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Introducción
En los últimos años, la justicia transicional ha tenido unos desarrollos muy importantes en nuestro país. Las discusiones jurídicas, políticas, sociales y éticas han girado en torno a la necesidad e importancia de terminar con el conflicto armado y dar el paso definitivo hacia la reconciliación y la paz, pero garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Sin embargo, esta fórmula general no tiene un solo significado, ni cuenta con mecanismos unívocos, lo cual implica que al momento de pensar en las políticas públicas que la hagan operativa es recurrente encontrar dilemas y aporías. De igual forma, en nuestro contexto, la inminencia del conflicto armado, a pesar de los avances recientes del proceso de paz que se selló entre el Gobierno nacional con las FARC, la vuelven aún más compleja.
Instrumentos normativos como la Ley 975 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, acentuaban su perspectiva en el victimario, estableciendo una serie de beneficios jurídicos en favor de los miembros de grupos armados ilegales que se desmovilizaran efectivamente y que colaboraran con la consecución de la verdad, pero con un déficit importante en materia de verdad, justicia y reparación a las víctimas, precisamente la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-370 de 2006 señaló con precisión en qué consistía este déficit y se esforzó por ajustar esta norma a los estándares internacionales en la materia, que prohíben la impunidad respecto a los crímenes de lesa humanidad y de guerra y establecen una serie de obligaciones en cabeza de los Estados para garantizar los derechos de las víctimas. La respuesta a este déficit, en un contexto de significativos cambios políticos, es la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno (…)”, que implica un giro en la comprensión de la justicia transicional en el país, ya que con este instrumento se fortalece la perspectiva de las víctimas, a partir de la puesta en marcha de un sistema público de atención, asistencia y reparación integral que cuenta con importantes innovaciones jurídicas, políticas einstitucionales, así como un conjunto de medidas preferenciales y diferenciales para garantizar sus derechos de forma efectiva y reconocer su condición de sujeto de especial protección constitucional.
En la Ley 1448 de 2011 se adopta un marco normativo en el que se consagran principios, procedimientos e instituciones especiales para el cumplimiento de los objetivos de la justicia transicional; uno de ellos es la acción de restitución de tierras despojadas o abandonadas. En este contexto, en este artículo se hace una reflexión sobre su naturaleza, fundamento y características, dando especial énfasis a su dimensión constitucional y destacando sus peculiaridades en el ámbito de la justicia transicional. De manera específica se abordan los mecanismos que la componen y en qué medida estos satisfacen los criterios de razonabilidad que exige la justicia transicional.
De acuerdo con lo anterior, el problema de investigación que formula el presente artículo es el siguiente: teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el bloque de constitucionalidad, ¿cuál es el sentido y alcance de los mecanismos de la acción de restitución de la Ley 1448 de 2011 y en qué medida se puede considerar que estos satisfacen los parámetros de razonabilidad de la justicia transicional?
Para resolver este interrogante, el texto se divide en dos apartados:
En el primero se identifican los antecedentes más próximos de la acción de restitución en la Ley 387 de 1997 y la política desplegada por el Estado en cuanto al desplazamiento forzado, destacando además los importantes pronunciamientos de la Corte Constitucional que orientan en buena medida los presupuestos de la Ley 1448 de 2011 respecto a la política restitución de tierras y que permiten concebirla como un recurso judicial efectivo de las víctimas respecto a la materialización de su derecho de acceso a la tierra y restitución de derechos.
En la segunda parte se caracteriza la acción de restitución de tierras de la Ley 1448 de 2011 a partir de la identificación y descripción de sus mecanismos más importantes: i) la adopción de una naturaleza mixta a través de las etapas administrativa y judicial, iii) su carácter gradual y progresivo a través de los mecanismos de focalización de predios, y iv) las garantías a los terceros y opositores en el trámite judicial y administrativo.
El planteamiento que se defiende es que a partir del análisis efectuado es posible concebir una dimensión constitucional de la acción de restitución de tierras en Colombia a partir de la Ley 1448 de 2011, que la concibe primordialmente como un procedimiento especial de rango superior para recibir, tramitar y resolver las solicitudes de restitución de tierras, cuyos mecanismos, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, son aceptables y razonables: por ejemplo, respecto a la focalización de predios se sostiene que materializa los principios de progresividad y gradualidad, bajo los cuales se busca garantizar integralmente la seguridad y existencia de condiciones para el retorno de las víctimas. En cuanto a la naturaleza mixta de la acción, que esta estructura facilita la configuración de la prueba y la sistematización de la información relacionada con el despojo y abandono, facilitando el desarrollo de la etapa judicial y, en esa medida, garantizando el acceso a la justicia de las víctimas atendiendo a criterios de organización y sistematicidad. Mientras que en lo referente a los derechos de los terceros y opositores, esta se manifiesta a través del reconocimiento de los derechos a la contradicción y al debido proceso, promoviendo la reconciliación y la paz. Precisamente estos tres mecanismos serán los que se estudiarán a profundidad en los apartados subsiguientes.
