Antecedentes normativos en el ordenamiento chileno

Como parte de la estructura común a todo seguro, el artículo 521 del Código de Comercio ("CCom") nos señala la existencia de un riesgo asegurado como uno de sus requisitos esenciales, cuya ausencia puede desembocar en la nulidad absoluta del contrato . De este modo, su correcta individualización en cada uno de los tipos de seguros cubiertos en la regulación constituye un elemento nuclear en la dinámica del contrato y fijará la posibilidad de pago de la indemnización comprometida por la aseguradora al tiempo de verificarse el siniestro. Así, entre el riesgo y el siniestro debe existir una conexión perfecta (Morral, 2002, pp. 169, y Ríos, 2015a, p. 183), lo cual da lugar a la obligación indemnizatoria de la aseguradora. Ello ha llevado a la doctrina a aseverar que, en la estructura jurídica del seguro, el riesgo se comporta como su causa, esto es, como motivo determinante, último y constante para contratar (Garrigues, 1993, p. 277).

Desde esta perspectiva, la determinación de cuál es el riesgo asegurado en el seguro de crédito no resulta en una cuestión menor, puesto que solo constatados sus deslindes podrán juzgarse tanto la validez como la extensión de las obligaciones impuestas a la aseguradora, y se conjugará como un elemento decisivo para resolver los problemas de asimetría que se producen en el contexto de los deberes precon-tractuales de información ante un tomador en posición de debilidad (Barrientos, 2015a, p. 70). Ahora bien, en tanto el seguro de crédito se conforma como una figura típica en el ordenamiento chileno, la individualización genérica del riesgo corresponde únicamente al legislador, sin perjuicio de las facultades de las partes para poder llevar a cabo su correcta delimitación para el caso concreto (Ríos, 2015b, pp. 157-158). Sin embargo, la forma en que el legislador ha individualizado el riesgo propio del seguro de crédito no se ha presentado de manera normativamente uniforme, muchas veces con una ambigua dicción terminológica que la doctrina ha insistido en reconducir a formulaciones propias del ámbito comparado, que no siempre ha quedado expresada en el texto legal chileno.

a. Decreto con Fuerza de Ley n° 3, de 21 de abril de 1967

En primer término, debe tenerse presente la normativa relativa al "seguro de crédito a la exportación", contenida en el Decreto con Fuerza de Ley n° 3, de 21 de abril de 1967, que otorgaba una definición de dicha clase de seguro, disponiendo que este tenía por objeto asegurar al exportador en contra de los riesgos inherentes al crédito de la exportación de mercaderías y servicios (artículo 1°), incluyendo en dicho concepto los riesgos comerciales, políticos y catastróficos (artículo 2°). Ahora bien, en relación con los riesgos comerciales, se entendía por estos aquellos derivados del incumplimiento de la obligación de pago del comprador extranjero, en la medida que este estuviese causado por la insolvencia del deudor, proveniente de causas que no fueren de aquellas que técnicamente se consideran como políticas o catastróficas (artículo 3°). De tal suerte, el mismo artículo 3° señalaba ciertos eventos que quedaban comprendidos como riesgos comerciales (incluyendo la declaración de quiebra, la celebración de convenios judiciales o extra-judiciales, la insuficiencia de bienes constatada por medio de juicios ejecutivos, etc.), sin perjuicio de que su inciso final permitía también la comprobación de la insolvencia por cualquier otro medio. De la conjugación de dichas normas resulta evidente que el riesgo tipificado por el legislador -identificado como riesgo comercial- no se veía satisfecho por el solo incumplimiento de la obligación, como puede advertirse del artículo 2° ya citado, sino que se encontraba en la posibilidad de insatisfacción del acreedor por el hecho de la insolvencia del deudor, sea que esta hubiese sido comprobada por medio de cualquiera de las causales tipificadas en la norma, sea por la amplitud probatoria señalada en el inciso final del citado artículo 3°.

b. Artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley n° 251

En un segundo momento, el ordenamiento chileno ofreció un nuevo concepto mediante la incorporación del inciso final del artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley n° 251, sobre compañías de seguros (en adelante "DFL 251"), por parte de la Ley n° 18.814, de 28 de julio de 1989 . De esta forma, el seguro de crédito quedó definido como "aquel que cubre los riesgos de pérdida o deterioro en el patrimonio del asegurado, producto del no pago de una obligación de dinero o de crédito de dinero". Dicha disposición pretendía conceder una descripción de esta especie de seguro solo para enmarcar el diseño institucional de la actividad aseguradora. Así, dada la división de las compañías de seguros en grupos (artículo 11 del DFL 251) , la contratación de seguros de crédito confiere tal especialidad a las entidades del primer grupo que les convierte en una sociedad de objeto exclusivo (Molina, 2010, p. 32).

