3.1. Dimensión posicional. Vínculos estructurales con the earlier rights

Este ejercicio empieza, entonces, con la siguiente aseveración: en tanto que categoría específica del CGDS y al igual que the earlier rights, los derechos humanos son juegos de lenguaje mediante los cuales creamos realidad social, posiciones normativas triádicas del tipo DabG-ObaG.

La anterior aseveración nos exige agregar dos consideraciones: una aclaratoria, la otra complementaria. La primera, desde la propuesta de Alexy (2000) se trata de una aseveración que resulta "neutral frente a las diferentes concepciones de los derechos" (p. 23); lo que desde Ferrajoli significa justamente, el resultado de definir los derechos humanos con base en un CGDS de tipo estructural. En ambos casos, una definición que cuenta con un grado tal de abstracción (indeterminación) que permanece independiente de, ajena a, cualesquier toma de postura (política) necesaria para llenar de contenido a cada uno de sus elementos constitutivos, para crear algún tipo específico de realidad social. Citamos:

De este esquema surge algo totalmente diferente, dependiendo de lo que se coloque en a, b y G. Si se escoge para a, el titular, a una persona natural; para b, el destinatario, al Estado; y para G, el objeto, la abstención de intervenir en la vida, libertad y propiedad, se obtiene un derecho de defensa dirigido al Estado, propio de la tradición liberal. Si, en cambio, se interpreta G como una acción positiva en forma de una prestación de ayuda médica o de asistencia, aparece así un derecho de prestación, como lo recomienda la línea del Estado social y lo enfatiza la línea socialista (Alexy, 2000, p. 23).

Nuestra apuesta es asimilar tal neutralidad con vínculos estructurales entretipos de derechos subjetivos. O desde la perspectiva inversa, afirmar que el tránsito al establecimiento de vínculos sustanciales significa descender en dicho nivel de abstracción (indeterminación); significa establecer entre las diversas clases de derechos subjetivos líneas de conexión que den cuenta de al menos una coincidencia y en al menos uno de los elementos propios de dicha relación tríadica (a, b, G).

Hasta acá la consideración aclaratoria. Pasamos ahora a la complementaria. Afirmar tales vínculos estructurales deja sin espacio, excluye, a la que entendemos como la única aseveración posible acerca de las diferencias de este tipo human-earlier rights (otra vez, dentro de esta dimensión posicional). Es el mismo Alexy (2000) quien formula tal posibilidad, que citamos:

Contra la estructura triádica expuesta podría objetarse que en los catálogos convencionales de derechos humanos, en lo general, sólo se trata de un titular y un objeto. Así, el art. 6 inc. 1, frase 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice llanamente: «todo ser humano tiene un derecho innato a la vida». No se alude aquí a ningún destinatario. Por lo tanto, se podría pensar en atribuir los derechos humanos la categoría de una relación diádica entre un titular y un objeto (p. 23).

Y es el mismo Alexy quien explica por qué esta posibilidad debe ser descartada. Basta con acudir a cualquier texto constitucional (estatal) para darse cuenta de que la mayoría de (los que son hoy los más importantes tipos de) the earlier rights, los derechos fundamentales (iii), aparecen formulados mediante esta misma clase de enunciados diádicos.

3.2. Dimensión posicional. Lejanías sustanciales

Viene ahora una nueva aseveración, esa en la que precisamente tiene lugar el mencionado descenso y con ello, la ruptura propia de la dimensión posicional entre ambas especies del CGDS. La formulamos: a diferencia de the earlier rights, los derechos humanos establecen una clase específica y hasta hace poco desconocida de realidad social, de nuevas posiciones triádicas y correlativas. Eso sí, tal y como señalamos arriba, la concepción política es una gran iglesia, por lo que debemos limitarnos a mencionar un par de estos aspectos novedosos.