El derrotero metodológico de este artículo se puede resumir de la siguiente forma: la identificación de las particularidades jurídicas de la acción de restitución como un procedimiento complejo en el que se describen sus principales etapas y componentes, dándoles sentido a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, que precisamente acentúan su estatus superior y afirman la razonabilidad y aceptabilidad de sus mecanismos en el contexto complejo del país y los estándares de la justicia transicional. Por tal razón se ha dado prioridad al enfoque hermenéutico y al análisis jurisprudencial a partir de la consulta y análisis de normas y decisiones judiciales paradigmáticas.
Este panorama permitirá identificar las potencialidades de la acción en el fortalecimiento de la perspectiva constitucional para la comprensión de la justicia transicional. Este ejercicio permite responder críticas infundadas al diseño normativo de la acción que no solo desconocen sus alcances, sino que intentan contrarrestar sus efectos a través de propuestas de reforma.
1. La acción de restitución de tierras: antecedentes y fundamentos
1.1 Antecedentes de la restitución de tierras frente al desplazamiento forzado
Con la Ley 387 de 1997, “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia”, se establecen medidas importantes para proteger los derechos sobre la tierra de las víctimas de desplazamiento forzado. La declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento, o de su ocurrencia por causa de la violencia, y la identificación de propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes, dentro de la respectiva zona de conflicto, se constituyeron en herramientas importantes para evitar que la enajenación de la propiedad se efectuara en condiciones de aprovechamiento económico de la situación de desplazamiento, o mediante actuaciones ilegales.
Entre las medidas adoptadas por esta ley y su Decreto reglamentario, el 2007 de 2001, se destacan aquellas encaminadas a la protección patrimonial de las víctimas, las cuales tienen por objeto la salvaguarda de la relación jurídica (de propietario, poseedor, tenedor u ocupante de baldío) con las tierras que fueron despojadas y/o abandonadas con ocasión del conflicto, por grupos armados ilegales.
A pesar de la importancia de tales medidas, estas resultaban insuficientes para la garantía efectiva de los derechos de la población desplazada; aspecto que fue corroborado por la Corte Constitucional colombiana, que a través de la Sentencia T-025 de 2004 declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional y estableció una serie de órdenes en materia de políticas públicas a las instituciones del Estado, con el fin de garantizar y proteger los derechos de las víctimas del conflicto.
Posteriormente, con los autos de seguimiento al cumplimiento de dicha sentencia, la Corte delimitó con más detalle los principales objetivos que debería perseguir la política pública de restitución de tierras2: Así por ejemplo, sostuvo que estos consistían en i) contar con un mecanismo para esclarecer la verdad sobre la magnitud del despojo; ii) adoptar las modalidades y efectos de los abandonos y despojos de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado; iii) identificar reformas institucionales y normativas que sean necesarias para asegurar la restitución de bienes a la población desplazada; iv) diseñar y poner en marcha un mecanismo especial para recibir, tramitar y resolver las solicitudes de restitución de tierras de las víctimas de abandonos o despojos, teniendo en cuenta las distintas formas de relación jurídica de la población desplazada con los predios abandonados (propiedad, posesión, tenencia, etc.) (Auto 08, 2009)3. De igual forma, la Corte estableció que las personas que se encuentran en situación de desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra, tienen un derecho fundamental a que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca el uso, goce y libre disposición del mismo; en ese mismo sentido se adujo que debido al carácter reforzado de este derecho, la acción de tutela se constituía en un mecanismo idóneo para lograr su exigibilidad, con lo cual se enfatizó en su naturaleza constitucional (Sentencia T-821, 2007)4.
1.2 Restitución de tierras en la Ley 1448 de 2011 como recurso judicial efectivo
Posteriormente se puso en marcha el sistema de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas a partir de la expedición de la Ley 1448 de 2011, en la que se retoman estos objetivos trazados por la Corte Constitucional, y se instaura un procedimiento especial, de rango constitucional, para recibir, tramitar y resolver las solicitudes de restitución de tierras, el cual se implementa de forma progresiva, comenzando por zonas priorizadas, atendiendo a la situación de seguridad, la densidad histórica del despojo y la existencia de condiciones para el retorno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que durante los procesos judiciales, la disímil situación social o económica de las partes incide en una desigual posibilidad de defender los intereses en un juicio. Dicha desigualdad también puede darse en el ámbito procesal. Por ello plantea que debe reconocerse el principio de “igualdad de armas” entre los elementos integrantes respecto de la garantía del debido proceso (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2007).
En un contexto de conflicto como el que ha afrontado el país, el Estado ha incorporado a la política de restitución de tierras el enfoque propio de la justicia transicional, de acuerdo con el cual pretende el logro de la realización de los derechos de las víctimas reconocidos por el ordenamiento jurídico y las garantías que al respecto ha venido consolidando el derecho internacional de los derechos humanos, en especial esas medidas para lograr la “igualdad de armas”.