No obstante, el artículo en comento sí conseguía adicionalmente identificar el riesgo haciendo alusión al "no pago" de una obligación de dinero o de crédito de dinero. Al respecto, la doctrina chilena refiere el origen del concepto del riesgo asegurado en el seguro de crédito a la tesis esbozada por Jean Bastin (Arellano, 2013, p. 263; Contreras, 2014, p. 465; Molina, 2015, p. 695), quien lo definía como "aquel sistema asegurador que permite a los acreedores, a cambio de una remuneración, estar cubiertos de la falta de pago de los créditos que les adeudan determinadas personas previamente identificadas y en situación de incumplimiento de pago" (Bastin, 1993, p. 81). No obstante, los referidos autores no detienen su análisis en el hecho de que el autor de origen belga no se estaba refiriendo al seguro de crédito en términos estrictos (como los que proponen las definiciones del Derecho chileno), sino a modo de una categoría integrada por los seguros de crédito, caución y fidelidad . Adicionalmente, Bastin utilizaba la voz "falta de pago" (similar al "no pago" al que se refiere el artículo 11 del DFL 251), desaprobando desde el plano teórico, salvo en el seguro de caución, que este se refiriese al solo vencimiento de la deuda, y, por tanto, al mero incumplimiento de la obligación dineraria, pudiendo intervenir "después de un determinado plazo, régimen de insolvencia presunta que se concreta en el plazo de carencia". Ello, agregaba, al tiempo que este "[p]uede ser finalmente el día en que la insolvencia se consagra con la quiebra e incluso con la clausura de la quiebra, según la tesis más restrictiva" (Bastin, 1993, p. 82).

c. Artículo 579 del Código de Comercio

Finalmente, el artículo 579 CCom, conforme al tenor dispuesto por la Ley n° 20.667, hoy define el seguro de crédito como aquel en que "el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas que experimente por el incumplimiento de una obligación de dinero".

De una lectura inicial de dicha disposición puede aparecer que el riesgo se centra en la noción de incumplimiento, al tiempo que las pérdidas que de tal hecho resultan constituyen las consecuencias que este provoca en el patrimonio del acreedor asegurado . Al mismo tiempo, podría parecer que tanto dicha disposición como la contemplada en el artículo 11 del DFL 251 (que, dicho sea de paso, no ha sido expresamente derogado por la Ley n° 20.667) identifican un mismo riesgo por medio del recurso de hacer sinónimas las expresiones "no pago" e "incumplimiento". Pero nuevamente la referencia al incumplimiento parece ser una imprecisión de la traducción de la obra de Bastin, puesto que el original francés se refiere a la défaillance de paiment, haciendo referencia a la "falta de pago", término que resultaba más comprensivo que el "incumplimiento de pago", como se presenta en la traducción de su obra al español.

A nuestro juicio, se produce una distancia terminológica entre ambos preceptos, dado que la noción del "no pago" de la obligación había sido establecida como un término flexible que pretendía dar cuenta de la posibilidad de insatisfacción del acreedor por cualquier motivo, incluyendo la extinción de la deuda por medios diversos a su solución.

Entonces, las circunstancias constitutivas "del no pago" serían todas aquellas que las partes pudiesen haber acordado en el texto contractual al amparo de la autonomía, principio matriz de la regulación del contrato de seguro en el siglo XIX .

Al contrario, la referencia al "incumplimiento de la obligación dine-raria" en el artículo 579 CCom parecería dar cuenta de un concepto bastante más acotado, en que se habría producido una infracción al deber que integra la obligación asumida por el deudor. Al respecto, la doctrina nos informa de la ausencia de una definición general de incumplimiento en el Código Civil, la cual solo puede obtenerse a partir de la fuerza obligatoria del contrato (artículo 1545) y del pago (artículo 1568) (Vidal, 2007, pp. 48 y 49). De este modo, como termina por afirmar De la Maza (2012, pp. 631-632) la noción de incumplimiento suele afirmarse en términos negativos, y a construirse especialmente a partir de las categorías dadas por el artículo 1556 CC en materia de responsabilidad contractual . Aun así, el incumplimiento se presenta generalmente como un fenómeno bastante más complejo si el contrato se observa desde la idea de la búsqueda de la satisfacción del interés del acreedor (Vidal, 2011, pp. 257-258) sirviendo como regla para verificar si la realización de la conducta por parte del deudor (o, incluso, un tercero) ha resultado realmente satisfactoria para el acreedor (Vidal, 2007, p. 49; Pizarro, 2008, pp. 256-257).

