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I. INTRODUCCIÓN
La explosión y hundimiento de la plataforma Deepwater Horizon en el golfo de México, Estados Unidos de América o el accidente de la plataforma Montara en Australia son algunos de los sucesos contaminantes de la industria petrolera mar adentro que dieron visibilidad internacional a un serio problema1: las dificultades a las que se enfrenta la industria a la hora de detener derrames en las profundidades del mar y, por ende, la necesidad de desarrollar regímenes de responsabilidad e indemnización que garanticen una justa y pronta compensación de las víctimas, así como la reparación de todos los daños causados, inclusive los daños transfronterizos. (Rochette, Wemaére, Chabason y Callet, 2014, p. 8).
En la actualidad no existe ningún convenio internacional para abordar el tema de la responsabilidad civil por daños como consecuencia de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos de los fondos marinos sujetos a la jurisdicción nacional. (Shaw, 2011-2012, p. 305). La propuesta realizada en 2010 ante la Organización Marítima Internacional (OMI) para su desarrollo no fue bien recibida por los Estados Miembros, que en su mayoría se inclinaron por la elaboración de orientaciones para ayudar a los Estados a suscribir acuerdos bilaterales o regionales en la materia. (OMI, 2012, p. 26).
Desde el punto de vista jurisdiccional, en la región del Caribe existen, además de naciones independientes, pequeños Estados insulares en desarrollo o dependencias de ultramar de algunos Estados europeos. El frágil y extenso ecosistema marino, caracterizado por una singular diversidad biológica, tiene en los yacimientos de hidrocarburos su mayor amenaza debido al elevado riesgo de contaminación por las actividades de extracción en el lecho marino. Independientemente de la biología, la geopolítica y de las estructuras de gobierno, la característica común de todos estos países es que dependen de las zonas costeras y marítimas para su sustento. (UN, 2010, p. 4).
Pese a lo anterior, el único convenio regional para la protección y preservación del medio marino en la región del Gran Caribe, entendiéndose por ella el golfo de México, el mar Caribe y las zonas adyacentes del océano Atlántico, se limita a incluir principios generales de responsabilidad por daños resultantes de actividades en los fondos marinos, sin desarrollar los protocolos o acuerdos que garanticen su aplicación.
Este estudio pretende realizar una descripción de los esfuerzos llevados a cabo en el plano internacional y comparar algunos convenios regionales que contengan reglas sobre la responsabilidad civil e indemnización por daños ocasionados por actividades de exploración y explotación de los fondos marinos sujetos a la jurisdicción nacional, a fin de sugerir medidas para alcanzar un marco legal eficiente, exhaustivo y uniforme que garantice la pronta y adecuada indemnización de las víctimas y la reparación de todos los daños causados, incluyendo los transfronteri-zos, en la región del Gran Caribe. Es necesario acotar que aun cuando en el desarrollo de este estudio se hace mención a algunas reglas sobre la seguridad y la prevención aplicables a las plataformas o instalaciones petroleras, estas no constituyen el objeto de estudio de esta investigación, la cual se centra en las reglas de responsabilidad e indemnización.
II. REGULACIÓN DE LAS ACTIVIDADES CONTAMINANTES PROVENIENTES DE LOS FONDOS MARINOS SUJETOS A LA JURISDICCIÓN NACIONAL EN EL DERECHO DEL MAR
A continuación describiremos el marco jurídico actual aplicable a las actividades contaminantes provenientes de la exploración y explotación de los fondos marinos sujetos a la jurisdicción nacional.
Al respecto debemos decir que las conferencias de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1958 y 1960 prestaron poca atención a la necesidad de regular estas actividades. Sin embargo, esta situación cambió radicalmente en la tercera conferencia, en la que uno de los comités estuvo a cargo de desarrollar la Parte XII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, dedicada exclusivamente a las reglas sobre la protección y preservación del medio marino. (Tanaka, 2012, p. 26).
a. Las Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958
Aunque las Convenciones de Ginebra de 1958 prestaron poca importancia a la regulación de estas actividades, no dejaron de incluir algunas disposiciones en la materia. Tal es el caso del Convenio sobre la Alta Mar, que establece la obligación de los Estados de "dictar disposiciones para evitar la contaminación de las aguas por vertidos de los buques, desprendidos de las tuberías submarinas o producidos por la explotación y exploración del suelo y del subsuelo marino, teniendo en cuenta las disposiciones de los convenios existentes en la materia" (art. 24) o la obligación del Estado ribereño, contemplada en la Convención sobre la Plataforma Continental, de "adoptar, en las zonas de seguridad establecidas alrededor de instalaciones y dispositivos para explotar los recursos naturales de la plataforma continental, todas las medidas adecuadas para proteger los recursos vivos del mar contra agentes nocivos" (art. 5). (Tanaka, 2012, p. 302).
b. La CONVEMAR
Las regulaciones en materia de prevención y protección del medio marino fueron ampliamente desarrolladas en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, conocida como CONVEMAR, y considerada como la "constitución de los océanos". La CONVEMAR recoge en su Parte XII la obligación de los Estados de proteger el ambiente marino, entendiendo por este no solo las zonas dentro de la jurisdicción nacional de los Estados, sino también mares y océanos (art. 192).
