la Facultad de Educación de la Universidad de Antioquia. Grupo de investigación DIDES, reconocido por Colciencias. mlucia. quintero@udea.edu.co. Correspondencia: calle 70 n° 52-21, Bloque 9, oficina 144, Universidad de Antioquia, Medellín (Colombia).

^**** Doctora en Historia, magíster en Historia, abogada. Profesora vinculada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, investigadora Grupo Estudios de Derecho y Política. erpgs@gmail.com. Correspondencia: Calle 70 n° 52-21, Bloque 14, oficina 403, Universidad de Antioquia, Medellín (Colombia).

Fecha de recepción: 11 de noviembre de 2014
Fecha de aceptación: 28 de enero de 2015

Resumen

En la actualidad se plantea la necesidad de un amparo jurídico eficaz para las personas con discapacidad. Desde esta perspectiva, en este artículo de investigación se analiza si existe una debida protección laboral a la persona con discapacidad desde la deficiencia física, síquica o sensorial en el ordenamiento jurídico colombiano y si las normas constitucionales y legales que ordenan proteger a las personas con limitaciones en su estado de salud garantizan el goce efectivo de una vida digna en el ámbito laboral. En esta medida, se realizó una descripción del concepto discapacidad, un estudio de la normatividad que protege al trabajador con limitaciones (como ha sido denominado en la norma para no ser despedido) y una interpretación de las posiciones que sobre la estabilidad laboral asume la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional en cuanto a quienes por su condición de salud están en circunstancias de debilidad manifiesta. Se concluye que el concepto de limitación física, psíquica o sensorial debe ser entendido de una manera amplia y no restringido al concepto de invalidez, lo que en el ámbito laboral implica una protección constitucional a todos aquellos casos en que el trabajador desarrolla o posee una enfermedad que le impide la realización normal de sus actividades.

Palabras clave: protección laboral, limitado, discapacidad, invalidez,OMS.

Abstract

Currently there is a need for effective legal protection for people with disabilities. From this perspective, in this research paper examines whether there is an adequate labor protection to the disabled person from physical, mental or sensory impairment in the Colombian legal system and whether the constitutional and legal provisions that mandate the protection of persons with limitations in their health, ensure the effective enjoyment of a decent life in the workplace. In this measure, a description of the concept disability, a study of the regulation that protects workers with limitations (as it has been called the norm to not be fired) and an interpretation of the positions on job stability assumes the case was made Supreme Court and the Constitutional Court, with respect to his health condition are at a clear disadvantage. It is concluded that the concept of physical, mental or sensory limitation should be understood in its broadest sense and not restricted to the concept of disability, which in the workplace involves a constitutional protection to all cases in which the worker is engaged or has a disease that prevents the normal course of their activities

Keywords: labor protection, limited, disability, invalidity, who.

INTRODUCCIÓN

Desde el marco internacional se ha desarrollado una normatividad tendiente a la protección de las personas con cualquier clase de discapacidad física, síquica o sensorial; ello puede observarse en la Declaración de los Derechos Humanos, proclamada por las Naciones Unidas (1948), la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental, aprobada por la ONU (1971), la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 de la misma organización (1975), el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos en apoyo de la Unesco (1981), la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación (1983), la recomendación 168 de la OIT (1983) y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de la ONU (2007); parámetros que sirvieron para que en la legislación nacional a partir de la Constitución de 1991 se protegiera a las personas con limitaciones, consagrando en el artículo 47 que el Estado establecería una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; articulado desarrollado mediante la Ley 361 de 1997, como mecanismos de integración social de las personas con limitaciones en su estado de salud, incluyendo el ámbito del trabajo.

En este sentido, la Ley 361 de 1997 consagra sobre la integración laboral que el Gobierno en la política nacional de empleo debe crear y fomentar fuentes de trabajo para las personas con limitaciones, e igualmente estimular con incentivos a los empleadores particulares que vinculen laboralmente a estas personas, a través de preferencias en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, prelación en el otorgamiento de créditos o subvenciones de organismos estatales y tasas arancelarias a la importación de maquinaria y equipos, especialmente adoptados o destinados al manejo de personas con discapacidad. Respecto al trabajador, indica esta Ley que en ningún caso la limitación de una persona podrá ser un obstáculo para la vinculación o desvinculación laboral. Sin embargo, se encuentra la discusión sobre qué se entiende por "persona en situación de discapacidad" y cuál es la diferencia con el inválido dentro del contexto de la enfermedad.

Así, en este artículo se analizan los conceptos que se desprenden para establecer la invalidez en Colombia y su concordancia con lo que internacionalmente se entiende por deficiencia, discapacidad y minusvalía. Igualmente se describe la problemática respecto si una persona con discapacidad es aquella que es considerada inválida o simplemente una que tenga una deficiencia, discapacidad o minusvalía, punto sobre el que, como veremos, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia tienen posiciones distintas.