De conformidad con el artículo 71 de la Ley 1448 de 2011, se entiende por “restitución” la realización de medidas para el restablecimiento de la situación anterior en la que se encontraban las víctimas de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
En este sentido, el artículo 72 de la ley señala que “el Estado colombiano adoptará las medidas requeridas para la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados. De no ser posible, la restitución, para determinar y reconocer la compensación correspondiente.”5
La restitución de tierras opera a favor de las víctimas de infracciones al DIH o a los DDHH, ocurridas a partir del 1° de enero de 1991 con ocasión del conflicto armado interno, y de las que se derive de manera directa o indirecta un abandono o despojo forzado de tierras. El proceso de restitución de tierras actualmente consta de dos etapas: una administrativa, que está a cargo de la Unidad de Restitución de Tierras, y una judicial, a cargo de los jueces o magistrados especializados en restitución de tierras, quienes conocen exclusivamente de estos procesos. De acuerdo con esta estructura, el proceso tiene una naturaleza mixta, en la que corresponde a la Unidad, entre otras, la función de recibir y decidir sobre las solicitudes de inscripción de un predio en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente. Este primer paso es muy importante, dado que para poder presentar la solicitud de restitución ante el Juez especializado, el predio objeto de restitución debe estar incluido previamente en dicho Registro.
Durante la etapa administrativa, este organismo identifica física y jurídicamente los predios, construye un contexto de los hechos victimizantes, individualiza a las víctimas y a sus núcleos familiares, establece la relación jurídica de la víctima con la tierra y establece los hechos de despojo y/o abandono forzado. Su trabajo culmina con la decisión de incluir o no a los solicitantes y a los predios objeto del trámite en el Registro de Tierras. Agotada la etapa administrativa, los jueces o magistrados especializados en restitución de tierras decidirán, mediante sentencia, sobre las solicitudes de restitución de tierras, determinando si esta es procedente jurídica y materialmente. En los casos en que la restitución del bien resulta imposible, podrán ordenar compensaciones a favor de la víctima o de terceros que demuestren la buena fe exenta de culpa.
Para efectos de la restitución es necesario tener en cuenta que estas deben acompañarse de medidas de estabilización y prevención, puesto que tanto el retorno como la reubicación deben hacerse de forma voluntaria, en condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad; y en un marco de “prevención del desplazamiento forzado, de protección a la vida e integridad de los reclamantes y de protección jurídica y física de las propiedades y posesiones de las personas desplazadas”, tal como se dispone en los numerales 4º y 6º del artículo 73 de la Ley en mención.
La restitución de tierras constituye la medida preferente de reparación integral para las víctimas, y es independiente de que se haga o no efectivo el retorno a quienes les asista este derecho, así lo establece el mencionado artículo 73 en su numeral 2º. La restitución de la propiedad ensentido estricto se entiende como la reparación preferente en favor de las víctimas de desplazamiento forzado en contextos de conflicto; concepción que quedó plasmada por parte de las Naciones Unidas en los Principios sobre vivienda y restitución de propiedad para los refugiados y desplazados (Principios de Restitución de las Naciones Unidas, o conocidos como Principios Phineiro).
En lo que concierne a la acción de restitución de tierras es evidente que este mecanismo de justicia a partir de la inclusión de innovaciones procesales como la inversión de la carga de la prueba en favor de las víctimas de despojo o abandono de tierras, la prueba sumaria, las presunciones de despojo o abandono forzado y la presunción de pruebas fidedignas6, la posibilidad de que las víctimas acudan directamente y sin necesidad de representante ante los jueces especializados6, y la gratuidad del proceso, entre otras medidas, se constituye en importante herramienta que imprime una mayor celeridad y permite equiparar las cargas de las partes en favor de las víctimas.
Mención especial merece la adopción de un enfoque de género y diferencial en la acción de restitución a partir del cual se tramita de forma preferente las reclamaciones en cabeza de mujeres. De igual forma, las personas de la tercera edad y los niños, niñas y adolescentes cuentan con una serie de medidas diferenciales en su favor para garantizar un acompañamiento permanente por parte del Estado que garantice efectivamente sus derechos durante la etapa administrativa y el proceso judicial. De igual forma, en las sentencias que dan por culminado el proceso, los operadores jurídicos tienen el deber de proferir una decisión en la que se reconozca los derechos sobre el predio en plena igualdad entre la pareja conformada por cónyuges o compañeros permanentes.
Asimismo, se adoptan medidas complementarias a la restitución jurídica y material, como la compensación, el alivio de pasivos financieros sobre el predio, los proyectos productivos, y el acceso preferente al subsidio de vivienda; todas estas medidas están encaminadas a garantizar la sostenibilidad de la restitución y el retorno efectivo de las víctimas.
Por último, es importante anotar que el trámite de la acción de restitución de tierras ha permitido avanzar de forma significativa en la consecución de la verdad sobre el despojo y el abandono forzado, ya que se adoptan herramientas efectivas para la configuración de la prueba y la sistematización de la información relacionada con los casos; labor que no solo facilita el desarrollo de la etapa judicial sino que contribuye a los procesos de verdad histórica y en general a la consecución de la reparación integral. De allí que el acervo probatorio y las decisiones emitidas en el proceso de restitución también han sido útiles como mecanismos de impulso a la judicialización de los responsables del despojo o el abandono forzado de tierras en el país7.
Abordadas estas particularidades, que denotan el carácter especial de la acción de restitución de tierras, al materializar principios internacionales que reconocen los derechos de las víctimas, entre ellos el de contar con un recurso judicial efectivo para obtener reparación, en la parte siguiente se analizan algunos de sus mecanismos, haciendo énfasis en los argumentos sobre su razonabilidad desde la perspectiva constitucional.