Según la mencionada Convención los Estados tienen el derecho soberano a la explotación de los recursos naturales en las zonas marítimas sujetas a su jurisdicción, siempre y cuando estas actividades se hagan con arreglo a una política ambiental que proteja y preserve el medio marino (art. 193) y que evite la contaminación transfronteriza (art. 195). La obligación de evitar la contaminación de mares y océanos incluye a todas sus fuentes, tales como: terrestres, producto de actividades en los fondos marinos sujetos a la jurisdicción nacional o más allá de la jurisdicción nacional en la denominada "Zona", o la originada desde los buques a través del vertimiento o descargas, e inclusive a través de la atmósfera.
Según la CONVEMAR, uno de los principios idóneos para proteger los mares y océanos es la cooperación internacional. En este sentido, los Estados deberán cooperar en el plano mundial o regional, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales competentes, para la formulación y elaboración de reglas y estándares, así como de prácticas y procedimientos recomendados para la protección del medio marino, teniendo en cuenta las características propias de cada región (art. 197).
Adicionalmente, los Estados deberán elaborar y promover planes comunes de emergencia para hacer frente a incidentes de contaminación, fomentar el intercambio de la información o desarrollar criterios científicos para el establecimiento de estándares que ayuden a prevenir y luchar contra la contaminación (arts. 199, 200 y 201).
En el caso de las actividades de la industria mar adentro, el Estado ribereño está en la obligación de dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación resultante de las actividades relativas a los fondos marinos, los cuales no pueden ser menos eficaces que las reglas, estándares, prácticas y procedimientos recomendados de carácter internacional, atendiendo a las llamadas "normas de referencia" incluidas en la CONVEMAR, que buscan incrementar los estándares internacionales de protección del ambiente, amén de las obligaciones adicionales para los Estados Partes contempladas en el Convenio de armonizar sus políticas ambientales en el plano regional (art. 208). Asimismo, los Estados deben velar por la ejecución de estas leyes, dictando además todos los reglamentos y medidas necesarios para poner en práctica las reglas y estándares internacionales pertinentes (art. 214).
Adicionalmente, el Estado ribereño tiene el derecho exclusivo de construir, autorizar y reglamentar la construcción, operación y utilización de islas artificiales, así como de instalaciones y estructuras para realizar actividades en el lecho y el subsuelo del mar (art. 56). Su construcción deberá ser debidamente notificada y deberán mantenerse medios permanentes para advertir su presencia. Las instalaciones o estructuras abandonadas o en desuso deberán ser retiradas para garantizar la seguridad de la navegación. Alrededor de ellas el Estado podrá establecer zonas de seguridad hasta a 500 metros de distancia de estas (art. 60). Adicionalmente, los Estados deberán adoptar medidas para la prevención y contingencia de accidentes, para garantizar la seguridad de las operaciones en el mar, así como reglamentar el diseño, construcción, equipo, funcionamiento y dotación de tales instalaciones o dispositivos (art. 194, párr. 3, c).
La obligación de adoptar normas para proteger el medio ambiente marino no es opcional, ya que su inobservancia conlleva responsabilidad legal del Estado de conformidad con el derecho internacional. (Tanaka, 2012, p. 291). Por tanto, los Estados tienen el deber de asegurar que sus sistemas jurídicos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada indemnización u otra reparación de los daños causados por la contaminación por personas naturales o jurídicas que se encuentren bajo su jurisdicción (art. 235). Esto se hará a través del cumplimiento del derecho internacional existente y mediante el desarrollo de normas relativas a las responsabilidades y obligaciones relacionadas con la evaluación de los daños y su reparación, la solución de controversias y la elaboración de criterios y procedimientos para el pago de una indemnización adecuada, tales como la obligación de mantener seguros obligatorios o fondos de indemnización para hacer frente a tales gastos (art. 235).
En la actualidad, las regulaciones pertinentes a las actividades de la industria mar adentro en el plano mundial y regional se han concentrado principalmente en la seguridad y prevención de los accidentes (Romero Lares, 2013, p. 4), atendiendo la idea de que el arma más eficaz contra la contaminación es la prevención. Pero si la prevención es indispensable, no es menos cierto que los accidentes se producen también por causas ajenas a toda prevención, de allí que sea menester desarrollar además los regímenes de responsabilidad e indemnización.
III. ESFUERZOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL ORIENTADOS AL DESARROLLO DE UNA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS DE CONTAMINACIÓN POR ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS FONDOS MARINOS
A continuación describiremos los primeros intentos de la comunidad internacional orientados al desarrollo de una convención para regular las actividades relativas a los fondos marinos, abarcando el periodo desde los años sesenta hasta la actualidad.
a. La CLEE
La Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños de Contaminación por Hidrocarburos resultantes de la Exploración y Explotación de los Recursos Minerales de los Fondos Marinos (CLEE) constituyó la primera iniciativa en la materia y tuvo lugar cuando el Reino Unido decidió convocar una Conferencia Diplomática en 19772.
