1. IMPORTANCIA DE LA DESTREZA DE LA NEGOCIACIÓN EN LA EDUCACIÓN JURÍDICA

Tradicionalmente, la enseñanza del Derecho en Latinoamérica se ha estructurado en currículos rígidos y concentrados en el estudio dogmático de la ley, de la doctrina y la jurisprudencia (^{Montoya, 2014}, pp.178 -181; Peña, 2000). Es decir, la educación legal ha consistido esencialmente en la entrega y análisis de conocimiento jurídico, organizados en torno las ramas troncales del derecho, tales como el Derecho civil, procesal, constitucional y penal, prescindiendo del entrenamiento en las habilidades o competencias asociadas al ejercicio mismo de la abogacía. Por tanto, en este contexto, la destreza de negociación tenía una nula o escasa importancia en la formación de los futuros abogados. Prueba de ello es el hecho de que previo al año 2000 ninguna escuela de Derecho chilena consideraba dentro de sus planes de estudio alguna asignatura vinculada a la negociación y la resolución alternativa de conflictos, pues en esa época el estudio y difusión de esa temática en Chile había sido liderada fundamentalmente por las escuelas de Psicología y Trabajo Social (Fiegelist, 2000).

No obstante, en la actualidad es posible apreciar que en Latinoamérica se ha gestado un proceso de reforma de la educación legal que ha perseguido flexibilizar los planes curriculares e incorporar en los mismos la enseñanza de las destrezas y competencias que un alumno debe haber adquirido al momento de finalizar sus estudios de derecho (^{Montoya, 2014}, pp.178 -181). Entre las causas que han motivado este proceso es posible destacar la influencia que han tenido los aportes del proceso del Espacio Europeo de Educación Superior¹ y, en el caso particular de Latinoamérica, los trabajos y conclusiones del proyecto Alfa Tuning América Latina (EEES)² (^{Musse, 2014}).

Tal como lo expresa el profesor Aedo, la incorporación de la formación por competencias en la educación legal supone un proceso de rediseño curricular que, en primer término, implica definir un perfil de egreso que reúne el conjunto de conocimientos, habilidades y actitudes que todo egresado debe poseer como requisito indispensable para obtener el grado de licenciado y el título que lo habilita para ejercer su profesión. Además contiene la descripción de las competencias destinadas a la formación profesional. (^{Aedo, 2014}, p.109)

La segunda fase de dicho proceso supone la construcción de la malla curricular que debe contener los cursos necesarios para cumplir con el perfil de egreso declarado por la respectiva escuela de Derecho.

En este contexto, para determinar si la destreza de la negociación tiene o no relevancia dentro de la formación de los futuros abogados, debemos preguntarnos si la misma está dentro de las habilidades o competencias que todo alumno de derecho debe tener al momento de completar sus estudios.

Asimismo, resulta pertinente determinar si la destreza de la negociación corresponde a una competencia genérica o específica en la formación de los futuros abogados³.

Para dar respuesta a las interrogantes antes expuestas procederemos a revisar si en los ámbitos de desempeño en que normalmente debería ejercer un abogado recién titulado debe o no utilizar la destreza de la negociación para cumplir adecuadamente sus funciones.

Para este efecto, si realizamos una revisión selectiva de los perfiles de egreso de las carreras de Derecho en Chile⁴, existe consenso en que las dos áreas básicas del ejercicio de la abogacía son las siguientes:

► La litigación, que comprende el diseño, selección y ejecución de las estrategias para hacer valer o defender en juicio los intereses de los clientes o mandantes (sean entes públicos y/o privados) ante los órganos jurisdiccionales y administrativos; y

► La Asesoría jurídica, que abarca la asistencia, análisis, absolución de consultas y diseño de estrategias y soluciones frente a los problemas jurídicos planteados, tanto por personas naturales como por instituciones públicas o privadas. También se incluye dentro de esta la preparación de actos jurídicos y la representación de intereses de los clientes o mandantes frente a terceros.