METODOLOGÍA

Esta investigación es cualitativa, pues se esgrime como un paradigma de investigación al abordar lo real, en tanto proceso cultural, desde una perspectiva netamente subjetiva, mediante la cual se busca comprender los múltiples sentidos de las acciones humanas en su generalidad, particularidad y singularidad (González, 2011, p.123). El enfoque que orienta esta investigación es el hermenéutico, en el cual, en la búsqueda de una creación, de un aporte al saber jurídico, se parte de las vivencias como profesoras universitarias; en cuanto tal, como lo dice González (2011), las vivencias producen en el ser el deseo de emprender la aventura de una investigación; a partir de entonces son intencionales, se traducen en estructuras de sentido, se registran, se abarcan como actos de conciencia. Allí donde nace una vivencia es posible abrirse en una experiencia hermenéutica (p. 126). Así, el ejercicio como docentes e investigadoras nos lleva a reflexionar sobre las propuestas que desde el derecho, articulado a otros saberes, como la medicina y la salud pública, contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de las poblaciones más vulnerables, para el caso de estudio indagar sobre la protección en el trabajo de las personas con discapacidad.

La experiencia hermenéutica se construye a partir de las vivencias. Ambas, la experiencia y las vivencias, son singulares. Así, la experiencia hermenéutica se vive mediante el proceso y la estructura. El proceso, como un continuo en el tiempo, se desarrolla a través de los prejuicios, la reflexión, el análisis, la compresión, la interpretación y la síntesis de las estructuras de sentido. La estructura hermenéutica se manifiesta en el círculo de la compresión que va creciendo concéntricamente en tanto va relacionando el todo con sus partes en fusión de horizontes (González, 2011, p.127). De esta manera, la experiencia hermenéutica, mediante el proceso y la estructura, constituyen las condiciones en las cuales se comprende la protección laboral de las personas con discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano.

Así, la pregunta que orienta la investigación es: ¿en qué medida se protege el derecho al trabajo, mirado desde el acceso y la permanencia, de una persona en situación de discapacidad en ordenamiento jurídico colombiano?, que como proyecto de sentido posibilitó, por medio del proceso hermenéutico, conversar con los textos -literatura especializada, jurisprudencia y normatividad- hasta alcanzar la fusión de horizontes: el análisis sobre la protección laboral de las personas en situación de discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto todo, y derecho al trabajo y discapacidad, en tanto partes; fusión de horizontes que se manifestó en el acuerdo, es decir, en una conceptualización sobre la protección en el trabajo a una persona en situación de discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano.

RESULTADOS

Acercamiento al concepto de discapacidad

La palabra "discapacidad" proviene de la traducción literal del término disability, palabra compuesta de 2 vocablos: por un lado, el término dis, del griego dys, que significa "mal, dificultad o anomalía" y que aporta un sentido negativo de privación, de que algo no funciona bien; por otro lado, la expresión ability , que se traduce en "habilidad o capacidad", en el sentido de "aptitud, talento o cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo" (Águila, 2007).

La discapacidad ha sido abordada a nivel mundial principalmente desde tres modelos: el de prescindencia, el rehabilitador y el social, que ilustran la visión que se ha dado a este estado de salud en la persona. Así, el modelo de la prescindencia se suscribe al campo religioso, asumiendo que los sujetos con discapacidad son representaciones diabólicas y, por lo tanto, la sociedad debe prescindir de ellos. Por su par-te, el modelo rehabilitador se orienta a lo científico desde los conceptos médicos; su fin principal es normalizar a la persona con limitación psíquica, física o sensorial, lo cual implica el ocultamiento del problema de salud y la implementación de políticas legislativas de servicios sociales para el tratamiento individual. Finalmente, el modelo social desde la concepción de derechos humanos pretende el respeto a la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión y concluyendo que las causas que dan origen al fenómeno de la discapacidad no son individuales sino sociales, al no prestarse servicios adecuados que garanticen las necesidades propias de esta población (Palacio, 2008). Adicionalmente, se habla del "modelo biopsicosocial", que combina el modelo rehabilitador y el modelo social. Se enfatiza en la importancia de la expresión y la participación plena en todos los contextos ambientales capaces de influir positiva o negativamente en la persona con discapacidad y, por tanto, su manejo requiere de la participación de otros.

La Organización de Naciones Unidas (2006) entiende la discapacidad desde el modelo social y señala que es el ámbito en el que es más evidente y más clara la importancia de reconocer la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos humanos y las libertades fundamentales, recogidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de este organismo. No obstante, para llegar a esta concepción se tuvieron que surtir etapas como la perspectiva de bienestar, entre 1945 a 1955, que se concentraba en las personas con problemas físicos, refiriéndose a minusválidos e impedidos, y en la que se proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948.