La CLEE regulaba los daños debidos a la contaminación por hidrocarburos resultantes de derrames de sustancias procedentes de instalaciones o plataformas, tanto fijas como móviles (art. 1). La responsabilidad era objetiva, es decir, independiente de la culpa, y recaía en el operador de la instalación ubicada bajo la jurisdicción de un Estado Contratante (art. 3). La responsabilidad era limitada, hasta por un monto máximo de 40 millones de Derechos Especiales de Giro (DEG) por suceso (art.6).
A fin de cubrir su responsabilidad, el operador debía mantener un seguro y las reclamaciones de daños por contaminación podían intentarse directamente contra él o la persona que proporcionara la garantía financiera para cubrir la responsabilidad (art. 8, párr. 1). (De la Rue y Anderson, 2015, p. 252). La CLEE fue adoptada el 1° de mayo de 1977, pero jamás entró en vigor al no ser ratificada por ningún Estado. (CMI International Sub Committee on Offshore Mobile Craft and Structures, 1997,p. 171).
b. La propuesta de Indonesia
La propuesta de desarrollo de un convenio internacional que regulara la responsabilidad e indemnización por los daños ocasionados por derrames de hidrocarburos proveniente de las actividades de exploración y explotación mar adentro fue llevada a la atención de la OMI a raíz de los daños de contaminación transfronterizos ocasionados en dicho país por la explosión de la plataforma petrolífera Montara situada en aguas australianas. (OMI, 2010, p. 31; Romero Lares, 2013, p. 6).
En las discusiones que siguieron, algunas delegaciones expresaron su desacuerdo al desarrollo de este convenio, exponiendo entre sus razones: el Convenio Constitutivo de la OMI limitaba a la Organización a las actividades de prevención de contaminación proveniente de los buques; la OMI no podía duplicar las reglas de responsabilidad aplicables a descargas de hidrocarburos de los buques en lo que respecta al sector mar adentro, dado que estas actividades solamente en casos excepcionales tienen un impacto transfronterizo; la propuesta no aclaraba cuál sería la autoridad encargada de reglamentar y supervisar las actividades de exploración de hidrocarburos mar adentro; y por último, el asunto de contaminación transfronteriza sería mucho mejor atendido por tratados bilaterales o acuerdo regionales entre países. Por todo lo anterior, al final de las discusiones se acordó que no existía una imperiosa necesidad de desarrollar un convenio internacional, y se decidió adoptar un "enfoque de derecho indicativo" instruyendo al Comité que elaborara unas orientaciones que ayudasen a los Estados a suscribir acuerdos bilaterales o regionales en esta materia. (OMI, 2012, p. 26).
En 2014, la delegación de Indonesia junto a la de Dinamarca acordó co-presidir un grupo consultivo interperíodos para elaborar dichas orientaciones. Por su parte, la Secretaria de la OMI ha solicitado a los Estados Miembros y a las delegaciones observadoras el envío de acuerdos bilaterales y regionales vigentes, así como su apoyo y cooperación en brindar sus conocimientos especializados en la materia. (OMI, 2014a, p. 17).
Los acuerdos recibidos fueron acuerdos regionales o multilaterales que tratan solo algún aspecto de esta materia, y no se recibieron ejemplos de acuerdos bilaterales de parte de los Estados. (OMI, 2014b, p. 3). En abril de 2015 la delegación de Dinamarca informó al Comité Jurídico la intención de presentar en el período de sesiones de 2016 las orientaciones. (OMI, 2015, p. 14).
IV. CONVENIOS REGIONALES SOBRE LA PROTECCIÓN Y PRESERVACIÓN DEL MEDIO MARINO QUE CONTIENEN DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS ACTIVIDADES EN LOS FONDOS MARINOS
Seguidamente haremos una descripción y comparación de algunos convenios regionales que contienen normas sobre la responsabilidad civil e indemnización por daños ocasionados por actividades de exploración y explotación de los fondos marinos sujetos a la jurisdicción nacional, incluyendo el convenio para la protección de la región del Gran Caribe, para poder después formular algunas sugerencias sobre medidas necesarias para la protección de esta zona.
Los primeros convenios regionales orientados a la protección del medio marino de la contaminación surgieron a principios de los años 70 como iniciativas de los países del norte de Europa en respuesta a la necesidad de proteger un área común contra el deterioro, como por ejemplo el mar Báltico. Otros convenios fueron desarrollados por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (conocido por sus siglas como PNUMA) en el marco del Programa de Mares Regionales, cuyo mandato consiste en promover un enfoque regional para el control de la contaminación ambiental y el manejo sustentable de los recursos marinos y costeros a fin de detener la acelerada degradación de los mares del mundo y de las zonas costeras. (Dyke, 2013, p. 89).
