No reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. Primeros casos estudiados por la Corte Constitucional

La Sentencia C-098/96 constituye uno de los primeros casos en los que la Corte Constitucional se relaciona con los derechos de las parejas del mismos sexo, en la cual decide que no era inconstitucional la Ley 54/90 sobre la unión marital de hecho, pues la misma consagra normas atinentes a regular la unión heterosexual, por lo cual las parejas homosexuales no eran objeto de protección de esta ley en ese momento. Luego en la Sentencia T-1426/2000 no concedió el derecho de afiliación a la seguridad social del beneficiario de un compañero del mismo sexo, dado que no vulneraba el derecho a la igualdad, porque las normas que regían la seguridad social no tenían previsto a la persona del mismo sexo que hacía vida marital con el afiliado.

Posteriormente, con la Sentencia SU-623/2001 decidió como ajustado a derecho la no afiliación de las parejas del mismo sexo en el régimen de seguridad social, pues no constituían familia, lo cual sí ocurría con las parejas heterosexuales.

Asimismo, en la Sentencia C-814/2001 la Corte resuelve no conceder la adopción a las parejas del mismo sexo debido a que este derecho solo se otorgaba a las parejas conformadas por un hombre y una mujer, que sí conformaban una familia.

En la Sentencia T-725 de 2004 se observa que la Corte mantiene la posición de que la familia que se protege es la familia monogámica y heterosexual, y con la Sentencia T-349 de 2006 no concede el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando se ha estado en una relación de parejas del mismo sexo.

Como se puede observar hasta este punto, la Corte Constitucional sostuvo su precedente jurisprudencial considerando que la familia sujeta a protección constitucional era la conformada por un hombre y una mujer; de tal manera que no reconoció los derechos a las parejas del mismo sexo que solicitaban los mismos mediante acciones de tutela o por acción de inconstitucionalidad de leyes que regulaban materias sobre la familia y sus integrantes.

Reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo. Cambio Jurisprudencial

A partir de 2007 la Corte Constitucional decidió dar un viraje importante en lo que había sostenido y defendido en los fallos precedentes de los años anteriores y por vez primera reconoce el derecho a las parejas del mismo sexo de conformar uniones maritales de hecho cuando hagan "una comunidad de vida permanente y singular", denominándolos compañeros permanentes. (Corte Constitucional, Sentencia C-075/07, p. 60). A través de esta sentencia reconoce por primera vez en Colombia la inclusión de las parejas del mismo sexo dentro del régimen patrimonial establecido para las parejas heterosexuales, obligándolos a cumplir con los requisitos de singularidad, ayuda mutua, solidaridad y convivencia.

Si bien es cierto que la Corte Constitucional en este caso dió un giro radical en su precedente constitucional, lo hizo teniendo en cuenta las normas internacionales establecidas por organismos de derechos humanos e inclusive por doctrina internacional que considera que el derecho a casarse con quien la persona quiera es un derecho humano. (^{Arendt, 1959}).

En el mismo sentido se tuvo en cuenta la realidad palpitante que venía presionando a las legislaciones de diferentes países del mundo a reconocerle los derechos a este grupo de personas, así como el tiempo transcurrido desde la expedición de la Ley 54/90 y la sentencia fundadora C-098/96, que fue la primera en referirse a los derechos de las parejas del mismo sexo.

En estos casos, el tratadista López (2008) afirma que la Corte Constitucional se encuentra habilitada para realizar una técnica de manejo del precedente denominada cambio de jurisprudencia, en virtud de la cual en circunstancias especiales pueda apartarse de decisiones pasadas, lo cual le permite darles un giro de ciento ochenta grados a sus precedentes constitucionales.

Luego de este cambio jurisprudencial la Corte Constitucional siguió reconociendo derechos a las parejas del mismo sexo en fallos subsiguientes; entre los cuales podemos resaltar la Sentencia C-811/2007, en la que la Corte ampara el derecho de afiliación en salud a uno de los compañeros permanentes como beneficiario, teniendo en cuenta el libre ejercicio de la opción sexual. De igual manera, el fallo examinó "el déficit de protección" en el que se encontraban las parejas del mismo sexo, es decir, hizo referencia al vacío del régimen que desampara a individuos cuya protección es un imperativo constitucional. (Corte Constitucional, Sentencia C-811/07, p. 25).

En el mismo sentido, a través de la Sentencia T-856/07 establece que las parejas del mismo sexo, además de poder unirse en unión marital, igual podían acceder al régimen de salud sin la exigencia de cumplir los requisitos para la convivencia consagrados en la ley para las uniones maritales de hecho.