Al primero lo denominaremos el elemento cosmopolita (en efecto, bastante problemático desde la concepción política de ^{Cohen, 2012}). Nuestra propuesta de esbozo: bajo la nueva realidad social, b (titular del deber establecido por el derecho humano X) ha perdido, se ha visto privado de, la posibilidad de responder frente a la exigencia de a (titular de tal derecho), con alguno de los siguientes dos juicios de moralidad política; juicios en los que las ideas de soberanía estatal, autodeterminación colectiva y democracia, resultaban (bajo el reinado de the earlier rights) centrales. Para facilitar su lectura, ofrecemos ambos juicios en enunciados separados:

(viii) No es el deber de b asegurar G a, en tanto que estos sujetos tienen vínculos jurídico-políticos con diferentes sistemas institucionales estatales.

(ix) No es el deber de b en tanto que, así tengan un vínculo con el mismo sistema institucional, en él (dentro de sus normas de tipo estatal, ora jurídicas ora morales) no se ha establecido que G es el objeto (un interés, una necesidad) de (protegidos por) un derecho.

El otro elemento de esta nueva realidad apunta al aún irresuelto asunto del estatus normativo de los derechos humanos. Irresuelto, en tanto que lo único claro es que desde el concepto político este tipo de relaciones (expectativas-obligación) y posiciones (entre a y b) correlativas, ni son jurídicas, ni tampoco morales (acá, esta última negación es problemática desde ^{Pogge, 2009}). Tal vez esta enunciación quede más clara desde aquel par de juristas. Su estatus es jurídico en el caso de Ferrajoli, en tanto relaciones propias de su apuesta por un constitucionalismo global. Es moral en el de Alexy (2000), en tanto relaciones caracterizadas por su prioridad, su universalidad, su validez moral y, finalmente, por el hecho de estar limitadas a la protección de intereses fundamentales. En suma, mientras que en el caso de the earlier rights es ya un asunto resuelto, un debate saldado, el que define dicho estatus, en el de los derechos humanos acontece todo lo contrario: puesto que ni jurídicos ni morales, esta nueva realidad nos ha enviado (tomando prestada la expresión de ^{Rorty, 1991}) de regreso a la mesa de dibujo.

Nos daamos perfecta cuenta de que debemos mencionar al menos uno de los intentos por determinar este nuevo estatus normativo de los derechos humanos. El más interesante, además de claro, es el de ^{Moyn (2010)}. Su fuente inmediata está constituida por uno de los disidentes del socialismo real, Jan Patocka. Su propuesta: se trata de la nueva soberanía del sentimiento moral, o lo que es igual (aunque solo desde el punto de vista de la filosofía política hegeliana) del retorno (el retroceso) a the law of the heart. Ofrezcemos, pues, el siguiente pasaje:

The concept of human rights," he wrote, "is nothing but the conviction that states and society as a whole also consider themselves to be subject to the sovereignty of moral sentiment, that they recognize something unqualified above them, something that is bindingly sacred and inviolable even for them, and that they intend to contribute to this end with the power by which they create and ensure legal norms (p. 165).

3.3. Dimensión descriptiva. Lejanías sustanciales

Ahora pasamos a una nueva aseveración, propia de la dimension descriptiva del CGDS y en donde las diferencias entre Alexy y Ferrajoli se hacen evidentes. De allí que solamente desde la perspectiva del primero podemos afirmar lo siguiente: contrario a the earlier rights y su compatibilidad con cualesquier tipo de razones para el ejercicio de fundamentación (vii-v), la nueva realidad creada por los derechos humanos exige excluir, dejar de lado, algunas de ellas.

Se trata de una exclusión que apunta a ese objeto de las teorías políticas que, como afirmamos al inicio, deriva en una crucial separación frente a todo tipo de the rights based theories of justice. No conocemos una mejor manera de explicar el resultado de dicha separación que desde Rawls y por ello decimos que Teoría de la justicia y The Law of Peoples no son solo dos teorías disímiles en sus contenidos (y por tanto correctamente separadas), sino que además son dos teorías epistemológicamente diferenciadas. La razón, ofrecen diversos ejercicios de fundamentación acerca de las clases de intereses o necesidades para los que resulta posible ofrecer razones en aras de lograr su inclusión como el objeto (G) de las respectivas relaciones normativas correlativas (DabG-ObaG). Va, pues, una nueva afirmación: a diferencia de the earlier rights y en donde ninguno de los intentos para limitar el marco de tales posibilidades de inclusión de intereses resulta creíble (vr. g. de esos que provienen del credo libertario), es una característica común a las concepciones políticas ofrecer versiones minimalistas, deflacionarias (Habermas, 2012), de tal objeto (G).