Sin embargo, limitándose las obligaciones aseguradas en el seguro de crédito únicamente a aquellas que pueden conceptualizarse como "obligaciones de dinero", la cuestión del incumplimiento no parece presentar todas las complejidades que podrían suscitarse en otro tipo de obligaciones, incluso de objeto fungible, por supuesto, facilitando su acreditación. Como indica Urrejola (2011, p. 41), la forma de dar cumplimiento a las obligaciones dinerarias es mediante el hecho de la entrega de la suma debida al deudor, de lo cual se deriva que el único posible incumplimiento es el que deriva de la falta de tal entrega en la época convenida. De ahí que pueda resultar curiosa la elección del legislador, en el sentido de apreciar una necesidad de complementar la conceptualización del riesgo del seguro de crédito con los supuestos previstos en el artículo 580 CCom . El problema se suscitará en la medida que apreciemos que no todos los supuestos contemplados en dicha norma dan cuenta de una situación de incumplimiento, de lo cual resultará que o bien detengamos este análisis para dar cuenta de la evidente inconsistencia legislativa o volvemos a la idea de que la noción de incumplimiento utilizada por el artículo 579 CCom no es empleada en términos estrictamente técnicos. Aunque la primera alternativa aparece sugerente, no resuelve los problemas que puede suscitar la aplicación del seguro de crédito, pero la segunda opción debe asumir que la ley no ha pretendido una variación del sentido histórico del "no pago" descrito en el artículo 11 del DFL 251, pese a su errónea conceptualización en el texto vigente del CCom.

La construcción doctrinal del riesgo en el seguro de crédito en torno a la insolvencia del deudor

a. La posición de la doctrina tradicional

Aun cuando de la redacción del artículo 579 CCom podría parecer evidente que la construcción típica del riesgo asegurado se encuentra en el incumplimiento de una obligación dineraria, el problema se suscita en cuanto la mayoría de la doctrina chilena ha interpretado las normas del caso a efectos de entender que el riesgo no se plasmaría directamente en este, sino en un estado de insolvencia del deudor. Así se expresan Arellano (2013, p. 266) y Contreras (2014, p. 472), aunque en este último caso principalmente en razón de los antecedentes provenientes del Derecho comparado.

De hecho, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley n° 20.667, Molina ya criticaba que el legislador habría repetido el error de no consignar la insolvencia definitiva como elemento distintivo del seguro de crédito , haciendo alusión a su construcción en España, de acuerdo con los artículos 69 y siguientes de la Ley 50/1980, del contrato de seguros (en adelante "LCS"), de donde la estructura conferida por el legislador chileno tiene indudable origen.

Por ello, a pesar del texto legal, y haciendo referencia a los usos del mercado y de los criterios dados por la legislación comparada, Molina estima que una interpretación conjunta de las causales por las cuales se produce la pérdida o perjuicio patrimonial del asegurado (haciendo tácitamente alusión al artículo 580 CCom) permite asegurar igualmente que ellas tienen su origen en la insolvencia o cesación de pago del deudor, constituyendo, en consecuencia, el riesgo asegurado (Molina, 2013, p. 89, y 2015, p. 696). Así, el mismo autor ya había sostenido que solo existiría una discrepancia aparente entre el concepto del ordenamiento jurídico chileno con el consagrado en el derecho comparado y la doctrina clásica; discrepancia que desaparecería si se considerase que la cesación de pago es un medio revelador de la insolvencia (Molina, 2010, p. 17), y como agrega en otro trabajo, el artículo 580, al disponer de las causales de pago del seguro, se haría directa referencia a la insolvencia (Molina, 2015, p. 703).

Al respecto sostenemos que las conclusiones a las que arriba Molina pueden ser controvertidas por tres razones principales. En primer término, parte importante de la doctrina chilena ha criticado que la noción de cesación de pagos sea equivalente al incumplimiento de una obligación (Puga, 2014, p. 65; Sandoval, 2014, pp. 23, 24 y 55). Adicionalmente, creemos que esta afirmación, si bien era discutible en el contexto de la regulación concursal prevista en el libro IV CCom, se presenta de manera incluso más difusa en la Ley n° 20.720, sobre reorganización y liquidación de activos de empresas y personas (en adelante "LRLAEP"). Ello dado que si bien el artículo 117 LRLAEP admite que cualquier acreedor pueda demandar el inicio de un procedimiento concursal de liquidación de la empresa deudora, entre otras causales, si cesa en el pago de una obligación que conste en un título ejecutivo con el acreedor solicitante , el artículo 120 del mismo cuerpo legal solo permite la oposición del deudor sobre la base de las excepciones del juicio ejecutivo contempladas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil .

Por otra parte, la idea planteada por Molina (2010) en el sentido de que para que exista insolvencia necesariamente el deudor debe haber cesado en el pago de las obligaciones aseguradas (p. 18) no se ajusta necesariamente a los términos de la causal prevista en el artículo 117 LRLAEP (como tampoco se ceñía al artículo 43 del derogado libro IV CCom), puesto que la apertura del procedimiento concursal de liquidación puede darse por la cesación en el pago de cualquier obligación que conste en título ejecutivo y no necesariamente una de las obligaciones aseguradas. En estos casos, solo dictada la resolución de liquidación por parte del tribunal competente se producirá el vencimiento legal del plazo de todas las obligaciones sujetas a plazo de cargo del deudor concursado (artículo 1496.1 CC) , especialmente a efectos de la verificación íntegra del crédito dinerario en el procedimiento liquida-torio (artículo 136 LRLAEP) .