Bajo esta modalidad, los Estados adoptan un convenio marco que generalmente incluye distintas formas de contaminación, tales como las procedentes de fuentes terrestres; por vertimiento desde buques e incineración en el mar; causada por descargas desde buques; la atmosférica y la procedente de actividades relativas a los fondos marinos, entre otras. Asimismo incluyen normas sobre el proceso de toma de decisiones, un sistema de intercambio de información y un conjunto inicial de obligaciones sustantivas. Una vez adoptado el convenio, obligaciones más estrictas y detalladas pueden ser introducidas a través de protocolos o anexos. Como resultado, un conjunto de acuerdos crean un régimen de cooperación internacional para hacer frente a diversos tipos de contaminación marina de una manera más sistemática e integrada. (Chung, 2004-2005, p. 8).
Algunos autores señalan entre las ventajas de los convenios regionales el hecho de que pueden ser considerados más efectivos que los internacionales en atender la contaminación de un espacio determinado de aguas, dado que son desarrollados tomando en cuenta las características propias de una región en particular. Sin embargo, severas críticas a la efectividad de estos convenios han sido señaladas por Rochette y Billé (2013) en lo que respecta a su deficiente implementación, ya sea "por falta de voluntad política, falta de financiamiento, inestabilidad política de algunos países, debilidad de sus instituciones o mecanismos débiles para su cumplimiento" (p. 434)3.
Sin ánimo exhaustivo, cabe señalar algunos convenios regionales, que sin tener como objetivo principal la regulación exclusiva de la industria mar adentro, han desarrollado normas en la materia.
a. Convención OSPAR
La Convención para la Protección del Medio Marino en el Atlántico Nordeste (conocida como OSPAR) es el mecanismo a través del cual algunos gobiernos europeos cooperan para proteger el medio ambiente marino de las costas occidentales y cuencas del Atlántico Nordeste. Las Partes Contratantes son: los países de la Unión Europea (Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia y el Reino Unido), además de Islandia, Noruega y Suiza.
Este mecanismo se inició en 1972 con la Convención para la Prevención de la Contaminación Marina por Vertidos desde Buques y Aeronaves, y en 1974 se amplió para cubrir las fuentes terrestres y la industria mar adentro a través del Convenio para la Prevención de la Contaminación Marina de Fuentes Terrestres. Luego estos dos convenios se unificaron, actualizaron y ampliaron, creando con ello la Convención OSPAR de 1992. Esta Convención consta de cinco anexos y tres apéndices4 y crea una Comisión cuya función es la supervisión de la implementación y cumplimiento del Convenio (art. 10).
La OSPAR es un acuerdo marco para la prevención y eliminación de la contaminación del medio marino proveniente de fuentes terrestres, de vertimientos e incineración de desperdicios, y de descargas de la industria mar adentro. Entre sus objetivos se encuentran salvaguardar la salud humana, conservar los ecosistemas marinos, y cuando sea procedente, restaurar las zonas que han sido dañadas en el Atlántico Nor-deste5. La Convención prevé el mecanismo de consultas y cooperación para atender la contaminación transfronteriza (art. 10).
OSPAR en su Anexo III contiene normas que prohíben el vertimiento de desechos desde las instalaciones, el abandono de instalaciones en desuso, y la obligación de que las descargas y emisiones mar adentro estén sujetas a autorizaciones o regulaciones de las autoridades competentes6.
Sin embarago, la Convención, sin embargo, no contiene normas detalladas para sancionar actos que contravengan sus disposiciones o las de sus anexos. Tampoco contempla normas de responsabilidad que aseguren el cumplimiento del principio del que contamina paga, por lo cual es tarea de los Estados Partes adoptar en su legislación nacional las medidas legales, reglamentarias, incluyendo las sanciones para la efectiva implementación de la Convención. Dichas medidas, su eficacia y los problemas que plantean deben ser reportadas a la Comisión, que hará el debido seguimiento (art. 22).
b. Convenio de Helsinki
El Convenio sobre la Protección del Medio Marino en la Zona del Mar Báltico (conocido como Convenio de Helsinki) busca proteger el medio marino contra múltiples fuentes contaminantes, tales como las terrestres, las descargas de los buques, vertidos, actividades mar adentro y contaminación aérea. El convenio original fue adoptado en 1974 y enmendado en 1992 y ha sido suscrito por Dinamarca, Estonia, la Unión Europea, Finlandia, Alemania, Letonia, Lituania, Polonia, Rusia y Suecia. Cuenta con siete anexos y es administrado por la Comisión de Protección del Medio Marino del Mar Báltico, conocida como HELCOM (art. 19).
Este convenio contiene la obligación de prevenir que las actividades de exploración y explotación del suelo y subsuelo marino terminen contaminando el mar Báltico (art. 12). Estas obligaciones son ampliadas en el anexo VI, que exige a los operadores el empleo de las mejores prácticas y tecnologías disponibles, la realización de estudios de impacto ambiental previa la autorización, y la necesidad de contar con planes de contingencia e intercambio de información7.