Nuevamente nos obligamos a ser más precisos, dado que lo anterior no debe ser leído como un visto bueno a todos y cada uno de los tipos de minimalismo establecidos por estas concepciones políticas. De hecho, consideremos tan desafortunado aquel que apunta a la exclusión de los derechos sociales (Rawls, Ignatieff, Williams) como el que lo hace con la idea de un derecho humano a la democracia (Beitz, Joshua Cohen, Pogge). Hay sin embargo un tipo de minimalismo plenamente plausible. Nos referiremos de nuevo a ^{Moyn (2010)}, de un tipo de minimalismo que desde luego, resulta estrechamente vinculado con la manera anterior de resolver el problema de su estatus normativo y que, otra vez por razones de espacio, nos limitamos a presentar de forma bastante breve.

El nacimiento de los derechos humanos, en los términos de the law of the heart, debe ser complementado con el abandono de diversas apuestas por "changing the system" (p.146); dentro de estas apuestas hay dos que para Moyn resultan ser las principales: el fervor nacionalista y anticolonialista y el sueño por establecer un socialismo con rostro humano. Y ello, para darle paso a la fórmula "saving the world one individual at time" (p. 169); o, a renglón seguido, "[after being too long fooled by the ruses of collective utopia in politics [...] the task was now to save individual bodies" (p. 169). Con relación a (G) el abandonos implica el tránsito desde agendas políticas mucho más pretensiosas dirigidas, ora a enfrentar "miserable circumstances in general" (p. 221) (v. gr. la pobreza extrema o, incluso, el genocidio), ora a fortalecer el ideal de autodeterminación colectiva, hacia una única lucha en contra de la tortura y las desapariciones forzadas que tuvieron lugar (exclusivamente) en Europa Oriental y Latinoamérica.

Entender las connotaciones propias de este minimalismo nos exige señalar algo más: en primer lugar, transcribiendo el siguiente pasaje de ^{Moyn (2010)}:

Could human rights have remained a minimalist utopia of antipolitics, as it was in its era of breakthrough? It seems unlikely, for the obvious reason that the more it seemed like the last utopia standing in world affairs, the more substantive a role international rights norms would have to take in how individuals lived out their aspirations and how nation-state and supranational organization sought public legitimacy. (p. 218)

Luego nosotros decimos: los derechos humanos, nacidos del desencanto que diversos actores y en diferentes espacios sintieron frente a sus respectivas agendas, aseguraron su triunfo gracias a un tipo de minimalismo que puede ser entendido en los términos de salida de lo político, y que resultó tan exitosa como difícil de mantener. "Precisely because it is functional it also has finitude" (Judt, citado por Moyn, p. 166). O de regreso a ^{Cohen (2012)} y el paso de la tercera a esa cuarta etapa en la que tiene lugar su actual crisis: "Human rights were forced to move not simply from morality to politics, but also from charisma to bureaucracy" (^{Moyn, 2010, p. 219}). Mientras que lo primero significa una necesaria e inevitable retoma, vía derechos humanos, de las agendas que fueron abandonadas, en aras de asegurar su éxito (de nuevo, autodeterminación colectiva, genocidio y pobreza extrema), este último apunta al reemplazo del carisma inicial y propio de grupos como Amnistía Internacional por la hostilidad característica de unas burocracias que ahora no se ven como idea fallida sino como realidad. En suma, "born in the assertion of the power of the powerless, human rights inevitably became bound up with the power of the powerful" (p. 227).