2. Razonabilidad de los mecanismos de la acción de restitución de tierras
2.1 Focalización de áreas: ¿Cómo restituir en medio del conflicto?
La Ley 1448 de 2011 en el segundo inciso del artículo 76 establece que la restitución se rige por los principios de gradualidad y progresividad en la implementación del Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, los cuales exigen la densidad histórica del despojo, la situación de seguridad y las condiciones para el retorno. Los principios de gradualidad y progresividad se desarrollan a través de las gestiones de macrofocalización y microfocalización de zonas.
La Corte Constitucional sostuvo que los principios de gradualidad, progresividad y sostenibilidad garantizaban en todo caso una restitución sostenible que materializa el principio de igualdad y se ajusta a las metas fiscales del Estado.
(…) Asimismo, se consagran los principios de progresividad, gradualidad y sostenibilidad que tienen por objeto garantizar que las medidas adoptadas a favor de las víctimas sean sostenibles fiscalmente y aplicadas gradual y progresivamente, con lo que se garantiza que los esfuerzos estatales van a ser financiables en el mediano y largo plazo, y que serán implementados en todo el país en un lapso determinado, respetando el principio de igualdad (…) (C- 253 A, 2012).
A través de la macrofocalización se agrupan áreas geográficas de mayor extensión dentro del territorio nacional (por ejemplo, ciertos departamentos), en las que se determina que inicialmente se puede desarrollar una aproximación en la atención a los casos de despojo y/o abandono forzoso existentes en dicha área general. Mientras que a través de la microfocalización, se definen áreas geográficas de una extensión menor (municipios, corregimientos, veredas, sectores o predios), que se encuentran dentro de las Macrozonas, y en las que se determina que existen las condiciones adecuadas para adelantar las actuaciones de la etapa administrativa de los procesos de restitución de tierras que tienden como vocación la inscripción en el Registro8. Más allá de su justificación técnica, la focalización de predios no solo garantiza que la restitución se efectúe de forma ordenada en el territorio nacional, sino que se constituye en un medio idóneo para proteger adecuadamente a las víctimas de despojo y abandono forzoso de tierras, e incluso evitar su re victimización, a través de la provisión de garantías necesarias para hacer efectivo su derecho preferente. Esto tiene una gran importancia en un contexto donde la restitución de tierras se ha efectuado en medio del conflicto armado, y por consiguiente, en muchas zonas del país persiste la confrontación violenta y la presencia de minas antipersonales.
La Corte Constitucional ha advertido esta situación y, en consecuencia, ha reafirmado la razonabilidad no solo del Registro de Tierras sino de sus mecanismos, enfatizando en su función reparadora:
La exigencia de este registro no constituye un requisito irrazonable o desproporcionado, no tiene un manejo discrecional o arbitrario por parte de la administración, no es una exigencia de imposible cumplimiento por parte de las víctimas, y es un trámite que no tiene la gravosidad de provocar una re victimización de los despojados, usurpados o de quienes abandonaron forzadamente sus tierras; sino que por el contrario, con ello se pretende racionalizar la actividad de la administración pública con el fin de lograr una efectiva y eficaz restitución de tierras como componente preferente de la reparación integral (Sentencia C-715, 2012).
La Corte Constitucional además ha estudiado algunos reparos que se han dirigido al trámite que reciben las solicitudes de inclusión en el Registro a través del procedimiento administrativo; de manera especial se ha cuestionado el hecho de que el inicio del trámite de solicitudes solo se efectúe respecto de aquellas solicitudes que se encuentren en zonas microfocalizadas9.
Al respecto, el alto tribunal ha destacado las finalidades de la microfocalización, al concebirla como un mecanismo técnico que garantiza la prevención de la re-victimización en la acción de restitución, al afirmar:
(…) que se trata de una herramienta que le permite a la administración realizar la restitución ordenadamente, y, además, evita la revictimización del desplazado (…) Así, la focalización [es] razonable para cumplir con ese objetivo propuesto ya que sin ella no se tendría un mínimo de certeza acerca de que efectivamente en la zona no van a haber nuevos hechos victimizantes (Sentencia T-679, 2015).
De acuerdo con esto, la magnitud, variabilidad e impredictibilidad de las dinámicas del conflicto conlleva a que a este le sea inherente cierto grado de incertidumbre, que implica que en algunos territorios no sea posible dar inicio al trámite de solicitudes al Registro en la etapa administrativa, en razón de la ausencia de las condiciones adecuadas, y que en otros territorios esta posibilidad se postergue. Sin embargo, tal situación no desconoce los derechos fundamentales de los solicitantes de restitución ni la obligación del “plazo razonable”, en la medida en que en todo momento del proceso, independientemente de si el predio objeto de restitución se encuentra o no microfocalizado, los solicitantes deben ser informados del estado del trámite de su solicitud. El hecho de que el legislador no haya precisado un término a efectos de llevar a cabo la macro o microfocalización obedece a la complejidad de que trata el proceso de restitución de tierras, el cual se encuentra atravesado por situaciones fácticas ajenas a su implementación, tales como condiciones de retorno y seguridad. Precisamente estos aspectos van a ser abordados por la Corte en su jurisprudencia tal y como se describe a continuación; en particular allí se aclara que la focalización de predios tiene un fin constitucionalmente plausible y razonable, el cual es la protección de los derechos a la vida e integridad de las víctimas solicitantes y de los funcionarios públicos que intervienen en el proceso.