Así mismo, este convenio establece el deber de los Estados de desarrollar conjuntamente las normas relativas a la responsabilidad por daños resultantes de contravenciones al mismo, incluyendo el establecimiento de sus límites, y los criterios y procedimientos para la determinación de la cuantía (art. 25).
Tanto la Convención OSPAR como el Convenio de Helsinki presentan características similares. Ambos son acuerdos marcos, suscritos por países europeos, que incluyen normas detalladas para la seguridad de las plataformas y, por ende, su enfoque es preventivo, y dejan al Estado la potestad de desarrollar las normas indemnizatorias o las sanciones por incumplimiento de los convenios, las cuales son monitoreadas por sus Comisiones.
c. Convenio de Barcelona
El Convenio para la Protección del Mar Mediterráneo contra la Contaminación de 1976 (Convenio de Barcelona) fue desarrollado por el PNUMA como parte del Plan de Acción para la Protección y el Desarrollo de la Cuenca del Mediterráneo (PAM). Junto a este convenio se adoptaron los Protocolos de Vertidos y de Emergencias8.
Este convenio fue enmendado en la Conferencia de Barcelona de 1995 y pasó a denominarse Convenio para la Protección del Medio Marino y la Región Costera del Mediterráneo. Los países contratantes son: Albania, Argelia, Bosnia Herzegovina, Croacia, Chipre, Egipto, la Unión Europea, Francia, Grecia, Israel, Italia, Líbano, Malta, Mónaco, Marruecos, Serbia y Montenegro, Eslovenia, España, Siria, Túnez y Turquía. En esos años fueron adoptados los Protocolos Offshore, ZEPIM para la Zonas Especialmente Protegidas, y el Protocolo COT, relativo a la contaminación de origen terrestre. Posteriormente se adoptaron los Protocolos de Hazardous Wastes y GIZC para la gestión integrada de las zonas costeras; todos ellos están sujetos a ratificación por parte de los Estados Contratantes9.
El Convenio de Barcelona designó al PNUMA para que desempeñara las funciones de secretaría del convenio, y la Unidad de Coordinación del PAM (MEDU), establecida en Atenas, es la que ejerce estas funciones10. Para desarrollar las actividades del convenio se han creado distintos Centros de Actividad Regional, conocidos por sus siglas en inglés como RAC o en español CAR, los cuales trabajan en áreas temáticas concretas11.
Este convenio obliga a las Partes Contratantes a tomar las medidas apropiadas para prevenir, reducir, combatir y en la medida de lo posible eliminar las fuentes contaminantes del mar Mediterráneo, tales como: el vertimiento desde barcos o aeronaves, las descargas de los buques, la contaminación producto de la exploración y la explotación de la plataforma continental y el lecho marino, y las descargas de los ríos o fuentes terrestres (arts. 5, 6, 7 y 8).
En casos de emergencia por contaminación se prevé la cooperación, el monitoreo por parte de una oficina nacional y el intercambio de información entre los países Partes. La cooperación también incluye la obligación en formular y adoptar los procedimientos adecuados para la determinación de la responsabilidad y la indemnización por daños resultante de las violaciones a la Convención o sus Protocolos (art. 12).
En 2008, luego de la ocurrencia de serios accidentes de contaminación en las aguas del convenio y el retraso de más de 20 años en desarrollar las reglas de responsabilidad previstas en el mismo, los Estados Partes acordaron adoptar unas Directrices que servirían como guía para desarrollar las normas sobre responsabilidad y la indemnización en sus legislaciones. Las Directrices no son obligatorias, su carácter más bien es de derecho indicativo o soft law, y su intención es fortalecer la cooperación entre los Estados para completar esta tarea. (Scovazzi, 2009, p. 183).
Según las Directrices, las legislaciones nacionales deben desarrollar reglas para compensar el daño ambiental y los daños "tradicionales"; entendiendo por ellos pérdida de vidas o lesiones personales, daños a la propiedad, lucro cesante y cualquier otro daño causado por la necesidad de tomar medidas preventivas. La compensación por daños ambientales deberá incluir los costos; de las actividades de estudios para determinar el daño, de las medidas preventivas, de las actividades para restaurar el ambiente y de las destinadas a cuantificar la disminución de su valor. La responsabilidad debe ser objetiva, recaer en el operador o quien haga sus veces y sus límites deben ser establecidos sobre las bases del derecho internacional o de la legislación nacional pertinente. Por último, las Partes Contratantes deben explorar la posibilidad de establecer un Fondo de Compensaciones en el Mediterráneo para asegurar la indemnización y reparación de los daños12.