Hasta acá Alexy. Seguimos con Ferrajoli y un esbozo de las lejanías sustanciales propias de la dimensión descriptiva en el que podemos ser aún más escuetos. nuestra aseveración: bajo el reinado de the earlier rights, todos los intereses de todos quedaban vinculados con las nociones de ciudadanía y membresía, terminaban incluidos dentro de las esferas públicas estatales. En contraste, los derechos humanos dan única cuenta de aquellos intereses que son de todos en tanto que personas; no en tanto que ciudadanos (derechos públicos), ni en tanto que sujetos capaces de obrar (derechos civiles), ni como combinación de ambas, ciudadanos capaces de obrar (derechos políticos). Los derechos humanos dan cuenta de la necesidad de una esfera pública global, de aquellos intereses para cuya protección las esferas públicas estatales resultan hoy insuficientes (tal y como entendemos las cosas, se trata de una afirmación plenamente compatible con Cohen y Beitz).

3.4. Dimensión descriptiva. Vínculos estructurales

Para finalizar este ejercicio solo nos falta formular los vínculos estructurales propios de la dimensión descriptiva, asunto en donde justamente tiene lugar el poderoso reclamo de los exponentes de la ética del discurso. Ofrecemos, primero, tal aseveración: human y earlier rights son estructuralmente semejantes en tanto que en todas y cada una de sus exigencias normativas está contenida la más importante característica del CGDS (esa que justamente constituye su fuerza política explosiva), a saber: the activity of claiming. Segundo, formulamos tal crítica (desde luego que acorde con nuestra exposición analítica): esta característica, the activity of claiming, queda excluida de (no puede ser defendida por) las concepciones políticas de los derechos humanos.

Nuevamente, debemos ofrecer dos precisiones. Por un lado, con todo y que tal característica proviene de un filósofo moral (Feinberg), en estas páginas la traemos desde el enfoque específico que le da otro iusfilósofo, Baccelli (2001). Sus palabras:

Para Feinberg, el uso característico de los derechos es el de <<ser pretendidos (claimed), reclamados, afirmados, reivindicados»; y, lo que es más importante, <<es el acto de reivindicar el que confiere a los derechos su específico significado moral>> en el sentido de que <<tener derechos nos permite "ponernos de pie como hombres", mirar a los demás a los ojos y sentirnos fundamentalmente iguales a cualquier otro>> (p. 208).

Por el otro lado, lo principal de dicho enfoque es que está dirigido en contra de Ferrajoli (por extensión, en contra de Alexy). De manera más clara, el argumento de Baccelli dice que desde el anterior CGDS resulta imposible incluir the activity of claiming. El punto que nos interesa es que, tal y como vamos a mostrar, Baccelli se equivoca en esta afirmación y, lo más importante, los argumentos con los que queda refutado, las razones de su equívoco, dan plena forma, coinciden con el alegato habermasiano en contra de las concepciones políticas. Pasamos entonces a mostrar y a explicar estos cruciales puntos.

Son dos las razones ofrecidas por Baccelli acerca de la imposibilidad de Ferrajoli (Alexy) para dar cuenta de the activity of claiming. Una, en tanto que esta característica no puede ser afirmada por quienes conciben la relación entre los derechos y los deberes como correlativa. La otra, puesto que resulta exclusiva de quienes defienden una concepción republicana específica de la libertad; específica, en la medida en que este iusfilósofo acude a ^{Pettit (1999)} y su idea de libertad como no dominación.

La importancia de la primera razón está en el lugar al que es dirigida por Baccelli: es nada menos que del asunto de las relaciones entre el individuo y la sociedad. Concretamente, quien afirma la prioridad de los derechos sobre los deberes afirma la primacía de aquel; a la inversa, quien lo hace con los deberes establece el "predominio de las normas sociales (y jurídicas) sobre los individuos y su autonomía" (^{Baccelli, 2001, p. 208}). Llegar a este lugar significa, entonces, afirmar como característica central del CGDS, por ende, como semejanza entre earlier y human rights, esa toma de postura política a favor del individuo y de su valor moral previo e independiente a cualquier tipo de vínculo estatal o comunitario; característica que, insistimos, de acuerdo con Baccelli no quedaría disponible ni para Ferrajoli ni para Alexy.