2.1.1 El deber de información frente a solicitudes en
Zonas no focalizadas
Ahora bien, en la mencionada Sentencia T-679 de 2015 la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela interpuesta por una persona que a su vez había efectuado una solicitud de inclusión en el Registro de Tierras en relación con un predio ubicado en Puerto Leguízamo (Putumayo). La accionante alegó la violación de sus derechos fundamentales a la vida, restitución de tierras, vida digna, vivienda y mínimo vital, según su criterio, vulnerados por la Unidad de Restitución de Tierras, por el hecho de no haber dado trámite a dicha solicitud hasta tanto dicha zona no hubiese sido objeto de microfocalización, y de esta forma cumplir con los principios de progresividad y gradualidad propios de la acción.
Si bien es cierto que en la sentencia mencionada se reconoció que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para ordenar la restitución de tierras, no obstante esta corporación sostuvo que el peticionario tiene derecho a conocer las razones precisas y no genéricas del porqué la zona donde se encuentra el predio aún no se ha microfocalizado; bajo ese marco la Corte expresó:
A pesar de lo dicho, en el caso concreto la Sala observa una situación excepcional, en la que el trámite se encuentra suspendido indefinidamente y sin que la peticionaria conozca las razones, precisas y no genéricas, por las que debe esperar para que este avance hacia la efectiva protección de sus derechos. En efecto, la Unidad de Tierras solo le ha indicado que el predio no ha sido microfocalizado, condición o pre requisito para proceder con las siguientes etapas del trámite administrativo y judicial. Recuérdese que sin agotar esa etapa, la víctima no puede acudir a instancias judiciales a reclamar sus tierras (…) De acuerdo con lo anterior, esta Sala considera que si bien la microfocalización es una etapa relevante y si se quiere, determinante, para continuar con la restitución de los predios, de ahí no se sigue que sea una herramienta para que la administración suspenda indefinidamente los procesos judiciales o convertirla en un mecanismo para priorizar y seleccionar los casos sin ninguna justificación. Por lo tanto, esa entidad deberá responder la negativa y por tanto de continuidad de trámite, con razones objetivas y específicas al caso sobre por qué no se ha proseguido con esa etapa. No basta alegar la ausencia de focalización como causal de justificación. Debe definir cuál de los criterios contenidos en los Decretos 4829 de 2011 y Decreto 599 de 2012 no se satisface, e informarle al ciudadano con datos reales, la razón particular y concreta de la suspensión. (…) si dicha entidad justifica la imposibilidad de microfocalizar, ello denota la eficacia e idoneidad del proceso de restitución pues en tal evento es claro que no es por negligencia de esa entidad, sino que se están buscando alternativas para que el derecho a la restitución se materialice. En ese caso, es inviable la tutela pues implica intervenir injustificadamente en la función judicial entregada a los jueces de restitución y en las facultades administrativas fijadas a la Unidad de Tierras (T-679, 2015).
El fallo referido a pesar de reconocer los principios de progresividad y gradualidad que se materializan a través de los mecanismos de focalización de áreas, establece una serie de obligaciones encaminadas a lograr un mejor ritmo de la implementación de la Ley 1448 de 2011, ya que a través de la respuesta a las peticiones de los solicitantes en zonas no microfocalizadas, no solo se debe informar las razones objetivas por las cuales dicha zona no ha surtido ese trámite y, en consecuencia, se entiende que no satisface los criterios de densidad histórica, seguridad y condiciones para el retorno, sino que implica que en la práctica la Unidad de Restitución de Tierras, que es la entidad encargada de liderar la etapa administrativa, a través de estas labores promueva una actuación más efectiva encaminada a realizar de forma diligente las gestiones encaminadas a ampliar el radio de acción de la restitución de tierras hacia nuevos territorios, obviamente teniendo en cuenta las posibilidades objetivas que así lo permitan.
Estos argumentos permiten desvirtuar algunas críticas contra este mecanismo, al cual se responsabiliza de impedir una mayor celeridad en el trámite de los casos; por ejemplo, en un informe reciente se sostiene que debe eliminarse la figura de la focalización de predios, teniendo en cuenta que “el juez de tierras es quien tiene la facultad legal de decidir la compensación con otra tierra o con dinero cuando no hay condiciones de seguridad para restituir el predio despojado. Hoy Mindefensa congela el proceso” (Forjando Futuros, 2016). Las razones aportadas por la Corte Constitucional evidencian las ventajas de mantener este instrumento, debido a que protege a las víctimas y a los funcionarios que efectúan la restitución; además estableció algunos parámetros para fortalecer la información que se le suministra a quienes interponen solicitudes de inclusión al Registro.
Visto lo anterior, en el siguiente apartado profundizaremos en la naturaleza mixta de la acción de restitución de tierras; sin duda esta estructura comporta importantes ventajas para el trámite de los casos sobre restitución de tierras.