Con la Sentencia C-336/2008 se extienden los beneficios de acceder a la pensión de sobrevivientes a la pareja del mismo sexo, en virtud de la libertad de opción sexual y al libre desarrollo de la sexualidad. Asimismo, en la Sentencia C-798/2008 decide reafirmarles la categoría de compañeros permanentes y les establece la obligación alimentaria entre ellos cuando convivan en unión marital de hecho.

Así mismo, en la Sentencia C-029/09 la Corte declara la exequibilidad de varias normas legales consagradas en 26 leyes distintas, para establecer que en igualdad de condiciones las mismas reconozcan también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. Siguiendo con ello el precedente establecido en las sentencias que le anteceden. Por el incumplimiento de los derechos reconocidos a estas personas, mediante la Sentencia T-051 de 2010 la corte procedió a dictar unas órdenes con efectos Inter Comunis, es decir, extendiéndolas a todas las personas del mismo sexo que se encuentren en las mismas condiciones.

En la Sentencia C-283 de 2011 se declara la exequibilidad condicionada de varias normas reguladoras de la porción conyugal, en el entendido de que lo regulado en dichas normas también aplica para el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo. De igual manera, exhorta al Congreso a que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.

En la misma línea, con la Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional les otorgó el calificativo de familia a las parejas del mismo sexo, pues no existía razón jurídica para negar ese derecho. Sin embargo, la Corte decidió declarar la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil referente al matrimonio, porque esta institución solo está establecida para formarse entre hombre y mujer. Por tal razón exhortó al Congreso de la República a que legislara sobre las uniones civiles de las parejas del mismo sexo, lo cual debía hacerse antes del 20 de junio de 2013, de lo contrario, las parejas mencionadas deberían acudir a una notaría para formalizar la unión contractual.

Por las anteriores consideraciones, desde septiembre de 2012 el Congreso de la República ha venido debatiendo un proyecto de ley que permita a las parejas del mismo sexo celebrar matrimonio en igualdad de condiciones con las parejas heterosexuales, pero hasta el presente no ha habido acuerdos entre las bancadas para hacerlo posible .

La Sentencia C-238 de 2012 le otorgó el derecho de herencia al compañero permanente del mismo sexo, en igualdad de condiciones con los compañeros permanentes de distinto sexo.

Con la Sentencia SU-617 de 2014 la Corte Constitucional otorga derecho de adopción sobre el hijo biológico del otro compañero(a) permanente del mismo sexo. Es decir, que solo les fue otorgado el derecho de adopción cuando el hijo que se pretenda adoptar sea un hijo biológico del compañero permanente con quien se está haciendo vida marital.

En febrero de 2015, mediante la Sentencia C-071 de 2015 se negó la adopción conjunta por parte de los compañeros permanentes del mismo sexo y se reafirmó la Sentencia SU-617 de 2014, en la que se les permitió adoptar al hijo biológico del otro compañero permanente del mismo sexo.

Con la Sentencia C-683 de 2015 la Corte se mantiene en la exequibili-dad de las normas de la Ley de Infancia y Adolescencia que establecen las condiciones para solicitar adopción en forma conjunta por parte de personas heterosexuales. Sin embargo, sigue exhortando al Congreso de la República a que sea ese órgano el que se pronuncie sobre la legitimidad de la adopción conjunta por parejas del mismo sexo.

En abril de 2016 la Corte Constitucional revisó cuatro acciones de tutela presentadas por parejas del mismo sexo que solicitaban a la misma un pronunciamiento sobre la concesión del matrimonio igualitario en Colombia, debido a que el Congreso colombiano había hecho caso omiso del exhorto que este alto tribunal le había realizado en 2011 para que asumiera la tarea legislativa de conceder o no el derecho al matrimonio a estas parejas. En ese sentido la Corte Constitucional a través de la Sentencia de Unificación SU-214 de 2016 aprobó el matrimonio igualitario y lo corroboró en la Sala Plena de esa misma corporación.

De acuerdo con lo anterior, con base en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional bajo estudio se constata cómo este máximo tribunal ha venido de manera reiterada y progresiva reconociéndoles a las parejas del mismo sexo los derechos equivalentes de los que gozan las parejas heterosexuales, hasta el punto de caracterizarlas como familia. (Corte Constitucional, Sentencia C-577/2011). Es importante señalar que algunos de estos derechos han sido reconocidos en varias jurisdicciones, tales como España, Argentina, Holanda, México y Estados Unidos, entre otros países. (^{Freda, 2002}).

Es por esto que en España García (1996), considera que "la unión homosexual en la medida que se configure como núcleo de convivencia con cuidados y atenciones recíprocos, en cuyo seno se protegen los derechos fundamentales de sus individuos, también goza de la consideración constitucional de familia" (p. 895).