Por su parte, la importancia de la segunda razón está en que aparece directamente construida desde el valor de la libertad; de manera más clara, desde el asunto de su vínculo con el CGDS, y del que da cuenta la siguiente diferenciación exclusiva de dicha tradición republicana (nuevamente insistimos: igual de ajena a Ferrajoli como a Alexy): libertad como precondición y libertades como producto.

Entendidas como producto, las libertades son el contenido (el objeto G) de los derechos (a tiene frente b los derechos a expresar libremente su opinión política, a informar, a escoger profesión u oficio, a profesar cualquier doctrina filosófica o religiosa, etc.). Bajo esta idea, en razón de tal dimensión descriptiva y de acuerdo con lo que han sido mis propias consideraciones, el CGDS nos permite expresar (construir) juicios de valor de diversos tipos (es deseable habitar una sociedad en la que pueda expresar mi opinión; es justo un sistema institucional que no censura ningún tipo de información; la libertad negativa es un valor más importante que la igualdad socioeconómica; etc.).

Y entendida como precondición la libertad es, al mismo tiempo, una posibilidad y una virtud. La posibilidad de llevar a cabo la lucha política por la conquista de los derechos; sea encaminada directamente al objeto G (la conquista de nuevos derechos), sea a la definición de sus titulares a (su expansión, la lucha en contra de prácticas de exclusión y discriminatorias), o, sea a la de sus destinatarios b (la apuesta de Ferrajoli, por ejemplo, por ese tipo de expansión que denomina la constitucionalización del derecho privado). Desde acá, nuevamente en razón de lo que es esta dimensión descriptiva, aunque ahora directamente desde las impecables palabras de Bacchelli (s. f):

The language of rights is one of the most versatile devices for "transforming" values, demands and claims as they are worked out within a given society into legal principles and norms, which in turn require the development of techniques of protection and enforcement (p. 9)

Pero además de posibilidad, la libertad como precondición es en sí misma un valor que trasciende y va más allá del análisis, de la discusión teórica sobre el CGDS. En otros términos, que escapa de las propuestas de Ferrajoli y Alexy en la medida en que no puede ser confundida ni con el contenido específico de los derechos (producto), ni tampoco puede ser entendida como parte de "su estructura formal" (Baccelli, 2001, p. 209).

Y entonces, ¿de qué tipo de valor se trata? De una virtud, de una disposición del carácter, del ideal del buen ciudadano; todo ello consistente en el empeño para afirmar, reivindicar y movilizarse en la lucha por los derechos.

Pero las cosas no paran acá. Baccelli profundiza en esta idea de virtud al sostener que ambas formas de libertad pueden entrar en conflicto (así como también la libertad -precondición- puede entrar en conflicto con los otros derechos -producto-). La razón, las instituciones políticas no son suficientes para este tipo de libertad; citamos a Baccelli (s. f.):

Being content with established rights jeopardizes liberty. Freedom is a right to be claimed; seeing it as an octroyé privilege is to lose its meaning; institutions are not enough to defend freedom: what is required is a ceaseless disposition by the members of communities to "insist on their rights" (s. f., p.9).

Hasta acá dichas razones de Baccelli. Seguimos con sus respectivas réplicas. La primera dice que el error está del lado de Baccelli en tanto que confunde a quienes -Alexy y Ferrajoli- afirman que "[d]erechos a algo y obligaciones relacionales son dos lados de una misma cosa" (Alexy, 2000, p. 23); los confunde, decimos con "las concepciones jurídico-políticas premodernas [que], en general, consideran preeminente la dimensión imperativa de la norma, y, por lo tanto, conceden prioridad lógica al deber sobre el derecho" (^{Bovero, 2001}, p. 220).