2.2 El carácter mixto de la acción de restitución de tierras
Como ya se mencionó, la acción de restitución de tierras tiene un carácter mixto al contemplar dos etapas: una administrativa y una judicial. Esta estructura se logró como una salida intermedia que permitiera aprovechar, por una parte, la eficiencia de los procedimientos administrativos realizados por el poder ejecutivo para atender la masividad de los despojos y abandonos, y por otra, preservar la protección de los derechos de las partes y la legitimidad del proceso a través de la autonomía e independencia, propias de los procesos judiciales. De igual forma, se consideró que se constituía en una ventaja el hecho de que existiera un filtro previo a la etapa judicial, que permitiera depurar los casos, recaudar la prueba, así como garantizar la efectividad de los principios de gradualidad y priorización de las solicitudes, lo cual repercutiría favorablemente en la labor judicial efectuada en la etapa posterior (Sanchez, Chaparro y Revelo, 2013). Por tal razón, la inclusión del predio objeto de restitución y del núcleo familiar del solicitante en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas se constituye en un requisito de procedibilidad para habilitar la etapa judicial y presentar la solicitud de restitución y formalización de tierras despojadas ante los jueces y magistrados especializados, quienes definirán el derecho a la restitución material y jurídica de la tierra.
2.2.1 Justificación de la etapa administrativa
La estructura mixta de la acción de restitución ha sido objeto de reparos; así por ejemplo, se planteaba que establecer el Registro de Tierras Despojadas o Abandonadas como requisito de procedibilidad ante los jueces especializados implicaba una vulneración del derecho de acceso a la justicia, y de los derechos de las víctimas a la verdad, y a la reparación integral, entre otras razones, debido a que se consideraba que la existencia de un derecho debería desprenderse de su situación objetiva y no de declaraciones efectuadas por una entidad administrativa, a partir, por ejemplo, del acto de inclusión en el Registro.
Respecto a este cuestionamiento, la Corte Constitucional estableció que las actuaciones de la Unidad de Restitución de Tierras realizaban a la inscripción de solicitudes en el Registro de Tierras se adelantaban de conformidad con las normas legales y respetando las garantías del debido proceso, para lograr que el Registro fuese un instrumento veraz, oportuno e idóneo como presupuesto legal para la restitución por vía judicial. En esa medida, la consecución de la veracidad, oportunidad e idoneidad de la información obtenida y depurada en el Registro como presupuesto legal de la etapa de restitución judicial, al estar orientada por principios superiores; se constituyen en un desarrollo del debido proceso y del principio de legalidad (Sentencia C-715, 2012).
Por otra parte, el alto Tribunal planteó que los requisitos de procedibilidad para el inicio de los procesos judiciales son coherentes con el acceso a la justicia, puesto que aseguran la efectividad y eficacia del sistema, evitando que este sufra graves distorsiones que le impidan funcionar normalmente. Si bien estos pueden limitar en un comienzo el campo de acción de las partes, no implica que desconozcan su derecho de acceso a la justicia, puesto que precisamente en la etapa judicial se amplían los mecanismos para participar en el proceso y controvertir las decisiones que los afecten (Sentencia C-715, 2012).
Para llegar a esta conclusión, la Corte además sostuvo que tanto el acto de inscripción como su negativa son decisiones que deben ser motivadas de forma adecuada en la etapa administrativa. Además, la ley contempla que el acto administrativo que niega la inscripción es susceptible de ser impugnado por cuenta de los afectados. De igual forma se aclaró que la inscripción de predios en el Registro no tiene un carácter definitivo ni implica una decisión de fondo sobre el derecho a la restitución de allí que este sea solo un requisito de carácter procedimental que no impide que las partes, empleando los mecanismos de defensa en la etapa judicial, puedan controvertir.
De forma adicional, sostuvo que el establecimiento de esta etapa como prerrequisito para la instauración del proceso judicial no implica supeditar la condición de víctima a la inclusión en el Registro de los solicitantes. Al respecto manifestó que el Registro es tan solo una exigencia formal para el acceso a los beneficios y derechos consagrados en la Ley 1448 de 2011, mas no es un acto constitutivo de la calidad de víctima:
Sobre este tema, esta Corporación ha sostenido que la condición de víctima es un hecho fáctico, que no depende de declaración o de reconocimiento administrativo alguno. En este sentido, ha consolidado una concepción material de la condición de víctima del conflicto armado, entre ellos especialmente del desplazado forzado por la violencia interna (Sentencia C-715, 2012).
