A. Características generales de las inhabilidades e incompatibilidades a partir de las reglas vigentes sobre contratación pública

La doctrina (^{Benjamín, 2004}, p. 125)¹¹ y la jurisprudencia aceptaron tradicionalmente que los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad son diferentes y atienden distintos criterios. Sin embargo, la Ley de Contratación Estatal considera de otra manera el asunto, puesto que si bien menciona las dos nociones, las reporta como si entre una y otra no hubiere distinción alguna; esta situación tiene sentido dado que los efectos de unas y otras, según la propia norma y la jurisprudencia, son idénticos, tal y como se verá adelante.

El Consejo de Estado sostiene que

Por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica [...]. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 16306, 2011).

El grueso de las causales consagradas en la Constitución Política y la legislación sigue la definición de inhabilidad, mientras que las incompatibilidades son escasas. Se admite que en ambos casos generan una incapacidad especial que responde a las excepciones de la capacidad legal regulada por la legislación civil. En este sentido, las causales de inhabilidad e incompatibilidad señaladas en la Constitución o la ley constituyen limitaciones precisas a la capacidad de contratar; su violación da lugar a la extensión de la inhabilidad por cinco años a quien incurra en ella, al rechazo de la oferta, a la posibilidad de revocar el acto de adjudicación que en principio es irrevocable (art. 9.°, Ley 1150) y a la nulidad absoluta del contrato celebrado (art. 44, Ley 80 de 1993), consecuencias de la mayor importancia para la contratación administrativa y sus sujetos.

Al ser una restricción a la capacidad legal que se otorga de forma general, su interpretación es restrictiva, y en este sentido, el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas. (Corte Constitucional, T-1039, 2006).

Cabe resaltar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es trasversal a la contratación estatal en dos sentidos: en el primero, porque según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 es aplicable a todas las entidades públicas sin que sea relevante su régimen de contratación (Ley 1150, 2007); en el segundo, porque durante todo el proceso de escogencia del contratista, sin importar si la modalidad de selección es pública o directa, o en el de ejecución o liquidación contractual, genera algún efecto jurídico dependiendo en la etapa que se encuentre el trámite, como el rechazo o la renuncia de la oferta, la revocatoria del acto de adjudicación, la cesión o renuncia a la ejecución, o la nulidad del contrato estatal.

B. El proyecto de reforma al régimen de contratación estatal preparado por la CCE en el marco de sus funciones y su enmienda al régimen de inhabilidades e incompatibilidades

El artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala las funciones de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente (CCE); entre ellas la de

... proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

En desarrollo de esta competencia, esa entidad propone hacer una reforma estructural¹² a lo que denomina el "Sistema de Compra Pública (Public Procurement System)" dentro de los parámetros recomendados por la OCDE; organismo que espera la adhesión definitiva de Colombia luego del cumplimiento de ciertos requerimientos exigidos por el mismo en temas de contratación y lucha contra la corrupción, entre otros¹³ (1), incluidos aspectos relativos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que propone cambien a "prohibiciones" y se desarrolle el "conflicto de intereses" (2).

1. Influencia de organismos internacionales en las nuevas políticas, normas y reformas al régimen de contratación estatal, coordinadas por la CCE en cumplimiento de sus funciones

La injerencia de organismos internacionales en las recientes políticas internas implementadas en materia de contratación estatal es innegable. Este fenómeno se explica por la necesidad de dar cumplimiento a un gran número de condiciones señaladas por esos actores para satisfacer el interés que ha mostrado el Ejecutivo de que Colombia pueda ingresar a ellos como miembro permanente, es el caso de la OCDE; o para desarrollar los compromisos en los casos que ya sea parte de tiempo atrás, como ocurre con la Organización de Naciones Unidas (ONU), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el Centro Internacional de Arreglo a Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), entre los más relevantes.

Como "el proyecto" resalta el papel de la OCDE como antecedente y cita algunos de sus documentos en varias ocasiones del texto, particularmente para el tema de inhabilidades e incompatibilidades, me referiré solamente a ese organismo.