Posteriormente, desde un enfoque de bienestar social, entre 1956 a 1970, se produjo un avance, especialmente con la Declaración sobre el Progreso y Desarrollo, que enfatizaba en la necesidad de proteger los derechos y el bienestar de los discapacitados, pero en la que se sigue utilizando términos como "disminuidos físicos" y "psíquicos", replicados en otros instrumentos, como la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975). Es importante resaltar que aunque los términos utilizados eran discriminatorios, los instrumentos pretendieron que las personas con discapacidad tuvieran los mismos derechos del resto de los seres humanos, especialmente en la atención médica, la educación y la familia (Organización de Naciones Unidas, 2013).

Por su parte, el Programa de Acción Mundial para los Impedidos, instaurado a partir de 1980 y que tenía como objetivo eliminar los obstáculos para la participación bajo los conceptos de prevención, rehabilitación e igualdad de oportunidades, llevó posteriormente a declarar "décadas de las personas con discapacidad", con la finalidad de visualizar sus problemáticas y generar recursos técnicos y económicos de la cooperación internacional. Los resultados de estos decenios fueron la creación de diferentes normas internacionales, como el Convenio 159 de la OIT sobre readaptación profesional y empleo (1983), las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993), la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (1999) y, por último, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006). En cuanto a la representación internacional en la actualidad, es indiscutible que esta última Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad es la herramienta más expedita e importante para proteger a esta población vulnerable en el ámbito interno de los Estados miembros, ya que pretende el goce efectivo de sus derechos en condiciones de igualdad (Organización Mundial de la Salud, 2014).

Los citados instrumentos internacionales han sido ratificados por Colombia y adoptados para la promulgación de leyes en diferentes ámbitos del derecho laboral y de la Seguridad Social. No obstante, el marco jurídico de protección más relevante viene dado desde la Constitución Política, en la que existe un mandato que impone al Estado la obligación de proteger especialmente a los que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta. Igualmente se establece la obligación de crear una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (artículo 47), además del precepto general que consagra la Seguridad Social como un servicio público esencial y un derecho irrenunciable (artículo 48) (Asamblea Nacional Constituyente,1991).

En el campo legislativo, después de la Constitución de 1991 se consagra un Sistema Integral mediante la Ley 100 de 1993, en el que se establecen los subsistemas de Pensión, Salud, Riesgos Laborales y desde conceptos ligados a los modelos Rehabilitador y Social se pretende desarrollar la protección de las personas con discapacidad¹. Igualmente, se promulga la Ley 361 de 1997, que pretendió adoptar medidas para la inclusión al trabajo y la estabilidad laboral reforzada para este tipo de población.

En este punto es importante analizar los conceptos que en nuestro ordenamiento jurídico se establecen para determinar la condición de limitado físico, psíquico y sensorial y su concordancia con las clasificaciones internacionales que definen la deficiencia, discapacidad y minusvalía y el funcionamiento, la discapacidad y la salud.

Análisis sobre las diferencias entre la Clasificación Internacional de las Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (ciddm) y la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF)

En Colombia, el Manual Único de Calificación de Invalidez -MUCI-, Decreto 917 de 1999, es el único instrumento para la valoración corporal desde tres puntos de vista: asistencial, social y económico, a través de la evaluación de las deficiencias, discapacidades y minusvalías. Señala el decreto que el mismo se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, a los trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general, para determinar la pérdida de la capacidad laboral de cualquier origen, de conformidad con lo establecido por los artículos 38, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993², el artículo 46 del Decreto Ley 1295 de 1994³ y el artículo 5 de la Ley 361 de 1997⁴.

Es importante anotar que el MUCI, como el único instrumento para la valoración de la pérdida de capacidad laboral, está basado en la clasificación Internacional de Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía -CIDDM-, realizada por la Organización Mundial de la Salud en 1980, y el Manual de Discapacidades de la Asociación Médica Americana, que no obstante constituir un avance frente al principio de unidad del Sistema, genera controversias frente a aspectos para que la persona pueda ser calificada, como la efectividad de la estandarización, la competencia de los evaluadores, la determinación del concepto de tratamiento terminado y diagnóstico de no recuperación, ya que son aspectos definidos desde los conceptos clásicos de "deficiencia, discapacidad y minusvalía", que integran la calificación de la invalidez.

Entre las críticas realizadas a esta clasificación tripartita, Jiménez, González y Martin (2002) señalan que no se da una relación suficiente entre los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía; que se presenta un enfoque negativo, al estar la calificación centrada en la deficiencia y la discapacidad se muestra como hecho individual, con escaso enfoque desde los aspectos sociales.