En dicha sentencia la Corte avaló la finalidad constitucional del Registro de Tierras como requisito de procedibilidad de la solicitud de restitución ante los jueces especializados al lograr una relación entre sistematización, organización y coordinación, que además permite la materialización del acceso a la justicia y el debido proceso; a continuación se ilustra con mayor detenimiento esta idea:
2.2.2. La dimensión práctica del carácter mixto de la acción de restitución
El carácter mixto de la acción de restitución surge como un mecanismo para atender masivamente las demandas de las víctimas en materia de restitución de tierras, ya que permite controlar la llegada de las víctimas al poder judicial, y de esta forma evitar la sobrecarga e ineficiencia del sistema (Sanchez et al., 2013). El filtro efectuado por la conformación de un Registro de Tierras pretende garantizar que los jueces se enfoquen en resolver los aspectos sustantivos del conflicto. Por otra parte, la Unidad de Tierras se constituye en un órgano especializado para lograr una documentación de casos eficaz a través de la adopción de esquemas ágiles para intercambiar información institucional, visitas a terreno y cartografía social; esta labor se constituye en un apoyo importante a los jueces y magistrados en la etapa probatoria fundamentalmente, puesto que por lo general estos no cuentan con la capacidad técnica suficiente para efectuar esta labor. De allí que debido a que las pruebas aportadas por la Unidad se consideran fidedignas, la actividad probatoria en el proceso es más sencilla y eficiente, si se tiene en cuenta además que como lo establece el art. 88 de la Ley 1448 de 2011, si no se presentan opositores, los jueces y juezas transicionales deberán dictar sentencia con el acervo probatorio que fue presentado con la solicitud de restitución.
De igual forma, la documentación recolectada por la Unidad no solo es útil para los procesos judiciales, sino que se constituye en un insumo importante que puede ser empleado por las demás instituciones del Estado involucradas en el diseño y ejecución de políticas públicas relacionadas con la reparación integral a las víctimas y el fortalecimiento del sector rural del país.
En cuanto a la participación de la Unidad como representante de los derechos de las víctimas en la etapa judicial de restitución, se observa que es una medida que favorece su acceso a la justicia (Sanchez et al., 2013).
Precisamente, otro de los aspectos que ha generado cuestionamientos a la acción de restitución de tierras se relaciona ahora con el derecho de acceso a la justicia y al debido proceso de los terceros y opositores; precisamente ese es el tema que se abordará en el apartado siguiente.
2.3 Los derechos de los terceros y los segundos ocupantes
La Ley 1448 de 2011 establece importantes garantías para los terceros e intervinientes con la finalidad de lograr un procedimiento equilibrado donde es posible ejercer el derecho a la contradicción y a la defensa en el marco del debido proceso. Es necesario tener en cuenta que la exigencia de la buena fe exenta de culpa al opositor para que pueda obtener una compensación en su favor cuando por mandato judicial debe devolver el predio que ocupa, busca evitar el aprovechamiento económico del tercero en relación con el predio despojado. Lo que se verifica con la buena fe exenta de culpa es que el tercero adquirió el predio luego de haber actuado diligentemente para cerciorarse de que este no fue objeto de despojo o abandono forzado.
Si bien este es un estándar exigente para el opositor10, este se justifica en razón de que el despojo y abandono en el país se ha producido en contextos complejos en donde han participado intermediarios de grupos armados ilegales, o las personas han tenido que abandonar los predios por presiones de distinta índole, en las que además han concurrido funcionarios corruptos aliados con estos.
A través de la jurisprudencia constitucional también se ha puesto de manifiesto que estas exigencias procesales y probatorias que exige la ley de víctimas deben ser mantenidas como regla general y que solo frente a poseedores vulnerables sin relación con los hechos victimizantes es posible adoptar tratos diferenciados para que puedan acceder a medidas de atención o lograr la compensación, y de esta forma favorecer la reconciliación en el interior de los territorios (Sentencia C-330, 2016).
Este fallo recoge en buena medida lo sostenido mediante Sentencia C- 795 de 2014, en la que la Corte Constitucional resaltó la importancia de que los Estados protejan y garanticen los derechos de los segundos ocupantes en el marco de la justicia restitutiva y de la plena satisfacción del derecho a la reparación. Entre otros derechos de los segundos ocupantes la Corte destacó los siguientes: i) Su protección frente al desalojo forzoso arbitrario e ilegal, “en los casos en que su desplazamiento se considere justificable e inevitable a los efectos de la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio”; ii) a que los desalojos se efectúen de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos y las debidas garantías procesales, el acceso a recursos jurídicos y a obtener reparación “los Estados deben velar porque las garantías procesales otorgadas a los ocupantes secundarios no menoscaben el derecho de los propietarios legítimos, de los inquilinos o de otro titulares de derechos a volver a tomar posesión de las viviendas, las tierras o el patrimonio en cuestión de forma justa y oportuna” ; iii) la adopción de medidas positivas para proteger a aquellos que no dispongan de medios para acceder a otra vivienda adecuada, y realizar esfuerzos para encontrar y proporcionar viviendas o tierras alternativas a dichos ocupantes; iv) en lo relativo a la ejecución de sentencias sobre restitución se contempla que “los Estados deben adoptar medidas específicas para prevenir la obstrucción pública de la ejecución de decisiones y sentencias relativas a la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio” (Sentencia C- 795, 2014).
De esta forma, la Corte ha entendido que la restitución de tierras debe ser sostenible, y en esa medida evitar la conflictividad social entre las víctimas y los terceros que se ven abocados a devolver los predios y a reforzar el compromiso del Estado en lo que respecta a proporcionar medidas de asistencia social a quienes tengan la condición de terceros en condición de vulnerabilidad.