En cumplimiento de su amplio espectro funcional¹⁴, este actor internacional ha expedido una serie de instrumentos con directivas precisas para que Colombia conforme su grupo de Estados; estos contemplan temáticas relacionadas con la economía y otras políticas de desarrollo público. En materia de contratación, la intención de la OCDE es preparar un modelo anticorrupción para recibir a cada uno de los Estados o agentes foráneos que quieran contratar con Colombia, así como lo hizo previamente con los Estados partes de la organización.

La OCDE ha analizado principalmente cinco parámetros de la materia que se deben mejorar en Colombia: (1) buscar medios para garantizar la transparencia en la adjudicación de los contratos públicos, (2) regular el manejo de las funciones de la Contratación pública, (3) fortalecer los mecanismos de control, (4) desarrollar guías para usar la contratación pública como un instrumento para la innovación y (5) evaluar in dividualmente los contratos para luego generar estadísticas unitarias de mayor complejidad.

En cuanto al primer punto mencionado por mejorar, responde a un estudio detallado realizado por la OCDE a cada etapa del proceso de contratación (OECD, 2016), que encontró que en cada proceso por desarrollar para hacer una compra pública se tiende a presentar anomalías relacionadas con corrupción. La selección del contratista no es la excepción a la regla; refiriéndose específicamente a los errores de evaluación y selección, se encuentran tres incidentes principales: familiaridad con los oferentes a través del tiempo, intereses personales relacionados con regalos y empleos futuros y falta de implementación del principio de los cuatro ojos¹⁵. Temas que deben ser regulados por Colombia a través de normas que busquen contener los intereses particulares de los funcionarios que promueven la compra y los interesados en contratar con el Estado. En este marco se inscribe la reforma al régimen de prohibiciones y conflictos de interés.

Los instrumentos expedidos por la OCDE buscan la transparencia en el proceso de contratación relacionado directamente con las normas y las políticas públicas que lo regulan, guiado por tres directrices básicas: trato justo e igualitario a cada uno de los interesados en ser contratistas, libre acceso al proceso a través de un portal online e intuitivo abierto a la comunidad nacional e internacional y aseguramiento de la visibilidad de los fondos públicos en cada etapa del proceso de contratación.

De esta manera, la OCDE, como un órgano que busca el desarrollo de los Estados, comprende la injerencia de la contratación pública en la economía nacional, y la necesidad de implementar políticas que eviten la fuga de capitales durante el proceso de selección a causa de la corrupción, con miras a generar un sistema eficiente y productivo.

Los conflictos entre el contratista internacional y el Estado representan otra temática de regulación, pues la expropiación de bienes del contratista y el riesgo en la inversión son problemas internos frecuentes en casos de contratación con personas naturales y jurídicas extranjeras; si bien cada Estado ejecuta una serie de mecanismos de control a las controversias contractuales, estos son insuficientes cuando el Estado argumenta la prevalencia del interés general sobre el particular; así, los Estados con la finalidad de proteger a los inversionistas han consentido tratados internacionales para evitar la jurisdicción interna y llevar sus casos a tribunales de arbitraje especializados en la materia.

2. El capítulo 5 del "proyecto" sobre "Prohibiciones y conflictos de interés" en reemplazo del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 "De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar", reformas y justificación

En este apartado sigo el orden propuesto en el capítulo 5 del "proyecto": primero hablaré de prohibiciones como sustituto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades (a) y en segundo término plantearé la introducción del conflicto de intereses en el régimen contractual del Estado (b).

El proyecto ya mencionado resalta la importancia de incluir en el esquema de contratación pública colombiano tanto causales expresas de inhabilidades e incompatibilidades bajo la denominación de prohibiciones como una regla general que releve la protección del interés público sobre el interés particular de los servidores públicos, bajo la definición de conflicto de intereses. Se pretende que coexistan en el esquema propuesto reglas taxativas de protección del mercado y otra genérica que impida conductas reprochables de los agentes estatales que participen en el esquema de contratación estatal.

a) Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a la estructura de prohibiciones contractuales

El apartado pertinente del "proyecto" comienza con una descripción del régimen existente de inhabilidades e incompatibilidades; para ello recurre a un documento de la OCDE que lo describió en los siguientes términos:

El informe de la OCDE sobre el Sistema de Compra Pública de febrero de 2016 hace referencia a la existencia de las dos aproximaciones en sus países miembros. En la aproximación descriptiva la normativa fija las situaciones de conflicto de interés de forma general y en relación con los servidores públicos, para que la regla general y los ejemplos sirvan de guía al servidor público para prevenir y evitar los conflictos de intereses. La aproximación prescriptiva requiere la definición legal de las situaciones específicas que son consideradas incompatibles para el servidor público o que generan un conflicto entre el interés general y los deberes del servidor público. Esta aproximación está basada en reglas explícitas y casuistas.