En efecto, la mejor prueba de que también aquellos pueden defender la primacía del individuo, de su valor moral, está en la segunda réplica, la cual desde su formulación más general dice lo siguiente: no es necesario afirmar tal concepción republicana de la libertad para darle a the activity of claiming un lugar central dentro del CGDS. Existe otra alternativa, a saber: hacer alusión al que no solo es otro tipo de valor político, ampliamente aceptado por diversas tradiciones del pensamiento occidental, lo más importante, en tanto que derecho producto, en tanto que elemento constitutivo de (G); justamente, la dignidad humana. Advirtiendo de entrada que en tal respuesta coinciden (al menos en principio) Ferrajoli, Alexy y Habermas, nos limitamos a este último. Y ello a través de dos pasos. Uno de tipo analítico; el otro, dicha acusación de pérdida de fuerza política explosiva.

Gracias al argumento analítico tiene lugar la ruptura de Habermas tanto con Baccelli como con las concepciones políticas. Y es que desde Habermas (2012), en contra del primero, resulta difícil entender a la dignidad humana como una virtud cívica, como una disposición del carácter. Se trata en su lugar de un parámetro normativo que nos permite a todos, depositarios universales de la razón comunicativa, establecer vía deductiva nuestro sistema de derechos básicos. Explicamos con un poco más de detalle.

Tal y como entendemos las cosas, el argumento de Baccelli resulta, en principio, compatible con Habermas. También dentro de su sistema de derechos es posible imaginar un conflicto entre la libertad (u otros derechos) como producto y la libertad como precondición; el caso más importante, los derechos sociales (^{Habermas, 2010}). En efecto, vamos acorrer el riesgo de afirmar que tal idea de virtud hace parte de, o puede ser conectada con, su idea de patriotismo de la Constitución (Habermas, 2005). Sin embargo, nuestro argumento apunta al claro talante normativo que da a la dignidad humana. Y es que hay una enorme diferencia entre entender este elemento como criterio para la determinación de la buena ciudadanía, de esa imborrable característica de activismo y de disposición constante a la movilización, Baccelli; y entenderlo como criterio normativo objetivo, con esto queremos decir, independiente de la voluntad caprichosa de los poderes de turno, del que podemos valernos a la hora de lidiar con los diversos desafíos propios del CGDS, Habermas. Tal vez sea suficiente con mencionar uno solo de tales desafíos. Concretamente, ese que surge de la pregunta: ¿cuáles son los derechos protegidos por una constitución (o un documento internacional) ideal? De la mano de una función que el propio Habermas (2012) denomina heurística, la dignidad humana ofrece un criterio normativo objetivo que permite mostrar la incorrección de todo tipo de doctrina política minimalista, en la medida en que ella "provides the key to the logical inteconnections between [the] four categories of rights" (p. 79)³. Este criterio lo expresa en los siguientes términos: "Only in collaboration with each other can basic rights fulfill the moral promise to respect the human dignity of every person equally" (p. 79): Y a renglón seguido, "[h]uman dignity, which is one and the same everywhere and for everyone, grounds the indivisibility of all categories of human rights" (p.80).

Hay más. Esta misma función heurística se convierte en un claro argumento para explicar la otra ruptura, con las concepciones políticas. En relación con dicho desafío, tal ruptura apunta al contraste entre dicha idea de indivisibilidad de todas las categorías de derechos y aquella aseveración anterior acerca del minimalismo (la deflación) en el ámbito de los derechos humanos. Y si esto es así, es, pues, el propio Habermas quien señala que ningún tipo de minimalismo resulta defendible. La razón, que todos los derechos beban de la misma raíz significa que no existe ningún argumento moral válido para establecer niveles diferenciados de colaboración entre ellos, dependiendo de si se trata delcumplimiento de la promesa de respetar la dignidad humana de una persona o de un ciudadano.

Hasta acá el primer paso, el analítico. Viene el segundo y definitivo, en tanto que entramos del todo en la acusación de pérdida de fuerza política explosiva. Desde lo que es otra clara ruptura con Moyn, ahora referida a su estatus normativo, Habermas (2012) afirma que los derechos humanos "exhibit a Janus faced turned simultaneously to morality and to law" (p. 76). Lo que significa que se trata de exigencias normativas que si bien solo adquieren vida de la mano del cumplimiento de las formas jurídicas, de los procedimientos de creación establecidos dentro de ordenamientos espacial y temporalmente delimitados, sus contenidos son morales, propios de una moral que es, a su vez, claramente identificable, a saber: la del respeto universal e igualitario; en sus palabras, de esa perspectiva específica "of respect and esteem for the autonomy of the other" (p. 76).