Influencia del Neoconstitucionalismo en los fallos jurisprudenciales que otorgan derechos a las parejas del mismo sexo

La Constitución Política colombiana de 1991 y su amplia gama de derechos fundamentales y demás normas sustanciales consagradas marcaron la pauta de nuevas relaciones entre el Estado y sus coasociados, quienes al observar las garantías constitucionales que les son propias han buscado la manera de demandarlas ante las instancias que le son propias señaladas en la Carta Magna.

Las realidades sociales, sin embargo, por sus dinámicas propias y aceleradas, exceden ordinaria y seguidamente lo consagrado en el pacto político, que se queda anclado en el tiempo, pues se verifican constantemente realidades diferentes de las estipuladas en la Carta constitucional. Tal es el caso de la conformación de la familia en Colombia, la cual ha sido considerada en el Contrato Político con un carácter heterosexual, ya sea conformada a través de matrimonio o por unión marital de hecho, pero en la realidad social encontramos tipos de familia diferentes de los tradicionales; entre ellos está justamente el caso de las uniones maritales con personas del mismo sexo, que mediante reclamos y haciendo uso de sus derechos fundamentales han logrado que se les otorgue los derechos de la familia conformada como lo establece la Constitución Política colombiana.

Una de las razones que fundamenta el otorgamiento de los derechos a las parejas del mismo sexo es, sin duda alguna, la influencia que los principios del neoconstitucionalismo han tenido en los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la temática de las parejas del mismo sexo y que se han manifestado claramente en los distintos fallos jurisprudenciales citados. Estas posturas de la Corte Constitucional colombiana han sido denominadas por el mismo tribunal como "derecho viviente". (Corte Constitucional, Sentencia C- 557 de 2001).

Al decir de ^{Guastini (2001}), "El fenómeno de la constitucionalización del ordenamiento jurídico de un país, es un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales" (p. 153).

De allí que en la línea del constitucionalismo europeo, ^{Carbonell y García (2010}) se refieran al neoconstitucionalismo como

El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neo-constitucionalismo está caracterizado, además de por una constitución "invasora", por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la presencia en la Constitución de principios y no sólo de reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto de la interpretación y de la aplicación de la ley. (p.177).

Esta situación obedece a que la legislación no se encuentra a tono con las realidades vivientes en el país, por lo cual la Corte Constitucional, como garante de los derechos consagrados en la Carta Magna y ante la solicitud de los afectados, debe entrar a dilucidar si en realidad se están vulnerando o no los derechos humanos y fundamentales de quienes así lo sustentan, ya sea a través de la vía de la excepción de inconstitucionalidad o de la acción de tutela.

El Estado colombiano, como país democrático, debe propugnar por las libertades de sus ciudadanos y el reconocimiento de sus derechos sociales, según lo sostenido por Bobbio (1996) al afirmar que "La democracia tiene como fundamento el reconocimiento de derechos de libertad y admite como natural complemento el reconocimiento de derechos sociales o de justicia"(p.539). No obstante, en el acontecer diario hay situaciones en las que al no reconocerse los derechos a las personas y ante la ausencia de normatividad aplicable, la única vía en cuanto a lograr su reconocimiento es la petición de los mismos ante las altas cortes por parte de quienes sufren discriminación por la situación actual en la que se encuentran.

Los jueces de la República entran entonces a conocer estas causas y en su rol protagónico que le otorga la norma fundamental estudian de una manera profunda cada caso particular; su límite es el texto de la Constitución y el bloque de constitucionalidad. El razonamiento judicial no puede ser simple, llano, lineal, solo otorgando el derecho existente en la normatividad positiva. "Hoy en día aparece el juez constitucional, a través de jurisprudencia, como un creador consciente de subreglas constitucionales y no simplemente como un aplicador pasivo de los textos superiores". (López, 2008, p. XIX).

Este juez constitucional aplica en sus decisiones unas técnicas de interpretación basadas en el test de proporcionalidad y la técnica de la ponderación para definir la aplicación de derechos fundamentales cuando hay oposición o colisión entre ellos.

En este sentido Peces-Barba (1999, p. 594) informa que al ejercerse un derecho fundamental, este se puede encontrar frente a una postura disconforme al ejercicio del titular de otro derecho fundamental que en igualdad de condiciones pretende ejercerlo. En la misma línea Castillo (2005, p. 99) plantea que ante una situación de conflicto, la solución se reduce solo a preferir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los derechos en conflicto por encima del otro.

En el enfrentamiento de los derechos de las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo, el operador jurídico constitucional se vio obligado en varias de las reclamaciones a aplicar la técnica de la ponderación o de la proporcionalidad porque usualmente se encontraban en conflicto los derechos fundamentales de la dignidad humana, la igualdad, la seguridad jurídica, la familia y derechos de los niños y adolescentes, entre otros.