Colombia optó por la aproximación prescriptiva que establece inhabilidades e incompatibilidades para participar en el Sistema de Compra Pública. A pesar de que el significado de las dos expresiones nos lleva a la palabra impedimento, la Ley 80 de 1993 distinguió las situaciones que afectan la capacidad para participar en el Sistema de Compra Pública (inhabilidades) y las situaciones en las que puede haber un conflicto entre el interés general y el particular (incompatibilidades). Sin embargo, no hay diferencia en el efecto ni en el impacto de una u otra situación, por lo cual el proyecto recoge en una sola norma las inhabilidades e incompatibilidades que hay dispersas en la legislación colombiana y las llama prohibiciones. (OECD, 2016, citado en Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, Motivos, 2016).

Las inhabilidades e incompatibilidades son casos específicos de conflicto de intereses que el constituyente o el legislador consagran expresamente en el ordenamiento jurídico, de tal forma que cumplen la característica de taxatividad de la causal, que junto con la preexistencia completan sus requisitos básicos.

Un primer cambio por resaltar en "el proyecto" es renombrar el régimen al unir las inhabilidades e incompatibilidades bajo la denominación de "prohibiciones"; la justificación para ello puede dividirse en dos: por una parte y de manera acertada, reconoce que "no hay diferencia en el efecto ni en el impacto de una u otra situación" (Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, Motivos, 2016, p. 15); sobre este punto se volverá cuando veamos el efecto de las figuras existentes y las introducidas.

Como segundo argumento señala que en ambos casos se habla de forma genérica de "impedimentos" y que según el diccionario también las prohibiciones lo son. Este segundo punto no resulta del todo claro, se limita a describir semánticamente las diferentes palabras, pero no a contextualizarlas en nuestro medio. Realmente no se precisa la razón del cambio de noción; quizá el motivo sea unificar términos con ordenamientos extranjeros y atender parámetros de unificación normativa internacional; de impedimento como obstáculo o limitación para presentar ofertas o celebrar contractos se pasa a una noción que en nuestro medio jurídico se ha entendido como causal constitutiva de falta disciplinaria.

En este sentido, las prohibiciones en nuestro medio están directamente relacionadas con faltas disciplinarias o causales de pérdida de investidura; así, por ejemplo, los artículos 110¹⁶ y 127¹⁷ de la C. P. y el capítulo tercero de la Ley 734 de 2002 sobre "Prohibiciones"; el artículo 35 que da inicio a ese apartado inicia con "Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido.", y enlista 35 de sus causales; la última incluye "las demás prohibiciones consagradas en la Ley".

Por su parte, el artículo 23 de la misma norma otorga el carácter de falta disciplinaria,

y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses...

Como se observa, para el régimen disciplinario hay diferencia entre las causales de prohibición y de inhabilidades e incompatibilidades, las segundas son sancionables en este régimen, no en el contractual; la reforma suprimiría las segundas y pondría su énfasis de forma global en las primeras.

Al reformarse el aspecto nominativo, y por tratarse de un ejercicio de unificación más que de creación de un nuevo esquema, considero que "el proyecto" sigue la tendencia atrás analizada de otorgarle carácter sancionatorio al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fortaleciéndolo con un calificativo propio del derecho disciplinario. Con ello se pierde una oportunidad de desligar la figura de los elementos punitivos que lo permearon de tiempo atrás. Solo por dar un ejemplo, miremos la carga punitiva de una de las últimas causales de inhabilidad creada en Colombia, incluida en la Ley 1778 de 2016:

Artículo 31. Inhabilidad para contratar. El artículo 1 de la Ley 1474 de 2011 quedará así:

Artículo 1°. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administración pública. El literal j) del numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 quedará así:

Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.