No obstante, cabe destacar que fuera de estas dos áreas en las cuales existe consenso, algunas universidades agregan adicionalmente otras áreas de desempeño, tales como el ejercicio de la función jurisdiccional⁵, vale decir, el trabajo desarrollado por los jueces, y la actividad académica⁶, que comprende básicamente la docencia e investigación jurídica.

Ahora bien, si analizamos las áreas de desempeño de un abogado antes enunciadas, es posible concluir que, salvo para aquellos que ejercen la profesión exclusivamente en el campo académico, la negociación es una competencia específica fundamental para el ejercicio de la abogacía, sea que actué como juez, asesor o litigante, pues el trabajo en todas esas áreas supone, en una mayor o menor medida, la utilización profesional de la destreza de negociación, como a continuación lo demostraremos.

Tal como lo indicamos anteriormente, para un abogado que labora exclusivamente en la actividad académica, un manejo profesional de la herramienta de la negociación puede resultar prescindible o secundario, ya que ni la docencia ni la investigación suponen necesariamente el desarrollo de procesos de negociación.

Por su parte, si bien un juez cuando dirime una controversia o asunto sometido a su decisión no necesita aplicar la destreza de la negociación, ello no significa que la misma le sea completamente ajena al ejercicio de sus funciones, pues deberá utilizarla cada vez que prepare las bases de la conciliación que propondrá a las partes para que estas alcancen un acuerdo, como también cada vez que el juez dirija la audiencia misma de conciliación, que es un trámite obligatorio en la gran mayoría delos procedimientos en Chile.

De igual modo, resulta evidente que para todo abogado asesor, ya sea que trabaje en el sector público o privado, resulta clave manejar adecuadamente las herramientas de negociación cada vez que deba representar los intereses de su cliente o mandante frente a terceros. Así, por ejemplo, ello ocurre habitualmente cuando un abogado participa en las tratativas para celebrar o modificar un contrato.

Finalmente, en el área del litigio, pudiese pensarse que las herramientas de negociación son irrelevantes para el ejercicio profesional, dado que la función esencial del abogado en este caso es litigar. Sin embargo, ello no es así, pues en la práctica una parte importante de su tiempo debe destinarlo a negociar. Tal como lo destaca el profesor John Lande, no solo hay negociación respecto del resultado final del conflicto, sino que el litigio implica un proceso continuo de búsqueda de acuerdos sobre una amplia gama de cuestiones sustantivas y de procedimiento, a menudo se desarrollan desde el principio mismo del procedimiento judicial (Lande,2014, p.58).

A continuación procederemos a enunciar las principales instancias en que un abogado litigante puede verse obligado a utilizar la destreza de la negociación para defender los intereses de su cliente:

En primer lugar, cada vez que un abogado es contratado para defender un caso, sea como demandante o como demandado, la primera decisión que debe tomar, en conjunto con su cliente, es determinar si litigará o negociará.

En segundo término, incluso en el evento de que el abogado haya elegido el litigio como la mejor estrategia para cautelar los intereses de su cliente o mandante, de igual manera se verá, usualmente, obligado a negociar con su contraparte en una o más instancias de la tramitación del pleito ante los tribunales. Así, por ejemplo, puede ser utilizada como una forma de colocar término anticipado a un juicio o en la o las audiencias de conciliación que el juez realiza durante la tramitación del proceso, entre otras situaciones.

En tercer lugar, en el ámbito de litigación es innegable la importancia que ha ido adquiriendo en los últimos años en Chile, como en el resto de Latinoamérica, la Resolución Alternativa de Conflictos (RAC), tal como lo ha destacado el profesor Juan Enrique Vargas Vianco (2004), que ha calificados a estos mecanismos como una de las herramientas "más prometedoras para reformar y mejorar los sistemas de tutela jurídica" (p.65). Entre la negociación y los métodos alternativos de resolución de conflictos (MARC) existe una estrecha vinculación, pues la gran mayoría de ellos, como por ejemplo la mediación, supone necesariamente el desarrollo de un proceso de negociación entre las partes en disputa. En consecuencia, resulta fundamental el conocimiento y adecuado uso de las técnicas de negociación para quienes pretendan ejercer la abogacía en esta área.