Este segundo rostro, el hecho de que se trate de derechos de los que es posible decir que "they are morally charged" (Habermas, 2012, p. 93), genera un tipo específico de tensión a la que Habermas denomina an utopian gap in the temporal dimension. Expresión con la que establece una clara diferenciación entre lo que ocurre con tales derechos y con las permanentes (tal vez inevitables) lejanías acaecidas (en general) en el ámbito de lo social entre lo ordenado y lo efectivamente realizado. Si es cierta esta interpretación, podemos decir que en ese tipo específico de tensión es donde Habermas ubica dicha fuerza política explosiva, y lo explicamos por las siguientes razones:

Dicha fuerza aparece en la forma de la permanente tensión entre fac-ticidad y validez. Rogamos se nos permita dar cuenta de esta tensión tomando directamente desde Alexy (2007) el siguiente pasaje donde explica uno de los elementos que componen la definición del derecho legada por Kant⁴:

Tres cosas incluye el concepto conjunto de condiciones: (1) el derecho positivo como derecho legislado, (2) el derecho en su cumplimiento mediante la coerción y, en tal sentido, en su eficacia social y (3) el derecho como expresión de la razón, o sea, de lo correcto. La positividad y la eficacia expresan la facticidad del derecho; la razón como corrección, su idealidad. El despliegue del concepto kantiano del derecho es por ello necesariamente un despliegue de la tensión entre facticidad e idealidad (pp. 381-382).

Tal fuerza es así que si la idea de lo justo, aquí representada por tal idealidad o por tal carga moral propia de los derechos humanos, "se encuentra contenida en el concepto de derecho, entonces los defectos a ser superados son defectos jurídicos" (Alexy, 2007, p. 393). Y si esto es así, o bien, la invalidez moral acarrea la invalidez jurídica y, por tanto, existe un derecho de resistencia, lo que es negado expresamente por Kant, o bien, existe una necesidad constante (un deber) de llevar a cabo las reformas frente a "un derecho jurídicamente defectuoso [que como tal] es derecho desde luego, pero no es un derecho que satisfaga las exigencias del concepto de derecho" (p. 393).

Acá no paran las cosas. Esta fuerza explosiva tiene lugar dentro de la manera en que ha operado dicho valor de la dignidad humana, en el tipo de lectura que hemos hechos de los datos, los registros, proporcionados por este sismógrafo; los diferentes modos en que hemos definido tanto las condiciones específicas en las que nuestros derechos básicos son violados como el tipo de actuaciones (y desde luego, omisiones) que constituyen experiencias "of the violation of human dignity" (Habermas, 2012, p. 77). En suma, la tensión permanente entre exclusión e inclusión, esa que en momentos afortunados, como el posterior al Holocausto, opera con enorme derroche; mientras que en momentos desafortunados lo hace con profunda frugalidad. Rogamos ahora consentimiento para acudir a un extenso párrafo en el que queda más que ilustrada la fuerza emancipatoria propia de este tipo de tensión; citamos:

Los derechos supuestamente iguales se han extendido, solo poco a poco, a grupos oprimidos, marginados y excluidos. Y como consecuencia de tenaces combates políticos, también los trabajadores, las mujeres y los judíos, los gitanos, los homosexuales y los refugiados, han sido reconocidos como <<seres humanos» con derecho a una completa igualdad en el trato. Lo importante es que tras esos impulsos emancipatorios se haya podido ver retrospectivamente cuál era la función ideológica que los derechos humanos habían desempeñado hasta ese momento. Pues la pretensión igualitaria de validez general de los derechos y la inclusión de todos ha servido también para encubrir una desigualdad de facto en el trato con los tácitamente excluidos. Esta observación ha suscitado la sospecha de que los derechos se agotan en esa función ideológica. ¿No han servido siempre como escudo de una falsa universalidad, de una imaginaria humanidad, tras la cual un Occidente imperialista podría ocultar su singularidad y su propio interés? [...]