No obstante lo anterior, se resalta del "proyecto" la afortunada intención de sistematizar la materia recogiendo las múltiples hipótesis regadas en el ordenamiento jurídico, reitera la aplicación del esquema a los regímenes especiales de contratación que sobreviven a la reforma (artículo 21 del proyecto) y define viejas discusiones planteadas en el régimen anterior.

El primer aporte a la claridad del esquema consiste en dividirlo en siete apartes, reorganizando las causales dispersas hoy en día entre los artículos 21 a 27 del "proyecto". La exposición de motivos resume así la propuesta sobre prohibiciones:

(a) para participar en procesos de selección y contratar con las Entidades Estatales; (b) relativas a las ofertas múltiples en un mismo proceso de selección y establece una prohibición de 2 años como consecuencia de no atender esta prohibición; (c) para los servidores públicos y quienes hayan tenido tal calidad; (d) para los parientes, cónyuges y compañeros de los servidores públicos; (e) para ser interventor del contrato del cual es contratista o es contratista una persona relacionada; (f) las excepciones; y (g) las prohibiciones sobrevinientes.

Sin pretender ser exhaustivos, se resaltan algunas modificaciones que pretende hacer el proyecto, que para efectos de claridad las agrupé de la siguiente manera:

Así mismo, "el proyecto" precisa que "no pueden participar en procesos de selección ni contratar con Entidades Estatales por el término indicado a continuación..." (artículo 21 proyecto); encabezado que resulta más afortunado que el señalado por el artículo 8 de la Ley 80 de 1993: "Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales"; además, cada causal de forma independiente señala su efecto y término de duración a la manera de un tipo sancionatorio, descripción típica y consecuencia sancionatoria. Esta situación apoyó mi tesis sobre los fines punitivos del esquema de inhabilidades e incompatibilidades (^{Barreto, 2016}, p. 63); no obstante reconozco que el esquema actual conlleva dificultades y que la nueva estructura superaría la consagración general que establece el párrafo final del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993¹⁹ y precisaría el alcance del literal b) de la misma norma. Este tema se desarrollará adelante.

El artículo 5 de la Ley 1474 de 2011 consagra una inhabilidad para el interventor en los siguientes términos:

Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.

Sobre este particular se pretende dar alcance a esta norma así:

Los contratistas, los socios, accionistas, representantes legales o miembros de juntas directivas de personas jurídicas, sus cónyuges, compañeros permanentes, parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, directamente o como miembro de un Proponente Plural, no pueden celebrar contratos de interventoría respecto del contrato sobre el cual recae, bien sea directamente o como miembro de un Proponente Plural. Tampoco sobre contratos suscritos por quien pertenece al mismo grupo económico o tenga el mismo beneficiario real.

Sobre este particular, la motivación del "proyecto" admite que la norma vigente es excesiva frente al interventor, ¿quizá una sanción?, y no hay lugar a generar tal restricción cuando el interventor de un contrato solo tiene injerencia en el contrato que vigila y nada tiene que ver con otros, tampoco cuando es contratista principal.

Para finalizar, la figura de la prohibición sobreviniente varía frente al régimen vigente señalado en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993; particularmente porque sus efectos, ceder o renunciar a su ejecución, no se extienden a todos los contratos en ejecución del contratista afectado, sino que "la prohibición sobreviniente no afecta los contratos suscritos por el proveedor afectado con otras Entidades Estatales, salvo que se trate de las prohibiciones de los numerales 1, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 21 de la presente ley".

b) Necesidad de implementar la figura del conflicto de intereses en el régimen de contratación pública y la asignación funcional a la CCE de regular su alcance y procedimiento

La definición de conflicto de intereses está contenida en la norma dis-ciplinaria²⁰ y fue desarrollada en el artículo 11 de la ley 1437 de 2011, que contiene 16 casos en los cuales se presenta y genera impedimento o es causal de recusación del servidor público, además señala su procedimiento (artículo 12 Ley 1437 de 2011).

"El proyecto" propone incluir la figura en las normas de contratación y darle un alcance particular²¹ distinto del contenido en el régimen citado. Consagra la posibilidad de que se presenten conflictos de intereses en el "proceso de abastecimiento", eventos que deberán ser desarrollados por la CCE por medio de circular externa o algunos de sus instrumentos.