En 2011, luego del accidente del Deepwater Horizon, la Unión Europea decidió adherirse al Protocolo Offshore, haciendo posible su entrada en vigor13. Este protocolo es de especial importancia, porque contiene reglas detalladas para prevenir la contaminación, tales como exigir la autorización previa para las actividades de la industria mar adentro, obligar a los operadores a utilizar las mejores técnicas disponibles y estándares internacionales, exigir la autorización para el almacenamiento de químicos, reglamentar la utilización de sustancias nocivas, exigir planes de emergencia para las instalaciones, realizar el monitoreo de la contaminación y obligar al retiro de las instalaciones obsoletas y abandonadas14.
Este protocolo exige además evitar la contaminación transfronteriza (art. 26). Al respecto contiene una norma importante y novedosa, que consiste en la obligación de otorgar igualdad de acceso y tratamiento en los procedimientos administrativos a las personas de otros Estados que puedan verse afectadas por la contaminación, eliminado así uno de los mayores problemas a los que se enfrentan este tipo de víctimas.
Al igual que la convención, este protocolo establece la obligación de los Estados Partes de adoptar reglas y procedimientos para determinar la responsabilidad e indemnización, y así responder por los daños ocasionados; sin embargo, hasta tanto se adopten dichos procedimientos, las Partes tomarán las medidas necesarias para asegurar que la responsabilidad por daños sea impuesta, que las operadoras paguen una indemnización adecuada y que se les obligue a mantener un seguro para estos casos (art. 27).
En definitiva, en materia de responsabilidad, el Convenio de Barcelona, al igual que la Convención OSPAR y de Helsinki, deja en manos de los Estados Partes el desarrollo de las reglas sobre el régimen de responsabilidad y compensación, que en el caso en cuestión podrán seguir las sugerencias de derecho indicativo contenidas en las Directrices. Por otra parte, ni el Protocolo ni las Directrices hacen mención de los montos máximos de indemnización aplicables por suceso, determinación que queda bajo la potestad de los Estados.
Es importante destacar que la existencia de las Directrices parece ser un primer paso adoptado por los Estados Partes de un convenio regional en regular de manera uniforme la materia de compensación de la industria mar adentro; además sugiere la posibilidad de crear fondos regionales de compensación. Este enfoque de derecho indicativo parece ser el mismo que inspira a los países Miembros de la OMI a desarrollar las orientaciones para guiar a los Estados en la suscripción de acuerdos regionales o bilaterales en la materia.
d. Convenio de Cartagena
El Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino en la Región del Gran Caribe (conocido como Convenio de Cartagena) fue adoptado en 1982, en el marco del Programa Ambiental del Caribe (PAC) desarrollado por el PNUMA. Este convenio entró en vigor en 1986 y ha sido ratificado por 25 países comprometidos a proteger, desarrollar y gestionar sus aguas comunes de manera conjunta. Los países partes del mismo son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, República Dominicana, Francia, Granada, Guatemala, Guyana, Jamaica, México, Países Bajos, Nicaragua, Panamá, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, St. Kitts y Nevis, Trinidad y Tobago, Reino Unido, Estados Unidos de América y la República Bolivariana de Venezuela.
Se trata de un acuerdo marco que busca prevenir, reducir y controlar la contaminación proveniente de descargas de buques, el vertimiento de desechos desde buques, aeronaves o estructurales artificiales en el mar, la evacuación de desechos en las zonas costeras o las descargas provenientes de los ríos, estuarios, establecimientos costeros o instalaciones de desagüe, la explotación de los fondos marinos y de su subsuelo, y las descargas en la atmósfera en la región del Gran Caribe (arts. 5, 6, 7 y 8).
El concepto de la llamada "región del Gran Caribe" es una invención de este convenio y corresponde a su zona de aplicación, la cual comprende el medio marino del golfo de México, el mar Caribe y las zonas adyacentes del océano Atlántico al sur de los 30' de latitud norte y dentro de las 200 millas marinas de las costas atlánticas de los Estados15. El límite sur de esta zona no fue definido por este convenio, pero en la práctica ha incluido a la Guayana Francesa. (Barker, 2002, p. 74).
Este convenio opta por la cooperación entre los Estados para afrontar problemas que no pueden atenderse de forma individual, tales como: la protección de los ecosistemas vulnerables o especies en extinción, las emergencias en materia de contaminación, la elaboración de directrices de impacto ambiental, la investigación científica, la vigilancia y el intercambio de datos, y la adopción de normas y procedimientos conformes al derecho internacional respecto de la responsabilidad y la indemnización por daños resultantes de la contaminación (arts. 10, 11, 12, 13, y 14).
Junto a este convenio se adoptaron los protocolos sobre Derrame de Hidrocarburos, SPAW sobre áreas de flora y fauna silvestres especialmente protegidas, y FTCM relativo a la contaminación procedente de fuentes terrestres16. Este convenio encargó al PNUMA las funciones de secretaría; y para ello fue establecida la Unidad de Coordinación Regional para el Caribe (UCR/CAR) en Kingston, Jamaica y los Centros de Actividad Regional (CAR) en Curazao para el Protocolo de Derrames, en Guadalupe para el Protocolo SPAW y en Cuba y Trinidad y Tobago para el Protocolo FTCM17.