El análisis antes expuesto sobre la importancia de la destreza de la negociación para el abogado litigante en Chile es refrendado si analizamos las estadísticas del Poder Judicial chileno relativas a las formas de término de los procesos. En este sentido, resulta interesante constatar que la formas de término del proceso que involucra una negociación, como la conciliación, la mediación y los avenimientos es muchísimo mayor en los procedimientos ya reformados que en los procesos civiles tradicionales; pues en los tribunales de familia las formas de término vinculadas con estos mecanismos representan un 47,62 % respecto de las formas de términos totales (Mediación 39,34 %, Conciliación: 6,6 % y Avenimiento: 1,68 %) y en los juzgados de letras del trabajo las mismas equivalen a -un 51,69 % de las formas de términos totales (Conciliación: 41,12 % y Avenimiento: 10,57 %), lo cual contrasta con el 1,88 % que esas mismas formas representan en los tribunales de letras civiles (Instituto Nacional de Estadísticas, 2015). No obstante, es posible prever que esa bajísima tasa de uso de tales mecanismos alternativos en el proceso civil debiera ser revertida cuando sea aprobada la reforma al sistema procesal civil, actualmente en estudio, ya que en las legislaciones que se han utilizado como referentes, tales como la alemana o la española, se contemplan como un elemento importante dentro de sus respectivos sistemas procesales civiles⁷.

Finalmente, la conclusión de que la negociación es una competencia profesional específica que debe ser incluida en la formación de los futuros abogados en Chile, es avalada por estudios que se han realizado sobre la materia en otras jurisdicciones.

A nivel latinoamericano es posible destacar en esta materia el "Proyecto Alfa Tuning América Latina", que ya hemos citado, proyecto independiente, impulsado y coordinado por universidades de distintos países, tanto latinoamericanos como europeos, cuya meta es identificar e intercambiar información y mejorar la colaboración entre las instituciones de educación superior para el desarrollo de la calidad, efectividad y transparencia. En el contexto de esta iniciativa se han definido las Competencias Específicas asociadas a la Carrera de Derecho, una de las cuales se encuentra asociados al tema de la negociación, la competencia específica número 6: "Promover la cultura del diálogo y el uso de medios alternativos en la resolución de conflictos" (^{Musse, 2014}, p.32).

Por su parte, en Estados Unidos, como más adelante lo veremos, la Sección de Educación Legal y Admisión a la Barra de la American Bar Association (en adelante ABA) ha dedicado importantes esfuerzos para estudiar las habilidades y destrezas asociadas al ejercicio de la profesión de abogado. Es así como dicha institución en 1992 emitió el llamado "MacCrate Report" (ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, 1992); cuyo capítulo V procede a enumerar y analizar las destrezas y habilidades que estima fundamentales para el ejercicio de la abogacía, entre las cuales destaca la Negociación (N° 7) y la resolución alternativa de conflictos(N° 8).

2. LA NEGOCIACIÓN EN LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN CHILE

En Chile, la Carrera de Derecho es una carrera universitaria conducente al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas⁸ y al título profesional de abogado, el cual es otorgado por la Corte Suprema de Chile, conforme a lo establecido en el título XV "Los abogados" del Código Orgánico de Tribunales⁹.

Por su parte, los estudios de Derecho en Chile se encuentran estructurados con base en un currículo semirrígido, con una duración de cinco años, dividido en asignaturas semestrales o anuales. Tal como lo expresamos al comienzo de nuestro trabajo, desde el punto de vista del contenido, los planes de estudio se encuentran concentrados fuertemente en el estudio y análisis de normas jurídicas, doctrina y jurisprudencia organizadas en asignaturas que cubren las principales ramas de las Ciencias Jurídicas, como el Derecho civil, procesal, constitucional y penal; y otras disciplinas afines al Derecho, como la Filosofía o la Economía.

Desde la perspectiva de la metodología de enseñanza, esta se ha enfocado esencialmente en la memorización de contenido, descuidando otros aspectos de la formación de los abogados, como lo son el desarrollo de destrezas y habilidades complementarias al conocimiento de las normas positivas (^{González, 2003}, p.141)¹⁰.