Finalmente, las afirmaciones del mismo autor apuntando a que la existencia de la insolvencia requeriría necesariamente que el deudor deba haber cesado en el pago de sus obligaciones de dinero (Molina, 2010, p. 18), o que la insolvencia se exteriorizaría por el incumplimiento generalizado por parte del deudor de pagar sus obligaciones de dinero (Molina, 2015, p. 703), tampoco parecen completamente adecuadas si entendemos por insolvencia una situación patrimonial crítica que objetivamente impide el pago de las obligaciones, pero no es necesario que ella se evidencie por medio de incumplimientos , a menos que se sustente una teoría intermedia de la cesación de pagos (Puga, 2014, pp. 66-68; Sandoval, 2014, pp. 49 y 60).

b. La distinción entre incumplimiento e insolvencia al amparo de la normativa chilena vigente: una lectura en clave concursal

Creemos que sigue existiendo una ostensible diferencia entre la con-ceptualización del riesgo cubierto por el seguro de crédito en la regulación prevista a partir de la Ley n° 20.667 con el que se presenta en el Derecho comparado. Sobre el particular cabe recordar que los conceptos de incumplimiento e insolvencia no se presentan como sinónimos en el ordenamiento jurídico chileno (Puga, 2014, pp. 66-68). Si bien el concepto de insolvencia parece ofrecerse de manera menos pacífica, dando lugar a un continuo debate por parte de la literatura chilena (como también en la doctrina comparada) , lo cierto es que una aproximación bastante ajustada a las tendencias modernas se encuentra en el artículo 2 del artículo undécimo de la Ley n° 20.416, al disponer que "Para los efectos de esta ley, se entiende que las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° se encuentran en estado de insolvencia si están en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones" . La referida norma, si bien por su propio dictado da cuenta de una finalidad definitoria restringida a los efectos de la operatividad de la denominada "asesoría económica de insolvencia", no se aleja del sentido que ha tendido a dar la doctrina, como la conceptualización de la cesación de pagos como el "estado patrimonial de imposibilidad de pagar" (Sandoval, 2014, p. 54) el "estado patrimonial de impotencia de pagar" (Puga, 2014, p. 78), o la "situación de impotencia de pagar que en forma generalizada y permanente afecta el patrimonio de la empresa o persona deudora" (Contreras, 2010, p. 17).

En todo caso, la doctrina chilena no ha llegado a un acuerdo sobre la sinonimia de las nociones de insolvencia y cesación de pagos. Por ejemplo, para Contreras (2010) la insolvencia denota "una situación de incapacidad, potencial o efectiva que tiene una persona, natural o jurídica, de hacer frente a sus obligaciones" (p. 17), al tiempo que "la cesación de pagos es simplemente la incapacidad de un deudor, actual y efectiva, para pagar las deudas que van venciendo", dado cuenta, por tanto, de una configuración materialista que se atribuía principalmente a las primeras causales del entonces artículo 43 del libro IV CCom (Contreras, 2010, pp. 58-59). Al contrario, Puga (2014, p. 58) y Sandoval (2014, p 71) resuelven las nociones de insolvencia y cesación de pagos como equivalentes, especialmente si se considera que los autores, incluso con las reformas de la LRLAEP, abogan por una teoría amplia, que implica que la cesación de pagos sería un estado patrimonial caracterizado "por la impotencia de su titular de asumir todos sus compromisos en oportunidad e integridad, con prescindencia de la forma en que este estado se manifieste" (Puga, 2014, p. 68).