El Protocolo sobre Derrame de Hidrocarburos es de gran importancia por enorme riesgo de derrames en la zona, por encontrarse en ella países con una producción petrolera de barriles por día, calculada en: Estados Unidos de América 11.6 millones; México 2.7 millones; Venezuela 2.7 millones; Colombia 900 millones; Trinidad y Tobago 112 mil (BP, 2015). Adicionalmente, el petróleo producido es transportado por buques en la zona entre diferentes puertos y refinerías, tales como las refinerías existentes en Aruba, Curazao y Santa Lucía. (Singh, Asmath, Chee y Darsan, 2015, p. 218).
Este Protocolo prevé la cooperación en la adopción de medidas necesarias contra los sucesos de derrames de hidrocarburos, independientemente de las fuentes que los originen, pudiendo ser estas procedentes de buques o instalaciones (art. 5). Entre las medidas que exige se encuentra la obligación de contar con planes de emergencias, el desarrollo de medios que permitan hacer frente a un derrame y la designación de una autoridad responsable (art. 3).
El Convenio de Cartagena tiene muchas similitudes con el Acuerdo de Barcelona. Ambos son convenios creados en el marco del Programa de Mares Regionales del PNUMA, incluyen casi todas las fuentes de contaminación del medio marino y han sido ratificados por un número importante de países, entre los cuales existen distintos grados de desarrollo, a diferencia de la composición que presentan la Convención OSPAR o el Convenio de Helsinki, cuyos Estados Partes son en su mayoría países desarrollados. (Schumacher, Hoagland y Gaines, 1996, p. 101). Por otro lado, el Convenio de Cartagena, al igual que el Convenio de Barcelona, prevé la posibilidad de desarrollar un protocolo que regule las actividades de la industria mar adentro, pero hasta la fecha el mismo no ha sido elaborado.
V. MEDIDAS PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO MARINO EN LA REGIÓN DEL GRAN CARIBE
Los recientes accidentes de plataformas petroleras en las aguas del golfo de México han encendido las alarmas del riesgo de contaminación en la región, por lo cual es necesario trabajar en el desarrollo de las reglas de responsabilidad e indemnización que regulen esta actividad en la zona.
Ahora bien, en relación con las medidas que se podrían sugerir para la protección del medio marino en la región del Gran Caribe, podríamos, en atención a la descripción y comparación realizada de los diferentes convenios regionales, sugerir varios escenarios.
El primer escenario consiste en la suscripción de un acuerdo regional que contemple la responsabilidad objetiva y limitada en cabeza del dueño y/o operador de la instalación por los daños debidos a la exploración y explotación de hidrocarburos mar adentro, que incluya los daños transfronterizos, y que podría complementarse con un fondo regional alimentado con contribuciones de la industria para atender estos sucesos. Esta alternativa presenta la ventaja de ser un acuerdo exclusivo en la materia, que podría diseñarse tomando en cuenta las características propias de la región. Sin embargo, esta propuesta implica un número de inconvenientes, ya que debería ser impulsada por un país que funja como depositario del Convenio, Sin embargo, esta propuesta implica de una autoridad competente que reglamente y garantice la eficacia del sistema, y el financiamiento de esta autoridad los países Partes del acuerdo. Adicionalmente, sería necesaria la adopción y ratificación de este instrumento por un número importante de países de la región, para así garantizar su viabilidad financiera.
El segundo escenario consiste en reglamentar la responsabilidad civil de las actividades de la industria relativas a los fondos marinos, mediante la adopción de un protocolo adicional en el marco del Convenio de Cartagena (art. 17). El protocolo propuesto podría incluir normas sobre la seguridad de las operaciones, la prevención, control y moni-toreo de la contaminación, y las reglas de responsabilidad y compensación, teniendo presentes los casos de contaminación transfronteriza. Este enfoque regional con base en lo ya establecido parece una posibilidad atractiva, dado que el Convenio de Cartagena, bajo los auspicios del PNUMA, ha venido funcionando por muchos años con gran aceptación por la mayoría de los países de la región. Otra de las ventajas es que este nuevo protocolo podría ser administrado por algunos de los Centros de Actividad Regional (CAR) existentes, a fin de reducir la carga financiera para los Estados Contratantes o por un nuevo CAR constituido para tales efectos.
Este protocolo podría además adoptar distintas modalidades; la primera, que regule los aspectos relacionados con la seguridad y prevención de la contaminación, pero deje en manos de los Estados Partes el desarrollo de las normas de responsabilidad por daños, de forma similar a lo establecido por el Protocolo Offshore del Convenio de Barcelona. La ventaja de esta fórmula consiste en que al repetir lo ya adoptado en otro convenio del PNUMA, se podría obtener en breve tiempo las ratificaciones y adhesiones necesarias para su entrada en vigor. Sin embargo, este escenario traería consigo la posibilidad de la tardanza en el desarrollo de las normas de responsabilidad, la existencia de distintas legislaciones en los Estados Partes y, por ende, la falta de armonización de las reglas a nivel regional, lo cual dificultaría su implementación y cumplimiento.