Para proceder a describir cómo los perfiles de egreso y planes de estudio de las escuelas de Derecho en Chile recogen la destreza de la negociación, limitaremos nuestro estudio a aquellas escuelas de Derecho adscritas al Sistema Único de Admisión del Consejo de Rectores (CRUCH)¹¹, dado que los estándares de transparencia de las instituciones adscritas a dicho sistema garantizan la obtención de la información necesaria para realizar el presente análisis.

A marzo de 2017, treinta y seis universidades chilenas se encontraban adscritas al Sistema Único de Admisión del CRUCH¹². De ese total existen nueve casas de estudio (universidades privadas no tradicionales¹³), que no son miembros de dicha organización, pero sí se encuentran adscritas a su sistema de admisión. Por su parte, del total de las instituciones que son parte de este sistema de admisión, solo veintisiete de ellas imparten actualmente la Carrera de Derecho.

Si analizamos los perfiles de egreso de las carreras de Derecho que forman parte del sistema de admisión del CRUCH, es posible constatar que solo un 22,22 % incluyen la competencia de la negociación¹⁴. Ahora bien, si tan solo restringimos nuestro análisis a las carreras que dentro de este grupo se encuentran acreditadas, ese porcentaje se eleva significativamente a un 31,57 %¹⁵.

De igual modo, si este mismo examen lo acotamos únicamente a las universidades que son miembros plenos del CRUCH, ese valor alcanza a un 16,66 % del total de esas instituciones¹⁶. En cambio, dentro del grupo de las Universidades privadas no tradicionales, ese mismo porcentaje asciende a un 33,33 %¹⁷.

Por otro lado, es posible observar diferencias en la forma en que se incorpora la destreza de la negociación en los distintos perfiles de egreso. En un extremo encontramos, por ejemplo, el perfil de egreso de la Universidad de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (PUCV), el cual describe detalladamente los resultados esperados que sus licenciados deben adquirir respecto de la competencia de la negociación¹⁸, definiéndola como

La capacidad de desarrollar un comportamiento estratégico dirigido a modificar pretensiones encontradas en vista a la producción de un acuerdo. Implica la capacidad de dirigir discusiones, planificar alternativas y escenarios con ese fin. Centrarse en el problema y no en las personas. Supone la habilidad para crear ambientes propicios para el logro de acuerdos y control emocional del contexto de negociación.

En este ámbito, el licenciado PUCV visualiza posibles escenarios en el que destaquen los intereses de las partes involucradas, discrimina situaciones en las que la negociación aparece como un curso recomendable de acción respecto de otros, y es capaz de jerarquizar sus objetivos en los correspondientes escenarios y definir su margen de acción para negociar. (PUCV, 2015)

En una zona intermedia encontramos el perfil de egreso de la Universidad Andrés Bello (UNAB), que menciona expresamente la destreza de la negociación al describir los ejes de formación de su perfil de egreso, aunque sin entrar a detallar los resultados esperados concretos respecto a la misma (UNAB, 2017). En la misma línea encontramos los perfiles de egreso de la ^{Universidad de Valparaíso (2017)} y la ^{Universidad Católica de Temuco (2017)}, que hacen una referencia general a los Métodos Alternativos de Resolución de Controversias sin tampoco entrar a precisar cuáles son los resultados esperados respecto a esas competencias.

En una última categoría encontramos el perfil de egreso de la Universidad Diego Portales, que si bien no hace una referencia expresa a la negociación o a la Resolución Alternativa de Conflictos, sí es posible deducir de él que incluye esta destreza dentro de los procesos de aprendizaje esperados de sus licenciados, al señalar que el mismo comprende "Su formación en la dogmática jurídica y sus destrezas asociadas les habilitan para desempeñarse en cualquier ámbito de la profesión legal, preparándoles para luego poder especializarse en cualquier de estos"(Universidad Diego Portales, 2017).