El artículo 28 del "proyecto", que lleva por título "conflicto de intereses", señala:

El conflicto de intereses de los servidores públicos en los Procesos de Abastecimiento ocurre cuando hay una contradicción entre: (a) el interés general; y (b) el interés particular del servidor público, contradicción que no está descrita taxativamente en la ley.

Colombia Compra Eficiente debe definir los lineamientos para el manejo del conflicto de intereses en el Sistema de Compra Pública.

Características que están en concordancia con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 724 de 2002.

Ante el amplio reenvío funcional que plantea "el proyecto" a la CCE, no puede profundizarse en los comentarios; habrá que esperar un eventual acto regulatorio de esa Agencia para su análisis; no obstante, "el proyecto" da unas líneas sobre ese desarrollo posterior:

El servidor público que esté en una situación de conflicto de intereses en un proceso de abastecimiento debe abstenerse de participar en deliberación o decisión alguna relativa al proceso. Si la persona es quien tiene funciones propias para la toma de decisiones del proceso de abastecimiento (representante legal, ordenador del gasto, estructurador, evaluador, entre otros), la Entidad Estatal debe encargar un funcionario ad hoc quien debe ser un par del servidor público en conflicto. Si el servidor público en conflicto es la cabeza de la Entidad Estatal, el funcionario ad hoc debe ser un par por fuera de la Entidad Estatal y este funcionario ad hoc debe garantizar la independencia del equipo de trabajo del proceso de abastecimiento.

El derecho blando ha sido utilizado en otras jurisdicciones para establecer políticas y lineamientos para el manejo de conflictos de intereses y esto es lo que el proyecto propone. (Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, Motivos, 2016, pp. 16-17).

Lo citado excede los términos contenidos en el artículo 28 del "proyecto" y supone un adelanto de las reglas que diseñará e implementará la Agencia. Simplemente dejo para revisar la siguiente pregunta: ¿es necesario crear un nuevo procedimiento para el tratamiento de conflicto de intereses cuando ya lo hace en detalle el artículo 12 de la Ley 1434 de 2011 y los artículos 40, 84,85 y 86 de la Ley 734 de 2002?

Efectos de las inhabilidades e incompatibilidades en el régimen de la Ley 80 de 1993

El inciso del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

De conformidad con la norma transcrita, hay tres momentos a partir de los cuales se cuenta la inhabilidad de cinco años señalada en la ley: bien a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad, o el que dispuso la destitución; desde la sentencia que impuso la pena; o bien por el hecho de la participación en la licitación, celebración del contrato o expiración del plazo para firma. Estas tres situaciones generales engloban el total de las hipótesis de inhabilidad consagradas en la ley de contratación pública.

En cuanto a los eventos de los literales c, d, i, se considera que no hay discusión acerca de la aplicación de la sanción correspondiente. La duda interpretativa aparece en los demás literales que no se relacionan de manera expresa en el texto mencionado: a, f, g, h, j²², y en todos los literales del numeral 2 del propio artículo 8°. Pero ¿acaso aquellos que incurran en estas inhabilidades no tendrían sanción alguna? La respuesta es negativa, puesto que algún efecto debe tener la norma, al acudir al criterio hermenéutico que exige la búsqueda de utilidad a la norma, para que estas no queden en simples enunciados de papel.

La inhabilidad prevista en el literal b) del numeral 1 recoge todas las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 8° cuando prevé: "b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados" (las cursivas no son del texto original). En estos casos la inhabilidad se computa "a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la presentación en la licitación"; vale aclarar, desde la ocurrencia del hecho de participar en una invitación "estando" inhabilitado.

En consecuencia, el inciso de la norma en mención debe interpretarse en el sentido de que el término de los cinco años de inhabilidad cobija a todas las causales sin excepciones; si existieran, la norma las incluiría.

Esta posición es recogida del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil (2006), que afirmó mediante concepto 1732:

Así las cosas, el oferente que presenta una propuesta encontrándose in-curso a alguna de las causales previstas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 se hace acreedor a las consecuencias que el ordenamiento prevé, una de las cuales es la inhabilidad que consagra el literal b) del numeral 1° del artículo en cita.