A raíz de estos y otros cuestionamientos, en la liv Asamblea Mundial de la Salud se aprobó una nueva clasificación, con el título "Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud", mediante la Resolución wha5421 del 22 de mayo de 2001 con el acrónico cif. Sobre el particular, Egea y Sarabia (2001) mencionan que dentro del proyecto de la cif se argumentaba a favor no de una clasificación de los problemas funcionales que las personas podían experimentar, sino de una clasificación universal del funcionamiento humano en sí mismo, tanto positivo como negativo. Por esta causa, y por la importancia de expresar la clasificación en un lenguaje neutral y flexible, los tres ámbitos fueron renombrados así: "deficiencias" por "estructuras y funciones corporales", "discapacidad" por "actividad" y "minusvalía" por "participación". Se pasa entonces de una concepción de las consecuencias de la enfermedad a los componentes de la salud.

En este punto es fundamental analizar los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía, contrastados desde la ciddm y la cif, para identificar el papel que tienen hoy en la calificación de la pérdida de capacidad laboral, pues estos son los únicos criterios que se tienen como pertinentes para definir la invalidez en nuestro actual Manual Único de Calificación:

Sobre la deficiencia, en la definición clásica -ciddm- de la Organización Mundial de la Salud se señala que dentro de la experiencia de la salud "es toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica" (Organización Mundial de la Salud, 1983), es decir que en principio la deficiencia significa trastorno a nivel del órgano. Sin embargo, acorde con la cif, el concepto es más amplio, la deficiencia se define como problemas en las funciones o estructuras corporales, dividiéndolas en dos secciones: unas son las funciones fisiológicas de los sistemas corporales, que incluyen las funciones sicológicas, y las otras son las estructuras corporales, que son las partes anatómicas del cuerpo: órganos, extremidades y componentes. Así, desde esta nueva clasificación, la deficiencia es la exteriorización directa de las consecuencias de la enfermedad, y se manifiesta tanto en los órganos del cuerpo como en sus funciones, incluidas las psicológicas (Organización Mundial de la Salud, 2001).

Respecto a la discapacidad, la clasificación tradicional la definió dentro de la experiencia de la salud como "toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano" (Organización Mundial de la Salud, 1983). En la nueva clasificación se entiende por discapacidad la objetivación de la deficiencia en el sujeto, con una repercusión directa en su capacidad de realizar actividades en los términos considerados normales para cualquier sujeto de sus características (edad y género) (Organización Mundial de la Salud, 2001).

Sobre la minusvalía, la CIDDM discute que dentro de la experiencia de la salud es una situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso (en función de su edad, sexo, factores sociales y culturales) (Organización Mundial de la Salud, 1983). En la CIF, el término "minusvalía" fue abandonado y se habla de participación como la implicación de la persona en una situación vital, que representa la perspectiva de la sociedad respecto al funcionamiento (Organización Mundial de la Salud, 2001). En este sentido, explican Hernández y Rodríguez (2008) que la minusvalía es la desventaja social del individuo afectado por una deficiencia o una discapacidad. Surge en la relación de la persona con el medio, en los obstáculos culturales, materiales o sociales que impiden la integración adecuada de la sociedad. La condición legal del minusválido es un documento oficial que facilita el acceso del ciudadano a determinados derechos y beneficios reservados a las personas con discapacidad. En este sentido se encuentra que actividades y participación están ubicadas de forma conjunta, situando el aspecto positivo característico de esta nueva clasificación desde el desempeño o realización.

En vigencia de la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías, Gómez de Erice (1998) señaló que los tres términos deberían ser analizados como una secuencia: el primero de ellos, deficiencia, desde la anormalidad, estructural o funcional que alcanza a lo psicológico o anatómico, considerando que esta genera la discapacidad, imponiendo ciertas restricciones al sujeto para realizar algunas actividades, y ya internándose en el ámbito de la inserción social y cultural, la minusvalía, que remite a la valoración y posibilidades que este brinda para el desarrollo del individuo.

Ahora bien, en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud se pretende expresar un lenguaje neutral y flexible desde un ámbito positivo de la salud sin obviar las consecuencias de esta; por ello es importante identificar los siguientes criterios diferenciadores, de acuerdo con el estudio realizado por los tratadista Castillo y vélez (2001):

a. ciddm: se busca registrar la interacción del individuo y el entorno para la apreciación de sus capacidades. cif: agrupar las consecuencias asociadas con las condiciones de salud determinadas por las dimensiones de estructura o función corporal, actividades personales y par-titipación en sociedad. Por tanto, se adquiere un concepto diferente de la salud y sus estados, en el que se involucra tanto la parte corporal, las actividades y lo social.

b. ciddm: su objetivo primordial es determinar el grado de funcionalidad de las personas con relación al entorno. cif: la construcción de un lenguaje común y práctico para cualquiera que tenga injerencia en el tema de la discapacidad y plantear términos funcionales, consecuencias de las condiciones de salud asociadas a nivel corporal, individual y grupal. No obstante, desde la misma cif se sugiere capacitarse para manejar la nueva clasificación, ya que es más compleja.