Como es posible apreciar de la información presentada previamente, la incorporación de la negociación en los perfiles de egreso, como una de las competencias que las escuelas de Derecho en Chile se comprometen a entregar, aún es bastante incipiente. No obstante ello, es dable resaltar que todas las universidades que lo han hecho se han sometido a un proceso de acreditación. Lo cual, preliminarmente, nos puede inducir a pensar que los procesos de acreditación tienen algún grado de influencia en la incorporación de esta destreza en la actualización y perfeccionamientos de los perfiles de egreso con miras a la obtención de la acreditación, tema que será abordado en extenso en el capítulo siguiente.

De igual modo, resulta llamativa la diferencia que existe en esta materia entre las universidades miembros del CRUCH y las universidades privadas no tradicionales adscritas a su sistema de admisión, que prácticamente duplican a las primeras en cuanto al porcentaje de incorporación de la negociación en sus perfiles de egreso.

Por otra parte, si analizamos el número de casas de estudio que han incorporado en sus currículos asignaturas vinculadas con la negociación, ya sea como una asignatura obligatoria o electiva, es posible apreciar una mayor penetración de esta temática que la observada en relación con los perfiles de egreso. Es así como marzo de 2017, un 44,44 % de las escuelas de Derecho adscritas al Sistema Único de Admisión del CRUCH incorporaron en sus mallas curriculares a lo menos un curso vinculado con la competencia de la negociación¹⁹. Del total de las doce universidades que se encuentran en la categoría antes enunciada, ocho de ellas ofrecen estas asignaturas como parte del plan obligatorio de estudio²⁰ y las restantes cuatro, solo lo hacen en la calidad de asignatura electiva²¹. Particularmente llamativo, resultan los casos de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso²² y de la Universidad Católica de Temuco²³, las cuales contemplan dos asignaturas obligatorias vinculadas al tema. Como denominador común, en ambos casos es posible constatar que se trata de programas acreditados por la CNA y que se han adjudicado Proyecto MECESUP²⁴ para reformar sus planes curriculares y mejorar sus metodologías de enseñanza²⁵. Asimismo, en ambos casos es posible apreciar que sus planes de estudio han dado una gran importancia a la enseñanza de las destrezas asociadas al ejercicio de la profesión, pues contemplan asignaturas específicas vinculadas con competencias genéricas, tales como la argumentación y comunicación, como también otros cursos relacionados con competencias profesionales de la abogacía, como la litigación oral y la misma negociación.

Al igual que en el caso de los perfiles de egreso, si tan solo restringimos nuestro análisis a las carreras acreditadas que forman parte del Sistema Único de Admisión del CRUCH, el porcentaje de programas que incorporan cursos vinculados con la competencia de la negociación también se incrementa de manera relevante a un 63,15 %²⁶. Además, es interesante constatar que todas las carreras que no se han sometido a un proceso de acreditación no contemplan ninguna asignatura vinculada a la negociación.

Asimismo, si únicamente consideramos a las universidades miembros del CRUCH ese valor alcanza un 38,88 %²⁷del total. En cambio, en las universidades privadas no tradicionales ese porcentaje asciende a un 55,55 %²⁸.

Por otra parte, si comparamos los porcentajes incorporación antes expuestos entre los perfiles de egreso y los planes curriculares, es posible concluir que existen algunas universidades que no contemplan la destreza de la negociación en sus perfiles de egreso, pero que sí incorporan cursos relativos a esta área.

En este mismo sentido, es posible observar en relación con estos porcentajes que también se presenta una diferencia entre las universidades miembros del CRUCH y las universidades privadas no tradicionales, aunque no tan marcada como la observada en relación con los perfiles de egreso. Una explicación probable de dicho fenómeno se podría atribuir al hecho de que en muchos casos los planteles del CRUCH tienen estructuras organizativas complejas, que tornan más lento la adopción de este tipo de reformas. En cambio, los planteles privados no tradicionales poseen un mayor incentivo para adoptar tales cambios, para de ese modo poder posicionarse y marcar un sello distintivo con las otras casas de estudio de su competencia.