Estas sentencias demuestran que la acción de restitución mantiene un equilibrio entre los derechos de las víctimas y los terceros u opositores; además el reconocimiento explícito de los derechos de los segundos ocupantes expresamente permite desvirtuar algunos señalamientos contra la acción de restitución de tierras, en los que se sostiene, por ejemplo, que esta pone en desventaja a los opositores; así lo ha dicho la congresista María Fernanda Cabal (La Silla Vacía, 2016), quien además ha planteado que esta ha beneficiado a delincuentes, lo que sin duda ha sido una postura bastante desafortunada, ya que revictimiza a los solicitantes y desconoce abiertamente que la restitución de tierras es un derecho reconocido por la ley.
Conclusiones
La acción de restitución de tierras despojadas y abandonadas regulada en la Ley 1448 de 2011 es una medida que incorpora los postulados y parámetros normativos establecidos por la Corte Constitucional en su jurisprudencia relativa a los derechos de las víctimas de desplazamiento forzado y de despojo y abandono de tierras. El más importante de estos postulados es el de considerar que esta tiene el carácter de derecho fundamental.
En esa medida, la regulación de la acción a partir de lo dispuesto en esta ley establece un procedimiento especial para el reconocimiento judicial del derecho fundamental a la restitución de tierras. Así las cosas, la comprensión de su naturaleza especial debe efectuarse a partir de una aproximación constitucional, tal y como se ha esbozado en este ensayo, principalmente a partir de un análisis de sus mecanismos más importantes.
La configuración de una acción de restitución de tierras a través de un sistema mixto pretende aprovechar tanto la eficiencia de los procedimientos administrativos como la protección de las garantías propia de los procesos judiciales. La etapa administrativa que se lleva a cabo a partir del Registro de Tierras controla la llegada de las víctimas al poder judicial, evitando la sobrecarga e ineficiencia del sistema, garantizando a su vez que los jueces se enfoquen en resolver los aspectos sustantivos del conflicto.
La Corte Constitucional a través de sus sentencias ha dictaminado que la finalidad del Registro de Tierras propende por lograr una restitución que atienda a los criterios de masividad, organización, planeaigualdad y eficacia, lo cual implica que se considere como una medida idónea, adecuada y necesaria, ya que permite lograr la relación, sistematización y organización de la información sobre los inmuebles despojados en el Registro de Tierras; lo cual se convierte en un instrumento de información eficaz y necesario, que además permite la coordinación y organización de los retornos a los predios restituidos.
Desde una dimensión práctica, el Registro de predios, que se configura a partir de la etapa administrativa, tiene como finalidad facilitar la labor del juez, así como lograr una actuación conjunta eficiente y respetuosa tanto de los derechos de las víctimas como de los opositores. El hecho de que esta etapa se constituya como requisito de procedibilidad de la etapa judicial permite depurar la información que obra en el proceso, así como hacer efectivos los principios de gradualidad y priorización de las solicitudes de restitución.
De igual manera, a través de los mecanismos de focalización de predios, la restitución de tierras puede efectuarse de forma gradual y progresiva; lo que de acuerdo con la Corte Constitucional favorece los ritmos de la acción al lograr un equilibrio entre los derechos de las víctimas y su retorno efectivo y, por otra parte, la complejidad de desplegar esta acción en medio del conflicto con toda la organización y los retos que esto implica para la institucionalidad del Estado. Uno de los ejemplos de este equilibrio precisamente se efectuó a través del pronunciamiento constitucional a través del cual se establece que la focalización de tierras no podía entenderse como una suspensión indefinida de las solicitudes de inclusión al registro y, en consecuencia, se ordenó a la entidad encargada de la etapa administrativa informar a las víctimas cuyas solicitudes no estuviesen microfocalizadas las razones objetivas por las cuales dicha zona no ha surtido ese trámite y, en consecuencia, se entiende que no satisface los criterios de densidad histórica, seguridad y condiciones para el retorno, y de esta forma también promover una actuación más efectiva encaminada a realizar de forma diligente las gestiones encaminadas a ampliar el radio de acción de la restitución de tierras hacia nuevos territorios dentro de las posibilidades objetivas que así lo permitan.
Mientras que al abordar algunos aspectos de la etapa judicial se observa no solo que normativamente la acción de restitución consagra expresamente los derechos que tienen los terceros a controvertir las decisiones del juez o magistrado, así como de desplegar una estrategia de defensa frente a las solicitudes de restitución, sino que adicionalmente a través de un reciente fallo de constitucionalidad se reconoce que a la población de ocupantes que tengan condición desfavorable deberá promoverse su acceso a la justicia para que logren demostrar su buena fe exenta de culpa cuando se presente esta situación, o, por otra parte, reconocerles derechos y medidas encaminadas a garantizar sus derechos a la vivienda, al trabajo, al mínimo vital, o acceso a la tierra del trabajador rural cuando se vean abocados a devolver el predio objeto de restitución, y de esta forma promover condiciones para el restablecimiento del tejido social y la sostenibilidad de la medida reparadora.
Se espera que este análisis sea útil para profundizar en reflexiones posteriores que aborden el marco de las dinámicas y las complejidades de la restitución de tierras y sus retos de cara a la superación del conflicto armado; sin duda, el diseño normativo y la experiencia de la restitución de tierras, junto con un conocimiento adecuado del alcance de sus mecanismos, será útil para la reflexión sobre el diseño y puesta en marcha de instituciones que fortalezcan la coherencia entre reparación, igualdad social y paz.