Esta crítica niveladora de la razón se sustrae, ciertamente, a la peculiar autorreferencia que caracteriza a los discursos de la Ilustración. También el discurso de los derechos humanos se esfuerza por prestar atención a todas las voces. Por esta razón, el mismo discurso proporciona los patrones a la luz de los cuales las violaciones contra sus propias pretensiones pueden ser descubiertas y corregidas. Lutz Wingert ha llamado a esto el «aspecto detectivesco>> del discurso de los derechos humanos: los derechos humanos que promueven la inclusión de los otros funcionan también como sensores frente a las exclusiones practicadas en su nombre (^{Habermas, 2000}, pp. 154-155).

El resultado de ambos tipos de tensiones, un punto de llegada que no puede ser más lejano a las concepciones políticas. Es cierto que Habermas (2012) se refiere a esta utopía concreta expresada por los derechos humanos con el adjetivo realista. Lo que significa que "they no longer paint deceptive images of a social utopia which guarantees collective happiness" (p. 95). Sin embargo, se trata de una utopía que conserva ese elemento crucial y en cuya desaparición, creemos, puede ser traducida (bajo estos términos normativos) toda la lectura formulada por Moyn.

Acorde con Habermas, los marginados y excluidos de hoy cuentan con la misma herramienta moral con la que, para decir cualquier cosa, el proletariado europeo de finales del siglo XIX conquistó el derecho al voto; de nuevo, la moral del respeto universal e igualitario contenida en el valor de la dignidad humana. Hay sin embargo, una diferencia. Tal herramienta es hoy plena realidad jurídica, en sus palabras, "[t]he tension between idea and reality [...] was imported into reality itself as soon as human rights were translated into positive law" (Habermas, 2012, p. 98). El significado de tal diferencia: los marginados y oprimidos de hoy cuentan con el derecho mismo como herramienta de emancipación, con un ordenamiento normativo cosmopolita que en tanto incluye dicha tensión entre facticidad y validez, los pone nada menos que en la situación de Antígona (al menos tal y como es leída por la tradición hegeliana). Con esto queremos señalar que quien sufre esa tragedia política en la que la facticidad de un poder administrativo, reflejo y a la vez herramienta del poder social, se ve enfrentado por las reivindicaciones legítimas de quienes hacen uso del poder comunicativo (Habermas, 2005), contenidas tanto en la moral como en el derecho de los derechos humanos.

Pero se trata de una tragedia que pierde todo su sentido explosivo una vez estas concepciones políticas incurren en la apuesta por "stripping human rights themselves of their moral surplus" (Habermas, 20012, p. 99). Ello significa, primero, reemplazar una fundamentación de los derechos humanos desde la necesaria e, incluso, "under favourable historical conditions[...]mutualreinforcingdynamic" (p. 94) entre "universalhuman rights and particular civil rights at the domestic level" (p. 99); reemplazarla, decimos, por una justificación limitada a argumentos empíricos del tipo "in International relations, moral obligations between states (and citizens) first arise out of the growing systemic interconnectedness of an increasingly interdependent world society" (p. 99). Tal reemplazo es leído como un poner el carruaje delante del caballo, lo que deriva en un segundo tipo de intercambio, a saber: la explicación empírica de cómo se viene desarrollando cierto deber de tomarse en serio ciertas reivindicaciones provenientes de los marginados del planeta, se pone en el lugar (delante) de la pregunta normativa acerca del sustento de tales reclamos.

Dudamos de que haya alguien diferente a Moyn que resulte más pertinente para entender qué es lo que, acorde con Habermas, perdemos con ambos reemplazos. A los marginados y oprimidos de hoy se les arrebata ese ordenamiento real y que está de su lado, para dejarlos en una situación reducida al campo de la hilaridad, una vez más: la del nuevo imperio del sentimiento moral (Jan Patocka), la del retorno a the law of the heart (tradición hegeliana).