3. CRITERIOS DE ACREDITACIÓN VIGENTES PARA LAS CARRERAS DE DERECHO EN CHILE VINCULADOS A LA DESTREZA DE LA NEGOCIACIÓN

El marco regulatorio del aseguramiento de la calidad de la Educación Superior en Chile se encuentra contenido en la Ley N° 20.169, publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de noviembre de 2006, la cual se encuentra complementada por una serie de normas reglamentarias²⁹.

Conforme a la Ley N° 20.169, la CNA³⁰ es el órgano responsable de la implementación y control de los procesos de acreditación institucional de las universidades, como también de los programas de pre- y postgrado impartidas por las mismas. En el caso de estos dos últimos, la ley otorga facultades a agencias de acreditación privadas para que bajo la supervisión de la CNA lleven a cabo los procesos de acreditación (Cancino y Schmal, 2014, p.45). Asimismo, la acreditación de las carreras de pregrado³¹ también es un proceso voluntario, y a diferencia de la acreditación institucional, su obtención no se encuentra vinculada al hecho de que los estudiantes puedan optar a becas u otros fondos públicos para cursar sus estudios. No obstante, las universidades buscan la acreditación de sus programas de pregrado como una forma de certificar su calidad y de diferenciación con miras a capturar la preferencia de los postulantes durante los procesos de admisión.

Con el fin de orientar la actividad de las Agencias Acreditadoras y de las carreras que se someten a dicho proceso, la CNA ha establecido ciertos criterios generales que deben seguirse para la acreditación de programas de pregrado³², como también ha creado criterios específicos por carreras. Entre los programas de pregrado que cuentan con tales criterios específicos se cuenta la Carrera de Derecho³³.

Para el objeto del análisis de este estudio tan solo revisaremos los criterios específicos que la CNA ha establecido para las carreras de Derecho, pues los Criterios Generales que la CNA ha fijado para la acreditación no contienen estándares particulares sobre el contenido o destrezas que deben cumplir las carreras respecto a los perfiles de egreso y planes de estudio.

En este sentido, del análisis del perfil mínimo de egreso definido los criterios específicos de la CNA para las carreras de Derecho es posible apreciar que el mismo se encuentra centrado esencialmente en la adquisición de conocimiento y competencias relacionadas con el análisis de normas y con la captación e integración de información jurídica, sin hacer una mención expresa a otras competencias vinculadas con el ejercicio práctico de la profesión de abogado, tales como la litigación o la negociación, por mencionar algunas, pues señala que "El currículo conducente a la formación del Licenciado en Ciencias Jurídicas debe comprender todos los aspectos esenciales de la disciplina y conferir una formación general y científica necesaria para el adecuado desempeño profesional".

Por otra parte, cuando este instrumento hace referencia, en sus "Consideraciones Preliminares" y en el cuarto criterio sobre "Estructura Curricular", a los estándares mínimos que deben cumplir los currículos de las carreras de Derecho, nuevamente encontramos un marcado sesgo hacia la adquisición y análisis de contenidos, ya que solo se hace una referencia general de las destrezas y habilidades necesarias para el posterior ejercicio profesional. Es así como la letra c) de las "consideraciones generales" de dicho documento establece que "El currículo debe contemplar programas de entrenamiento profesional que, considerando la vinculación con el medio externo, provean a los estudiantes del conocimiento, habilidades y destrezas necesarias para el posterior ejercicio profesional". De igual modo, el punto 4.4 del Criterio "Estructura Curricular" señala que "...El plan de estudios deberá comprender una combinación equilibrada de objetivos relativos a los conocimientos, las habilidades, las destrezas y los criterios necesarios para la formación jurídica.".

Como es posible apreciar, tales estándares no definen un número mínimo de horas o créditos, que los Planes de Estudios deben destinar a dichas destrezas y habilidades, ni tampoco precisa cuáles son las destrezas o habilidades esenciales que todo egresado de derecho debe dominar, ni cómo las mismas deben integrarse en los planes de estudio.