Pero si bien nos parece legítimo que, a efectos de dar unidad y coherencia al sistema, Puga (2014) insista en que los procedimientos concursales de liquidación siguen sustentándose en esta noción de insolvencia (p. 65), creemos que queda un espacio muy reducido para llegar a tal conclusión a partir de la normativa dispuesta en la LRLAEP. Al contrario, nos parece que -con excepción al procedimiento concursal de renegociación de la persona deudora, que, a nuestro juicio, describe una situación de sobreendeudamiento (artículo 260 LRLAEP) -, la nueva normativa se presenta dispar en la construcción de un presupuesto objetivo. Así, (i) respecto a los procedimientos de liquidación voluntaria, el artículo 115 LRLAEP no parece configurarse sobre la base de una eficacia confesoria de una situación patrimonial crítica (aunque probablemente ella exista en la práctica) (Sandoval, 2014, p. 109), sino sobre la ausencia total de un presupuesto objetivo. La diferencia de texto con la solicitud de propia quiebra contemplada en el artículo 42 del hoy derogado libro IV CCom se encuentra en la eliminación de la necesidad de acompañar una memoria justificativa del mal estado de los negocios, que, conforme a dicha normativa, habría respaldado tal confesión . Habida cuenta del cambio normativo, no creemos que un tribunal pueda negarse a dar lugar a la correspondiente solicitud si la cesación de pagos no aparece lo suficientemente acreditada (Puga, 2014, p. 106, y Sandoval, 2014, p. 110), precisamente porque el tribunal no podría asumir una actividad oficiosa ahí donde la norma no lo permite; y (ii) respecto a los procedimientos de liquidación forzosa, concordamos con Puga en el sentido de que la regulación prevista en la LRLAEP (especialmente en la configuración de las causales previstas en su artículo 117 y en el sistema de oposición consagrado en su artículo 120) permite concluir la desaparición de una unidad de propósito del régimen concursal, en términos que no existiría ya un proceso de ejecución colectivo como remedio para la insolvencia, sino para "cada una de las hipótesis taxativamente previstas en la ley que facultan a un juez para someter a un concurso a un deudor" (Puga, 2014, pp. 102 y 103), pero creemos que cualquier propósito por desvirtuar tal conclusión , si bien es entendible en razón del sentido histórico y lógico de los procedimientos concursales, no parece reflejarse claramente en el texto de la LRLAEP .

De tal suerte, y ante la distancia entre las figuras del incumplimiento y la insolvencia, cabe destacar que la alusión que hace la doctrina chilena a esta última como riesgo cubierto por el seguro de crédito proviene de los antecedentes que abonan esta construcción normativa en el De

recho comparado , pero que no han quedado expresamente recogidos en el ordenamiento chileno. Especial referencia debe hacerse en este punto al Derecho español, puesto que este fue el modelo utilizado por el legislador (Contreras, 2014, p. 465), replicando la idea de conceder una definición del seguro de crédito , para luego dar cuenta de los supuestos en los que tiene lugar la indemnización por parte de la aseguradora. Sin embargo, como resulta evidente, se produce una distancia en lo que se refiere específicamente a la definición del riesgo cubierto, al punto que Tirado (2010b) concluye que a través de la voluntad no se puede confundir la insolvencia con el incumplimiento típico del seguro de caución" (p. 1536).

El complejo encuadre de la noción de incumplimiento con los supuestos contemplados en el artículo 580 CCom

Antecedentes preliminares

Claramente a partir de Donati (1960, p. 390), aunque existan antecedentes previos en Vanard (1933, p. 770), se entiende que, para efectos del seguro, existe insolvencia definitiva -y, por consiguiente, pérdida- cuando, a consecuencia de una ejecución inútil, haya cesado toda esperanza de realización ulterior. Así, las nociones generales de "falta de pago", "no pago" e, incluso, "insolvencia" deben ser tomadas en su sentido histórico, en un contexto general que da cuenta de diversas variables (no necesariamente concursales) que evidencian la "desaparición del crédito", en el sentido de la improbabilidad que el acreedor pueda obtener una efectiva recuperación del dinero, sea total o parcial, a consecuencia de un riesgo propio del comercio. La configuración del riesgo asumido, por tanto, no se ha visto satisfecho con la mera enunciación de la insolvencia como elemento causal, sino que ha requerido de ciertos supuestos de hecho -sea fijados legalmente, sea determinados en la póliza de seguros- que den cuenta de la precisa oportunidad en que se habrá producido el justificado desvanecimiento de las expectativas de cobro por parte del acreedor, dando lugar al siniestro y, en consecuencia, a la obligación del asegurador de indemnizar las pérdidas experimentadas.

b. Análisis del artículo 580 CCom

Ahora bien, el mayor problema que a nuestro juicio se presenta en la construcción del nuevo tratamiento del seguro de crédito se sitúa en la evidente desconexión que se ofrece entre el riesgo descrito en la definición del artículo 579 CCom con aquellos supuestos descritos en el artículo 580 del mismo cuerpo legal. El origen de la confusión se encuentra nuevamente en la importación de normativa extranjera, especialmente la española, dando cuenta de la evidente proximidad entre dicho texto legal con el propuesto en el artículo 69 de la LCS. Pero si se observa la legislación española, resultará evidente que el catálogo de supuestos previstos en dicha norma tiene una utilidad puramente funcional (Candelario, 2008, p. 93). No pretende sino objetivizar los supuestos que dan lugar a la producción del siniestro ante las dificultades probatorias que se hubiesen presentado para el asegurado si este hubiese tenido que comprobar ante la aseguradora la existencia de una "insolvencia definitiva" de sus deudores (Tirado, 2010a, p. 1504). De este modo, los supuestos típicos no siempre serán coincidentes con el concepto que la legislación española ha conferido a la voz "insolvencia", especialmente a la luz del artículo 2 de la Ley concursal española (Beltrán, 2018, pp. 51-71), puesto que no es este su objetivo, sino pacificar la relación de las partes mediante una configuración más precisa del riesgo.