c. CDDM: busca reflejar la consecuencia de la deficiencia en cuanto a capacidad funcional y actividad de la persona. cif: llama a la disca pacidad limitación de la actividad, ya que tiene en cuenta la naturaleza y calidad para la ejecución de actividades, además aporta, en el sentido de plantear que el uso de dispositivos de ayuda no elimina la deficiencia pero sí puede eliminar las limitaciones de la actividad.

d. CDDM: considera la minusvalía como la alteración para el desempeño de un rol social, laboral, familiar de un individuo como resultado de la discapacidad o deficiencia. CIF: cambia el nombre por restricción en la participación, la cual puede estar restringida en naturaleza, duración y calidad, además incorpora como estándar internacional la igualdad de oportunidades. Entonces, la CIF puede incidir en cambios sociales para las personas con restricciones en la participación. En este sentido, el minusválido adquiere un papel individual más allá de sus deficiencias y limitaciones en la capacidad. (p. 51)

No obstante que la interacción de los criterios en la nueva clasificación ha generado contradicciones entre los expertos, ya que mientras Herrera, Vásquez y Gaite (2008) afirman que el término "discapacidad" se mantuvo como término genérico para las tres perspectivas: corporal, individual y sociales, que incluye déficit, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación y que indica los aspectos negativos de la interacción del individuo, en un estudio realizado por Egea y Sarabia (2001) se revisa la interacción del funcionamiento y la discapacidad, afirmando como componentes del funcionamiento corporal: la actividad y participación y no la discapacidad, los cuales se relacionan por partes o todos entre sí, dentro de una terminología positiva, utilizando los términos negativos únicamente para referirse a los estados de la salud, pues se identifica o diferencia por escalas los conceptos clásicos, en la que la escala de la deficiencia se ha convertido en dos escalas: funciones corporales y estructuras corporales y la discapacidad y la minusvalía se ubican dentro de la escala de Actividades y Participación.

Una forma más simple de comprender el progreso de los conceptos es revisar directamente la CIF, en la que se ejemplifica la posibilidad de una deficiencia sin que exista discapacidad, como en el caso de una desfiguración como consecuencia de una lepra. Para la CIF, es factible también tener limitaciones en la capacidad sin deficiencias aparentes,que podría ser, por ejemplo, la reducción en actividades de la vida diaria que se asocia con muchas enfermedades, que podría ser, a modo de ejemplo, una persona con eccema crónico que no puede comer ciertos alimentos. Así mismo, un individuo puede tener limitaciones en la capacidad sin asistencia y ausencia de problemas de desempeño en el entorno habitual, como aquel con limitaciones en la movilidad que puede ser provisto por ayudas tecnológicas que faciliten su desplazamiento. Sobre la combinación de criterios, la CIF también cuestiona que se pueden tener problemas de desempeño sin deficiencias o limitaciones en la capacidad, como por ejemplo, una persona VIH positiva o un antiguo paciente recuperado de una enfermedad mental que se enfrentan a la estigmatización o la discriminación de las relaciones interpersonales o del trabajo.

Así las cosas, acorde con el análisis planteado de las limitaciones en la salud desde la pérdida de capacidad laboral, debe comprenderse que internacionalmente los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía han evolucionado hasta entenderse que pueden ser criterios autónomos que necesariamente no están orientados a visualizarse desde la invalidez, no obstante en nuestro ordenamiento jurídico permanecen estáticos desde la clasificación clásica de la OMS, sin que sea un tema de trascendencia su actualización y diferenciación en la legislación. Sobre esta descripción es necesario afirmar que el nuevo Manual de Calificación, Decreto 1507 de 2014, que comenzará a regir a partir de febrero de 2015, se aproxima a la CIF, no obstante mantiene vigente la diferenciación de deficiencia, discapacidad y minusvalía con algunos elementos fundamentados en el modelo social de la discapacidad y no modifica el criterio de "inválido", que conforme a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, está obsoleto y es discriminatorio respecto a esta población vulnerable y sujeta de derechos.

En este sentido, es importante indagar por las posturas que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia asumen en cuanto al trabajador limitado y su protección.

Definición de la protección laboral a las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales desde las posiciones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia

El artículo 2° de la Carta Política señala que constituye un fin esencial del Estado la efectividad de los derechos de las personas constitucio-nalmente establecidos. De ahí que se haya identificado dentro del diseño constitucional otorgado para la conformación de un Estado pluralista y solidario la existencia de grupos poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, con el fin de asegurarles el ejercicio de sus derechos y la debida participación en la sociedad para su desarrollo vital y para la definición de los asuntos de su interés, como ocurre con el caso de las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Solo en la medida en que para el tratamiento de la situación particular de este grupo social se realcen los valores fundantes constitucionales de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad adquiere verdadero sentido el deber de protección especial de la cual son objeto precisamente por razón de sus circunstancias de debilidad manifiesta frente al conglomerado social.