En relación con la inhabilidad consagrada en el literal h, numeral 1 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 es oportuno citar la Sentencia C-415/94, en la que la Corte Constitucional justifica su existencia, así:

(1) La presencia de familiares en una misma licitación o concurso, puede seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos. La pérdida que se produce en la esfera pública es inconmensurable frente al sacrificio individual que eventualmente se verifique. La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP artículo 209) y la ley (Ley 80 de 1993, artículos 24, 25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta...

Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación.

Para terminar, un pronunciamiento del Consejo de Estado aclara este aspecto; se trata del análisis de un caso en la que se presentó y se comprobó la hipótesis del literal c del numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80, que señala: "c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal".

El fallo indicó:

Puede observarse que cuando la norma hace referencia al término durante el cual se extienden las inhabilidades consagradas en los literales c), d) e i), expresamente se refiere al acto que declaró la caducidad, la sentencia que impuso la pena o el acto que dispuso la destitución, es decir, estos casos requieren bien de un acto o de una sentencia previa de declaratoria; también dispone la norma que aquellas a las cuales se refieren los literales b) y e) se cuentan a partir del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma, de cuyo texto se infiere que las inhabilidades consagradas en estos dos literales no requieren de una declaratoria, por cuanto basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual aluden (Consejo de Estado, Sección Tercera, 16306, 2011). (las cursivas no son del texto orginal).

El caso concluye:

Observa la Sala que la demandada pasó por alto el hecho de que la inhabilidad por la cual el Tribunal Administrativo a quo declaró la nulidad de la adjudicación corresponde a la consagrada en el artículo 8, ordinal 1, literal b, toda vez que la misma se originó en el hecho de haber participado en la licitación 004 de 1996 cuando se encontraba en una situación de incompatibilidad -artículo 8°, ordinal 2, literal c- cuya vigencia se encuentra regulada en el citado inciso final del artículo 8 -reitera artículo-.

Así pues, no le asiste razón a la demandada cuando afirma, en el escrito contentivo del recurso de apelación, que la inhabilidad carecía de un término de vigencia, dado que la misma tiene estipulada una vigencia de cinco años, contados a partir del hecho de la participación en otra licitación, respecto de la cual se encontraba en situación de incompatibilidad. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 16306, 2011). (las cursivas no son del texto orginal).

En cuanto a la distinción entre inhabilidades e incompatibilidades, que, como ya se dijo, carece de relevancia debido a la comunidad de efecto, esto es, sin importar si se trata de una causal de inhabilidad o incompatibilidad, la extensión de la sanción es la misma: cinco años. El Consejo de Estado señala:

Así pues, de conformidad con lo expuesto anteriormente, respecto de la interpretación restrictiva de las inhabilidades, puede concluirse que en el caso que ahora estudia la Sala no se requería de tal declaratoria, toda vez que esta exigencia no se encuentra consagrada en la norma, bastaba el hecho de la participación en la licitación, encontrándose incurso en una incompatibilidad, para que la inhabilidad se configurara. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 16306, 2011).

El pronunciamiento judicial precisa el mismo efecto para la inhabilidad y la incompatibilidad, con lo cual pierde cualquier interés esa distinción. Tanto la incompatibilidad como la inhabilidad tienen como efecto una sanción de cinco años en el régimen tradicional de la Ley de Contratación Estatal.

B. Efectos de las inhabilidades en la reforma al régimen de contratación, "el proyecto"

Como se vio en el acápite anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades reconocido por la Ley de Contratación Pública reguló con cierta precisión los efectos y la extensión de las inhabilidades. En resumen, se ha dicho que quien incurra en alguna de las hipótesis de inhabilidad o incompatibilidad de las reconocidas por la Constitución o la ley genera una inhabilidad de cinco años; que hay tres momentos a partir de los cuales se cuenta ese plazo: bien a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad o dispuso la destitución, bien desde la sentencia que impuso la pena o del hecho de la participación en la licitación, o bien después de la celebración del contrato. Estas tres situaciones engloban el total de las hipótesis de inhabilidad consagradas en la Ley de Contratación Pública.