Pero en la órbita del Derecho chileno lo anterior tiene difícil encuadre. Ya hemos indicado que el incumplimiento de una obligación dineraria tiende a ser un caso que no requiere de una facilitación para su comprobación por parte del asegurado. De ahí que el listado comprendido en el artículo 580 CCom no pueda tener igual utilidad funcional que la que se presenta en el Derecho español , sino que, a nuestro juicio, dará cuenta de que no basta el mero incumplimiento de la obligación, sino que, dentro de la dinámica del seguro de crédito, dicho incumplimiento debe presentarse circunscrito en alguno de los supuestos típicos que prescribe la citada norma. Lo anterior sin perjuicio de que, como veremos, la misma norma confiere un cierto campo de acción a la autonomía privada, pero solo en la medida en que la descripción de un nuevo supuesto (atípico y de fuente contractual) se respeten los contornos del seguro descritos en el artículo 579 CCom.

Adviértase, sin embargo, que para Molina (2015) el artículo 580 CCom referiría los casos en los cuales el legislador presume que el asegurado sufre una pérdida o deterioro en su patrimonio, teniendo derecho a ser indemnizado por parte de la aseguradora (p. 702).

Esta explicación puede resultar controversial por cuanto se tratarían estos casos de presunciones de derecho que no admitirán prueba en contrario, de lo que resultará que el legislador estaría estableciendo una liberación de la prueba en relación con la producción del siniestro por la ocurrencia del riesgo tipificado en el artículo 579 inmediatamente anterior. De ser de este modo, la identificación de dicho riesgo, como elemento esencial en la construcción de la definición del seguro de crédito, sería absolutamente inútil.

Pero he aquí ciertas dificultades adicionales en la interpretación sistemática de estas dos disposiciones, especialmente si se considera que en muchas de las circunstancias descritas en el artículo 580 CCom no estaremos siquiera frente a un incumplimiento.

i. En el contexto de un procedimiento concursal de liquidación (artículo 580.a CCom)

Al respecto, una vez firme la resolución de liquidación se producirá, a su vez, el vencimiento anticipado del plazo, de conformidad con los artículos 1496.1 CC y 136 LRLAEP, para efectos de la verificación del crédito. De este modo, resultará efectivo que el crédito pasará a encontrarse vencido, pero el pago de la deuda dependerá de la efectiva realización del activo del deudor. Sin perjuicio de ello, las pérdidas efectivas a las que hace referencia el artículo 579 CCom no se constatarán al tiempo de la dictación de la referida resolución, sino al término del procedimiento. Entonces, lo que sí advierte el inicio de la liquidación concursal es la eventual desaparición del crédito, no por efecto de un incumplimiento, sino en virtud de la futura dictación de la resolución de término, como herramienta principal de poner fin a las consecuencias derivadas del procedimiento (artículo 255 LRLAEP) .

Si bien el primer efecto de dicha resolución estará dado por la recuperación de la administración de los bienes por parte del deudor, la principal novedad está dada por la inevitable extinción de los saldos insolutos de las deudas (Puga, 2014, pp. 645 y 646). La normativa concursal anterior, en su regulación del sobreseimiento definitivo, giraba en torno a la calificación de la buena o mala fe del deudor, sopesada sobre la base de la ausencia de comisión de delitos concursales (en caso de deudores calificados del artículo 41 del libro IV CCom), y, por tanto, calificada la quiebra como fortuita, o de comisión de los delitos específicamente previstos para el artículo 466 del Código Penal (para los demás deudores). El punto asociaba, entonces, la terminación del procedimiento concursal a la "buena fe" del deudor, de manera que también la extinción de los saldos insolutos se establecía como un beneficio en atención a su buen comportamiento (Sandoval, 2007, pp. 219-221). Lo anterior implicaba una decisión de política legislativa que anudaba la normativa concursal (justificada en la maximización de las posibilidades de cobro a los acreedores) a disposiciones criminales, como resabio de aquellas épocas en las que el Derecho concursal tenía como principal finalidad el establecimiento de un régimen sancionatorio al deudor .