La discriminación histórica que ha aquejado a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos colombianos impulsó al constituyente de 1991 ordenar que el enfoque social de la organización política deba concretarse en la definición de cometidos y acciones estatales que hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de esas personas. Por tal razón configura deber estatal adelantar el diseño y la ejecución de políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los discapacitados (art., 47 C. P.), con el fin de que se conviertan en personas socialmente útiles y productivas (Corte Constitucional, 2000).

De conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de proteger de manera especial el ejercicio del derecho a la igualdad de "Aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta". De este modo, la misma norma constitucional establece que el Estado es responsable de sancionar "los abusos y maltratos que contra ellas se cometa". En igual sentido, con relación a la protección

que el Estado debe a quienes en virtud de sus condiciones físicas se encuentran en una situación de debilidad o indefensión, el artículo 47 constitucional establece que "El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especial que requieran".

Asimismo, en concordancia con el artículo 53 superior, según el cual entre los principios mínimos fundamentales que deben orientar las relaciones laborales se encuentran la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social, el artículo 54 de la Carta prescribe que

Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y rehabilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la reubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

El ámbito laboral constituye, por consiguiente, el objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que el elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (arts. 54 y 334 C. P.) para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.

Tal seguridad ha sido identificada como una estabilidad laboral reforzada, que a la vez constituye un derecho constitucional; en efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aun más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. En aras del especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minus-válidos (art. 54 C. P.), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior (Corte Constitucional, 1992).

Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán establecerse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuandoquiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica (Corte Constitucional, 2000).

El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de los propósitos proteccionistas consagrados en la Carta Magna, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (arts. 54 y 334 C. P.), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar.

Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir, a permanecer en él y a gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas. Tal seguridad ha sido identificada como una estabilidad laboral reforzada, que a la vez constituye un derecho constitucional (Corte Constitucional, 2008).

Pero esta protección laboral desde su viraje internacional y nacional ha generado en la práctica diferentes interpretaciones e inseguridad jurídica tanto para empleadores como para trabajadores, principalmente sobre el concepto de "persona con limitación", ya que no han sido unánimes las posiciones de las Altas Cortes. Al respecto, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos⁵ mantiene un concepto amplio de la limitación física, síquica o sensorial, al establecer que basta demostrar a través de un documento idóneo, médico laboral, que la persona presenta una limitación física, síquica o sensorial, sin importar el porcentaje de calificación y que el despido se dio por razón de esa limitación; al respecto se señala:

Se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa. De allí se desprende que si una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral, es inválida y pertenece al grupo más amplio de discapacitados; y si pierde menos del 50%, es discapacitada. Sin embargo, este concepto de discapacidad obliga a que la persona haya sido calificada, exigencia que la jurisprudencia constitucional no ha impuesto a las personas que aspiran ser cubiertas por la estabilidad laboral reforzada. Esto implica, entonces, que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho exclusivo de los discapacitados calificados sino también de los no calificados, pues la discapacidad es una condición comprobable empíricamente en la realidad que no puede sujetarse a una formalidad como el dictamen de las Juntas de Calificación de Invalidez, en estricto apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 de la C.N.). Cuando un trabajador que razonablemente pueda catalogarse como persona (i) con discapacidad, (ii) con disminución física, síquica o sensorial en un grado relevante, y (iii) en general todas aquellos que (a) tengan una afectación grave en su salud; (b) esa circunstancia les 'impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares', y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, está en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada [...]. (Corte Constitucional, 2012)

Con una visión alejada de la anterior, la Corte Suprema de Justicia en sentencias⁶ señala que las personas con limitación deben ser calificadas previamente por los entes competentes y aparecer como tales en el carnet de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, donde se fijará el grado de la limitación (moderada, severa o profunda). Con lo anterior se dispuso que para la procedencia de la estabilidad laboral reforzada de la que habla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es requisito indispensable la previa calificación de la pérdida del porcentaje de capacidad laboral del trabajador. Así, al interpretar el alcance del artículo 26 de la citada ley determinó que dicha disposición busca garantizar la protección de las personas con limitaciones significativas, para lo cual el trabajador que fuera despedido deberá probar mediante un dictamen pericial su condición de limitado físico en los términos también del artículo 5, ya que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen cuyo propósito es la protección de derechos fundamentales de las personas con limitaciones, procurando para quienes la padecen en los grados de "severa y profunda" la asistencia y protección necesarias (Corte Suprema de Justicia, 2008). Es decir, según el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, la protección especial prevista en la Ley 361 de 1997 está dirigida a los trabajadores que presentan limitaciones en grados severos y profundos, es decir, con limitaciones significativas en su estado de salud.