En consecuencia, los criterios específicos actualmente vigentes para la acreditación de las carreras de Derecho fijados por la CNA establecen un amplio margen de discrecionalidad para las universidades que imparten esta carrera para que puedan determinar qué destrezas y habilidades, vinculadas con el ejercicio de la profesión, se incorporan a sus respectivos planes curriculares, como también la forma y gravitación que las mismas tienen dentro de esos planes, tal como se demostró en el análisis de los perfiles de egreso y planes estudios de las carreras acreditadas realizado en el capítulo anterior.

A pesar de lo antes expuesto, es posible constatar que los criterios antes descritos han tenido un impacto en el proceso de reforma y actualización de los perfiles de egreso y planes de estudio de las carreras de Derecho en Chile; pues, como lo destacamos precedentemente, todos los programas que han incorporado asignaturas vinculadas a la negociación se encuentran acreditados. De igual modo, es posible observar que dentro de ese grupo existe, en general, una mayor cobertura de asignaturas vinculadas con la enseñanza de las competencias genéricas y específicas asociadas al ejercicio práctico de la abogacía, aunque con un nivel de desarrollo disímil, como lo destacamos anteriormente.

Asimismo, refuerza lo antes expuesto el hecho de que las carreras de Derecho no acreditadas dentro del grupo de universidades adscritas al Sistema Único de Admisión del CRUCH³⁴ mantienen, en general, una estructura curricular clásica centrada fundamentalmente en la entrega de contenidos organizados en torno a las ramas troncales del Derecho, sin que exista un claro desarrollo de la enseñanza de destrezas, fuera de la o las asignaturas de Clínica Jurídica³⁵.

4. LA ENSEÑANZA DE LA NEGOCIACIÓN EN LAS ESCUELAS DE DERECHO NORTEAMERICANAS

A diferencia de lo que ocurre en Chile, como también en el resto de Latinoamérica, en Estados Unidos los estudios de Derecho tienen la categoría de programas de postgrado, ya que para poder postular a una escuela de Derecho, el alumno debe haber obtenido de manera previa un grado de "Bachelor of Arts" o "Bachelor of Science" en cualquier disciplina (^{Cobas y Mirow, 2015}, p.16).

Asimismo, los estudios de Derecho en Estados Unidos son conducentes al título profesional de "Juris Doctor"³⁶ (^{Cobas y Mirow, 2015}, pp. 19-20). Por su parte, el currículo de las escuelas de Derecho estadounidense se caracteriza por su gran flexibilidad, ya que normalmente solo en el primer año contiene asignaturas obligatorias o básicas para la comprensión del Derecho. En el segundo y tercer año las asignaturas son fundamentalmente electivas, y los estudiantes, según sus intereses y con la guía de un profesor, pueden elegir una variada oferta de cursos entre en las más diversas áreas del derecho, como también respecto de otras disciplinas (Cobas y Mirow, 2015, pp. 22-24).

En la actualidad, las escuelas de Derecho estadounidenses cada vez están poniendo mayor atención en la enseñanza clínica y de las destrezas profesionales asociadas al ejercicio de la abogacía (^{Cobas y Mirow, 2015}, pp.24-32). En este contexto, la docencia e investigación en el área de la negociación y de la Resolución Alternativa de Conflictos ha alcanzado un nivel de desarrollo muy relevante. Prueba de ello es que todas las universidades que se ubican entre las veinticinco primeras posiciones en el "ranking" de las mejores escuelas de Derecho de los Estados Unidos de la revista US News de 2017 tienen dentro de su oferta de cursos, a lo menos, una asignatura de negociación³⁷.

No obstante, cabe destacar que la relevancia que hoy tiene la enseñanza de las destrezas profesionales en Estados Unidos ha sido fruto de un proceso relativamente reciente y gradual, ya que hace aproximadamente cuarenta años, tal como ahora ocurre en nuestro país, se criticaba el hecho de que la enseñanza del Derecho en ese país se encontraba centrada en el estudio y análisis teórico del Derecho (^{Gerst y Hess, 2009}, p. 513). Así, por ejemplo, en 1973, Warren Burger, presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, en un discurso ofrecido en la Escuela de Derecho de Fordham señaló que la educación tradicional ofrecida por las escuelas de Derecho no estaba entregando a sus graduados una formación adecuada sobre las habilidades profesionales de la abogacía (^{Boyd, 1993}, p.90).