A este respecto, la LRLAEP innova estableciendo que la resolución de término tendrá necesariamente por efecto la extinción de los saldos insolutos para todos los efectos legales, de manera que, aplicada las reglas de prelación de créditos en el contexto del pago del pasivo, es altamente probable que los acreedores no reciban el importe total de sus créditos. En este caso, sin embargo, la magnitud de la pérdida no estará dada por el incumplimiento de la obligación, sino precisamente por el efecto extintivo que acarrea la dictación de la resolución de término. De ahí que, en este primer supuesto, la conjunción de ambos artículos solo puede comprenderse en términos tales que el sentido de la voz "incumplimiento" de la obligación no está reconducido a su significado técnico, sino como demostrativo de una falta de pago que supondrá la concreción del riesgo en atención a las consecuencias extintivas que ofrece el fin del procedimiento concursal liquidatorio.

ii. En el contexto de un procedimiento concursal de reorganización (artículo 580.b CCom)

En el segundo caso (esto es, cuando el deudor haya celebrado con sus acreedores acuerdos de reorganización regidos por la LRLAEP que le otorguen condonaciones), el asunto se plantea de manera similar: las pérdidas definitivas tampoco estarán propiamente dadas por el incumplimiento de las obligaciones, sino por la existencia de la remisión, como modo de extinguir total o parcialmente las obligaciones que gravan el patrimonio del deudor (Molina, 2010, p. 44; Molina, 2013, p. 68; 2015, p. 705). Adicionalmente, cabe señalar que en este escenario no es siquiera necesario que el deudor, a efectos de dar inicios a un procedimiento concursal de reorganización, se encuentre en una situación de insolvencia , como tampoco bajo un supuesto de incumplimiento de todas o algunas de sus obligaciones (Puga, 2014, p. 71). De hecho, aun cuando el deudor se encontrase en un supuesto de notoria insolvencia, los nuevos términos del artículo 1496.1 CC impiden el vencimiento anticipado del plazo si el deudor se encuentra sometido a un procedimiento reorganizatorio. En consecuencia, otra vez en este caso debemos notar que el incumplimiento por parte del deudor no debe ser interpretado como tal, sino que debe ser reestructurado como una falta de pago de las deudas en los términos originalmente establecidos, sino por un importe inferior (puesto que difícilmente se producirá una remisión total de la deuda) producto de la condonación del crédito.

iii. En el contexto de un procedimiento ejecutivo (artículo 580.c CCom)

En el tercer supuesto nos enfrentamos a un deudor que ha sido demandado ejecutivamente, estableciéndose que el deudor no posee bienes suficientes para solucionar la deuda o que, por su ocultamiento, se haga imposible la prosecución del juicio. Este escenario sí nos da a entender que se ha producido el incumplimiento de la obligación dine-raria, que ha servido de base para el ejercicio de las correspondientes acciones ejecutivas de cobro. No obstante, no es el mero incumplimiento el que dará lugar al pago de la indemnización, sino que será necesario que el deudor no disponga, por cualquier motivo (incluyendo el ocultamiento), de bienes suficientes como para la satisfacción íntegra del crédito. A juicio de Molina (2010), quedaría en evidencia que esta causal apuntaría a la imposibilidad absoluta del deudor de honrar sus compromisos, por carecer de un patrimonio suficiente para pagar sus obligaciones, lo cual causará un perjuicio al asegurado, el cual debe ser indemnizado por el seguro de crédito contratado (p.46).

Sin perjuicio de que, reiteramos, a nuestro juicio este supuesto tampoco es alusivo a la insolvencia del deudor, sí cabe reseñar que hay aquí un cruce parcial con una de las causales que puede dar lugar a la liquidación concursal, sea de la empresa o de la persona deudora (artículos 117.2 y 282 LRLAEP) . Aunque decimos "parcial" por cuanto la regla concursal requiere de una pluralidad de títulos ejecutivos y de ejecuciones, no necesariamente vinculadas a las obligaciones aseguradas, sin que se hubieren presentado dentro de los cuatro días siguientes al respectivo requerimiento, bienes suficientes para responder a la prestación que adeude y a sus costas.

iv. En el contexto de la declaración de incobrabilidad del crédito (artículo 580.d CCom)

El cuarto caso se refiere al acuerdo entre el asegurado y el asegurador que el crédito resulta incobrable. En esta causal podemos observar claramente que no es suficiente el incumplimiento de la obligación dineraria a efectos de poder configurado el siniestro, sino que será necesario un hecho adicional: el acuerdo entre las partes sobre la in-cobrabilidad del crédito . A la luz de las fuentes, el Derecho español configura esta causal en el artículo 70.4 LCS, a efectos de evitar que se efectúen gestiones de cobro -judicial o extrajudicial- que, conforme a las circunstancias del caso, resultarán infructuosas (Tirado, 2010b, p. 1545) lo que tiene especial sentido en el ordenamiento chileno a la luz de la posibilidad que las partes convengan que, además del monto de la deuda impaga, se cubran precisamente dichos gastos (artículo 581 CCom) . Ahora bien, Molina entiende que conforme a los usos y costumbres mercantiles, debe entenderse que un crédito es incobrable cuando el acreedor -en este caso el asegurado- ha realizado las gestiones extrajudiciales y judiciales pertinentes para obtener el pago del crédito adeudado, habiendo resultado todas ellas infructuosas (Molina, 2013, p. 69; 2015, p. 707). No obstante, creemos que dichas gestiones de cobro no son necesarias para la configuración de este supuesto, que es lo que precisamente la norma quiere evitar, justificando la dicción de la norma en que se plantea un acuerdo sobre la incobrabilidad del crédito, no la certificación de la misma.