De lo anterior se puede evidenciar que la discusión está basada en el Manual Único de Calificación, consagrado en el Decreto 917 ibídem, que en el artículo 5° define criterios de limitación física, síquica o sensorial como la deficiencia, discapacidad y/o minusvalía, que corresponden a la clasificación clásica de la OMS. Así, mientras para la Corte Constitucional cualquier persona con deficiencia, discapacidad y/o minusvalía puede ser un limitado físico, síquico o sensorial, sin establecer un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral, para la Corte Suprema de Justicia es "limitado" quien reuniendo los tres criterios acredite una pérdida de capacidad laboral no inferior al 15 %. Así, reduce a un porcentaje de calificación, determinado en el instrumento para establecer la invalidez, siendo necesario que el trabajador por lo menos acredite una limitación moderada, es decir, una pérdida de la capacidad laboral del 15 al 25 %, y por consiguiente, debe ser evaluado conforme a los parámetros del Manual Único de Calificación de Invalidez (muci), que como se ha expresado, no está acorde con los parámetros establecidos internacionalmente para determinar la limitaciones en la salud psíquica, física o sensorial de una persona.

En este orden de ideas, la incidencia de la nueva clasificación sobre los criterios de pérdida de capacidad laboral, que permiten definir una persona con limitación en nuestra legislación, sería el reconocimiento de que la deficiencia, discapacidad y minusvalía son criterios autónomos, que necesariamente no están orientados a visualizarse desde la invalidez, es decir, a una pérdida de capacidad laboral del 50 % o más; por el contrario, pueden ser definidos y analizados de forma individual y reconocer las limitaciones que pueden ocasionar individualmente al sujeto; asunto que llevaría a que la Corte Suprema de Justicia reevalué su posición de exigir un determinado porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Pero hasta tanto no se actualice el Baremo colombiano frente a esta dicotomía conceptual, un trabajador, por ejemplo, que presente limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, pero que esté simplemente en tratamiento o se le hayan realizado recomendaciones médicas sin que exista una calificación de pérdida de capacidad laboral, estará ante dos escenarios posibles en caso de un despido por parte del empleador sin la autorización del Ministerio de Protección Social: el primero, presentar una acción de tutela ante la violación de sus derechos fundamentales y que el juez constitucional, atendiendo el precedente jurisprudencial sobre la materia, ordene el reintegro y el pago de la indemnización de 180 días de salario por haber sido despedido por razón de su limitación; o el segundo, en caso de que el trabajador presente una demanda ordinaria, esperar si la posición del juez ordinario laboral está acorde con los preceptos de la Corte Constitucional, siendo la misma favorable para el trabajador o es afín a la postura de la Corte Suprema de Justicia, que en este caso absolvería al empleador ante la ausencia de prueba de la pérdida de capacidad laboral del 15 % o más.

Así, de la diferencia de posiciones que presentan la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia respecto al alcance de la garantía de la estabilidad laboral reforzada para el trabajador limitado, nace un conflicto jurídico que desemboca en una inseguridad en materia laboral para los trabajadores que se encuentran en condición de debilidad manifiesta por limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales pero que no han sido calificados en su porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

CONCLUSIONES

Es importante analizar la protección laboral de una persona con limitaciones atendiendo a dos aspectos:

En primer lugar, el relacionado con la defensa de la igualdad y la eliminación de todas las formas de discriminación, que tiene que ver con el acceso a un trabajo aspecto que para las personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales no se reduce al mero carácter económico, en el sentido de que el salario que perciba la persona sea el requerido para satisfacer sus necesidades de subsistencia y las de su familia, sino que adicional a esa función común a todos los trabajadores, el hecho que una persona con discapacidad desarrolle una actividad laboral lucrativa adquiere connotaciones de índole constitucional, pues se ubica en el terreno de la dignidad como sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991, que pretende romper esquemas arraigados en nuestro medio, como aquel de que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o cognitivas no pueden o deben acceder al mercado laboral.

Y el segundo, relacionado con la continuidad de la relación laboral, que tiene que ver con la protección de la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores limitados, que tal como lo señala la Corte Constitucional, se debe a una situación real y actual que padece el trabajador y no a un simple requisito formal establecido por el ordenamiento jurídico; por lo que mediante la aplicación directa de la Constitución los trabajadores que aún no se encuentran calificados en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral son amparados por la garantía de la protección especial prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Con base en estos fundamentos la Corte Constitucional extendió la garantía de la estabilidad laboral reforzada a todos aquellos trabajadores que han sufrido una disminución en su estado de salud que compromete sustancialmente el desempeño de sus funciones y que no hayan sido calificados en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Así las cosas, se considera que acorde con la nueva "Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud", el concepto de limitación debe ser entendido en nuestro ordenamiento de una manera amplia y no restringida al concepto de invalidez, ya que como lo señala la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, la protección constitucional opera en todos aquellos casos en que el trabajador desarrolla o posee una enfermedad que le impide la realización normal de sus actividades. Así, en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancias de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.