Algunas de las hipótesis incluidas en el Estatuto Anticorrupción, modificadas por la Ley 1778 de 2016, siguen la misma lógica; se trata de las siguientes inhabilidades: para exempleados públicos que contraten con el Estado (literal f, n.° 2, artículo 8°) y para supervisores e interventores de contratos estatales (literal k, n.° 1, artículo 8°), que no hace cosa distinta que ratificar el régimen previo ya explicado²³. En estos casos la inhabilidad será de cinco años, contados a partir de la participación en la licitación o de ejecutoria del acto administrativo que declaró el incumplimiento del interventor. No hay que confundir la hipótesis de la inhabilidad con la consecuencia de incurrir en ella.

Pero además de estos casos, el Estatuto incluyó nuevas hipótesis que no siguen la misma tendencia de la Ley 80 de 1993 en cuanto a los efectos se refiere; estos son: la inhabilidad de veinte años a quienes hubieren cometido ciertos delitos, declarada parcialmente inexequible por la Corte Constitucional y reformada por la Ley 1778 de 2016 en su artículo 31.

Además, la relacionada con los acuerdos restrictivos de la competencia, que plantea una inhabilidad de ocho años, contados a partir de la decisión judicial que deje en firme la condena por el delito de acuerdos restrictivos de la competencia, pero existe la posibilidad de reducir el plazo a cinco años siempre y cuando el condenado, "en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme[,] obtenga exoneración total de la multa a imponer [sic] por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio". (Art. 27 Ley 1474).

Para finalizar, en el caso de inhabilidad por la imposición de multas o por declaratoria de incumplimientos reiterados, el plazo fijado por el legislador fue de tres años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, según la información remitida por las entidades públicas.

"El proyecto" preparado por la CCE trae una serie de reformas profundas en este particular; en primer lugar porque cada causal señala su efecto, y además porque se separa del régimen del estatuto general de contratación vigente.

En primer lugar, la inhabilidad a la que se refiere el literales d) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 tiene un término de duración de cinco años, contados a partir de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; en "el proyecto", la prohibición será "por el término que dure la sanción"²⁴ en ambos casos.

En el mismo sentido, variaría el término de inhabilidad para los casos que el proyecto denomina Prohibición para la presentación de ofertas múltiples, que pasaría de cinco años a dos, contados a partir de la firmeza del acto administrativo que declara la prohibición. Este artículo 22 del proyecto incluye una modificación relevante al régimen vigente; se trata del deber de la Entidad Pública de "declarar" la existencia de la prohibición para situaciones que en el régimen vigente no lo requiere, porque se trata de circunstancias fácticas, como el parentesco. Como ya se mencionó, pero se insiste en ello por su relevancia, el Consejo de Estado lo tiene preciso en la legislación vigente así:

... también dispone la norma que aquellas a las cuales se refieren los literales b) y e) se cuentan a partir del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma, de cuyo texto se infiere que las inhabilidades consagradas en estos dos literales no requieren de una declaratoria, por cuanto basta con la ocurrencia de los supuestos de hecho contenidos en la norma para que se configure la inhabilidad a la cual aluden. (Consejo de Estado, Sección Tercera, 16306, 2011). (Las cursivas no son del texto original).

Como se observa, en estos casos la ley vigente determina que la inhabilidad inicia desde el día de presentación de la oferta, sin exigir actuación adicional de la administración. Si en un proceso posterior se demuestra que el oferente participó en otro incurso en causal de inhabilidad, la entidad pública encargada del trámite precontractual podrá inhabilitarlo para ese proceso, sin necesidad de declaración alguna.

"El proyecto" propone:

Quienes están en las siguientes situaciones no pueden presentar ofertas en una misma selección de contratista. Si lo hacen, la Entidad Estatal debe rechazar las ofertas y declarar que los oferentes correspondientes están incursos en una prohibición por el término de dos (2) años a partir de la fecha en la cual el acto administrativo correspondiente queda en firme. (Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, Articulado, 2016).

Esta previsión guarda relación con lo señalado en el artículo 15 del mismo proyecto, que incluye una nueva actuación de las entidades estatales que excepcionalmente deben adoptarse mediante acto administrativo: "4. Declaración de la existencia de una prohibición en los términos del artículo 22 de la presente ley". (Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, articulado, 2016). Si la Entidad pública no advierte la prohibición en la etapa precontractual, nada pasaría al oferente, porque de la redacción de la norma se infiere que es allí donde se podría dar el efecto de rechazo y, en consecuencia, la declaratoria de la prohibición.