La configuración del riesgo asegurado en el seguro de crédito a partir del artículo 580.e CCom

Sin perjuicio de lo indicado en el acápite precedente, alguna duda podría producirse en razón de lo dispuesto en el artículo 580.e CCom, que parece abrir las puertas a otros supuestos en los que habrá lugar al pago de la indemnización, sobre la base de la autonomía privada.

Una primera observación se sitúa en que se trata esta de una alternativa que no se encuentra expresamente contemplada en el antecedente inmediato de la normativa chilena, esto es, en el artículo 70 LCS. La incógnita de si existía algún campo de ampliación de los supuestos consagrados en dicha norma (lo que no aparecía claramente de su propio texto) quedó saldada en España con la configuración del seguro de crédito como uno de grandes riesgos (Tirado, 2010b, pp. 1535 y 1536). En tal sentido, Marimón (2002b) considera que la amplitud dada a la autonomía privada producto de dicha calificación, siempre y cuando se diera cumplimiento a sus requisitos habituales, permitiría la configuración de un seguro de crédito atípico (p. 795); aunque cabe aclarar que la mención se refería específicamente a la ampliación de aquellas circunstancias que, conforme al artículo 70 LCS, permitirían el pago de la indemnización. De esta manera, se llegaría a una aproximación similar a la que aparece en la normativa chilena.

Luego creemos que la amplitud de tal referencia a la libertad de pactos solo permitiría una ampliación de los casos en los que se deberá entender producido el siniestro (y, por tanto, dar lugar a la consecuente indemnización), pero no resulta en una apertura tal que admita la descripción de un riesgo diverso a ser cubierto conforme al artículo 579 CCom. En otros términos, la creatividad de las partes en la construcción de los supuestos adicionales en que podría tener lugar el pago de la indemnización no podría presentarse de manera desvinculada de la noción que hemos tratado respecto al incumplimiento de la obligación -base de la definición prevista en el artículo 579 CCom- sin considerar que hay una infracción al diseño típico del seguro de crédito. De no ser de este modo, la definición que confiere el ordenamiento jurídico chileno de esta clase de seguros sería inútil, admitiendo una expansión inusitada de la autonomía privada en el contexto de esta normativa, al no poder delimitar los contornos de una figura al que el propio sistema jurídico ha decidido conferir una cierta tipología, especialmente para la configuración de ciertas entidades aseguradoras especiales que puedan proveerlos.

En el contexto del Derecho español, la mayor duda resulta de la denominada "mora prolongada", entendida como la falta de pago de la deuda dentro de un plazo de carencia previamente pactado. De este modo, en el caso de la legislación española, la pregunta no se centrará en el hecho de si se entiende ocasionado el siniestro producto del mero incumplimiento, lo que, por cierto, parece improcedente, sino si acaso las partes -haciendo uso de la voluntad de pactos- pueden ampliar el listado previsto en el artículo 70 LCS precisamente a dicho incumplimiento, sin provocar la desnaturalización del seguro de crédito. En este sentido, el debate proviene especialmente de la ampliación de la cobertura a situaciones de "mora prolongada" que, por sí, no siempre son indicativas de un estado de insolvencia definitiva, pero que parecen admitirse en la práctica aseguradora española, especialmente a fin de conceder una mejor protección del crédito (Candelario, 2008, p. 87).

En el ordenamiento chileno, la admisibilidad de esta figura resulta menos controversial, puesto que ofrece un mejor encuadre con la descripción del seguro de crédito sobre la base del incumplimiento de la obligación. La falta de referencia a un escenario de insolvencia, como describe Molina (2015) la particularidad de esta causal (p. 699), admite que se trate de un supuesto admisible en el marco de la regulación chilena. A nuestro juicio, bien podría sostenerse que la indicación de un periodo de carencia consigue una delimitación del riesgo, mas no la consagración de uno diverso . Al respecto, Molina (2013) advierte la admisibilidad del pago de la indemnización en casos de "mora prolongada", al amparo del artículo 580.e CCom, que permite que las partes acuerden algún supuesto para el cobro de la correspondiente indemnización (p. 93), lo cual, creemos, solo resulta admisible en la medida que nos distanciemos de la propuesta del citado autor en el sentido que el riesgo está dado por la insolvencia del deudor, y asumamos la concep-tualización del seguro de crédito dispuesta en el artículo 579 CCom.