Además, es importante anotar el llamado hecho por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como resultado de la 66° Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en mayo de 2013, que enfatiza en la necesidad de un proyecto de acción mundial de la OMS sobre discapacidad para el período comprendido entre 2014-2021, y señala:

En el mundo hay más de 1000 millones de personas con discapacidad, lo que supone alrededor de un 15% de la población mundial, o una de cada siete personas. De todas ellas, entre 110 y 190 millones de adultos padecen dificultades funcionales importantes. Se calcula que unos 93 millones de niños (esto es, una de cada 20 personas de menos de 15años) viven con una discapacidad entre moderada y grave. El número de personas con discapacidad seguirá aumentando debido al envejecimiento de la población y al incremento mundial de las enfermedades crónicas. Las características que reviste la discapacidad en cada país vienen influidas por las afecciones que tiendan a predominar y por factores ambientales, laborales, como accidentes en el trabajo, caídas, violencia, emergencias humanitarias (lo que incluye desastres naturales y conflictos armados), dieta malsana o abuso de sustancias, lo que implica la toma de decisiones proteccionistas para esta población. (OMS,2014, p. 2)

Colombia no es ajena a esta situación. El Sistema Nacional de Discapacidad, a través del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO), del Ministerio de Salud y Protección Social, señala que a junio de 2013 había incluidas 1 062 917 personas, de las cuales 545 876 son mujeres y 516 030 hombres (Ministerio de Salud y Protección Social, 2014). De esta manera se evidencia la importancia de realizar acciones que logren la protección eficaz de estos grupos vulnerables, ya que el problema exige desde lo político y lo normativo reformas acordes con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que posibiliten generar nuevas concepciones y cambios sociales que permitan el pleno ejercicio de los derechos, considerando como relevante el acceso y permanencia al trabajo de las personas con discapacidad.

^*Este artículo es producto del proyecto de investigación "La protección del derecho al trabajo, mirado desde el acceso y la permanencia, de las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales en el ordenamiento jurídico colombiano", financiado por el Comité para el Desarrollo de la Investigación -CODI— de la Universidad de Antioquia.

¹Específicamente, en el campo de las pensiones se encuentran las prestaciones económicas clásicas: pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes para el hijo o hermano invalido y pensiones especiales de vejez, consagradas a partir de la Ley 797 de 2003 de madre o padre con hijo inválido y por deficiencia física, psíquica o sensorial; asimismo, se desarrolla desde el Decreto 3771 de 2007 los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional para aporte a pensión de personas con discapacidad. En el Sistema de Salud diversas regulaciones, como por ejemplo la Resolución 3165 1996, que adapta lineamientos de atención en salud para las personas con deficiencias, discapacidades y minusvalías; el Decreto 806 de 1998, en el que se incluye la afiliación al sistema de población con discapacidad; la Ley 643 de 2001, que fija el régimen rentístico propio de juegos de suerte y azar con un porcentaje de los recursos recaudados a la vinculación al régimen subsidiado a los discapacitados; la Resolución 2065 de 2008, por la cual se establecen la cobertura, la modalidad del subsidio y la clase de ayudas técnicas para atender a las personas con discapacidad; la Ley 1438 de 2011, que consagra el Principio de enfoque diferencial, atención preferente, servicios y medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y atención integral en salud a discapacitados, entre otras. Respecto al Sistema de Riesgos Labores, se recoge las prestaciones económicas de pensión de invalidez, subsidio por incapacidad laboral permanente parcial y el derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de hijo o hermano inválido. Por otra parte, se promulga la Ley 361 de 1997, que pretende, además de adoptar medidas para la estabilidad laboral reforzada, garantizar el derecho a la Seguridad Social de las personas que se encuentran afectadas en su estado de salud y que en caso de ser despedidas quedarían desprotegidas, estableciendo la obligación del empleador de solicitar el despido ante la autoridad administrativa competente para que se garanticen los derechos de las personas con discapacidad.

² La Ley 100 de 1993 en artículo 38 estableció que se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral, y el artículo 39, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, señaló los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común.

³ El Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por la Ley 776 de 2002, consagra las normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.

⁴ La Ley 361 de 1991 consagra los mecanismos de integración social de las personas con limitación y dicta otras disposiciones.

⁵T-427 de 1992, C-531 de 2000, C-559 de 2001, T-1040 de 2001, T-519 de 2003, T-198 de 2006, T-307 de 2008, T-504 de 2008, T-554 de 2008, T-295 de 2008, T-125 de 2009, T-263 de 2009, T-784 de 2009, T-417 de 2010, T-467 de 2010, T-132 de 2011, T-121 de 2011, T-906 de 2011, T-292 de 2011, T-111 de 2012, T-225 de 2012, T-548 de 2012, T-754 de 2012.

⁶Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicados 25130 de 2006, 18660 de 2006, 32532 de 2008, 35421 de 2009, 32510 de 2009, 35606 de 2009, 36115 de 2010, 37440 de 2010, 37514 de 2010.

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