La segunda modalidad contempla un protocolo que contenga además de las normas ya mencionadas, normas más específicas sobre el desarrollo de la responsabilidad e indemnización, siguiendo lo recomendado por las Directrices del Protocolo Offshore, estableciendo la responsabilidad objetiva en manos del dueño y/o operador de la instalación, exigiendo a las operadoras mantener un seguro para garantizar las indemnizaciones pero dejando en manos del Estado acordar los montos máximos de responsabilidad, los cuales deberían ser establecidos en la legislación nacional o mediante un reglamento, corriendo el riesgo de la inactividad del Estado en regularlos posteriormente.
Otra alternativa consistiría en adoptar un protocolo que incluya los montos máximos de indemnización, lo cual no se ha realizado en ninguno de los acuerdos regionales descritos. Esta opción posiblemente abriría el debate sobre la insuficiencia de los límites máximos establecidos, por lo cual podría considerarse la conformación de un fondo de indemnizaciones para la región o la creación de fondos de indemnización nacionales para tal fin.
Por último, es necesario mencionar la posibilidad de suscripción de acuerdos bilaterales en la materia por los distintos países de la zona. Al respecto, ningún país presentó a la OMI ejemplo alguno de este tipo de convenios bilaterales sin embargo, tomando en cuenta que la región se caracteriza por la presencia de un gran número de Estados, algunos de ellos pequeños Estados insulares, y dependencias de ultramar, esta posibilidad no luce como la más atractiva. A ello debe añadirse el hecho de que algunos Estados caribeños no han establecido sus fronteras marítimas, lo cual podría sumar dificultades a la hora de negociar acuerdos bilaterales.
En definitiva, los primeros dos escenarios van en línea con las tendencias que hemos identificado a lo largo de este estudio, tales como la necesidad de suscribir acuerdos regionales o fortalecer los acuerdos regionales existentes a través de la adopción de un protocolo dentro del Convenio de Cartagena, siguiendo la experiencia de los países del Convenio de Barcelona. El tercer escenario se presenta más difícil, debido al número de estructuras de gobernabilidad presente en la zona del Gran Caribe.
Por otra parte, las opciones de derecho indicativo o soft law contempladas, tanto en el Convenio de Barcelona como en el proceso de elaboración de orientaciones en el seno de la OMI, constituyen en la actualidad un primer paso para una regulación más uniforme en el plano regional o bilateral de la industria mar adentro, pero no son suficientes, dado que dejan una vez más en manos de los Estados la potestad de desarrollar normas sobre responsabilidad e indemnización cuándo y cómo lo consideren conveniente, continuando los Estados en mora con las obligaciones establecidas en el derecho internacional y la CONVEMAR.
VI. CONCLUSIONES
El derecho del mar exige a los Estados proteger y preservar el medio marino mediante el desarrollo de normas para prevenir la contaminación producto de actividades en el lecho y subsuelo marino, y el establecimiento de regímenes de responsabilidad e indemnización en áreas dentro de la jurisdicción nacional que garanticen una efectiva y pronta indemnización para las víctimas y la reparación de los daños al medio marino.
Los Estados Miembros de la OMI han rechazado la opción de adoptar un convenio internacional en la materia y han apostado por un enfoque de derecho indicativo a través de la creación de orientaciones para ayudar a los países a suscribir este tipo de acuerdos, ya sean regionales o bilaterales. Dicha decisión ha llevado a muchos actores de la comunidad internacional a evaluar los convenios regionales existentes, creados o no por el PNUMA, y que contienen reglas que atienden esta problemática.
Por el momento la región del Gran Caribe no cuenta con un acuerdo regional que ayude a indemnizar a las víctimas y reparar los daños ambientales en caso de presentarse un nuevo suceso de contaminación proveniente de una plataforma petrolera en el mar. Sin embargo, el análisis realizado permitió identificar tres escenarios de medidas que podrían sugerirse para el desarrollo de estas normas, consistentes en la adopción de un convenio regional exclusivo en la materia, un protocolo enmarcado dentro del Acuerdo de Cartagena, o el desarrollo de acuerdos bilaterales.
Aun cuando estos pasos iniciales apuntan a la creación en un futuro de estas reglas, el análisis demuestra que los Estados deben ir un paso adelante, según lo establecido en las normas de derecho indicativo, y asegurar que los convenios regionales cuenten con las normas relativas a las responsabilidades y obligaciones relacionadas con la evaluación de los daños y su reparación y los criterios apropiados para el pago de una indemnización adecuada. Solo así podrán los Estados cumplir con las obligaciones impuestas por el derecho internacional y la CONVE-MAR; normando así aquellas actividades que hasta los momentos han escapado de toda regulación internacional y regional; asegurando de esta forma la protección y la preservación del medio marino para las generaciones futuras.