Inicialmente, los esfuerzos para superar esa falencia se encontraron enfocados, principalmente, en las habilidades profesionales vinculadas con las destrezas de litigación (^{Boyd, 1993}, pp. 90-91).

Más adelante,³⁸ una serie de iniciativas lideradas por la ABA y el mundo académico se han avocado a evaluar las fortalezas y debilidades del sistema de enseñanza del Derecho Norteamericano, proponiendo la adopción de medidas para su perfeccionamiento (^{Gerst y Hess, 2009}, p.514).

Un primer hito relevante en esta materia, es el informe sobre las competencias de los abogados encomendado por la ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, conocido como "Cramton Report" del año 1979 (Cramton, 1981, p.13). En la materia de nuestro interés; dicho informe, tal como lo destacan los profesores Stephen Gerst y Gerald Hess, establece que, a la época, el sistema de educación legal entregaba a sus estudiantes un sólido conocimiento de la ley y las instituciones legales, y en el ámbito de las destrezas. Asimismo, concluía que los estudiantes adquirían una sólida base en cuanto al análisis legal y alguna experiencia en torno a la investigación y redacción jurídica. Sin embargo, se hacía notar como un tema a mejorar el desarrollo de algunas habilidades profesionales fundamentales, que se encontraban subvaloradas por el sistema de enseñanza legal tradicional (Gerst y Hess, 2009, p. 514). Sobre el particular, la tercera recomendación de dicho informe sugería que

Las Escuelas de Derecho deben proveer instrucción en aquellas habilidades críticas para las competencias de una abogado. Además, de ser capaz de analizar problemas legales y realizar investigación jurídica, un abogado debe ser capaz de efectivamente ... escribir, comunicarse oralmente, reunir información, entrevistar, aconsejar y negociar. (^{Gerst y Hess, 2009}, p.514)

Posteriormente, en 1992 la ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, emite un nuevo informe, denominado "MacCrate Report" (ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, 1992). Uno de los aspectos fundamentales a que se avocó dicho reporte fue establecer cuáles eran las habilidades y destrezas asociadas al ejercicio de la profesión de abogado. Para el cumplimiento de esa tarea, tal como se relata en el capítulo IV del mismo, se procedió a revisar la literatura pertinente al tema, practicar encuestas y escuchar la opinión de los diversos actores involucrados en la profesión legal. Luego, en el capítulo V del mencionado reporte se procede a enumerar y analizar las destrezas y habilidades que estima fundamentales para el ejercicio de la abogacía, y que a continuación reproducimos: 1) Resolución de problemas; 2) Análisis legal; 3) Investigación jurídica; 4) Investigación de hechos; 5) Comunicación oral y escrita; 6) Asesoría; 7) Negociación; 8) Litigación y resolución alternativa de conflictos; 9) Organización y administración de trabajo legal, y 10) Reconocer y resolver dilemas éticos.

En relación con la competencia de la negociación, este Reporte la describe genéricamente en los siguientes términos:

para negociar efectivamente, un abogado debe estar familiarizado con las destrezas, conceptos y procesos que van envueltas en la preparación para negociar, en el desarrollo de una negociación, en el asesoramiento de un cliente sobre los términos obtenidos de la otra parte en una negociación, y en la implementación de la decisión del cliente. (ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar, 1992, p.185)

A continuación dicho informe detalla los resultados de aprendizaje esperados para cada uno de los aspectos que comprende esta competencia profesional en tres áreas específicas: primero, la preparación efectiva de una negociación; segundo, en cuanto al desarrollo de una negociación; y, tercero, en relación con el asesoramiento de un cliente sobre los términos obtenidos de la otra parte en una negociación, y en la implementación de la decisión del cliente.

Asimismo, este Reporte, al comentar la destreza antes descrita, señala que la negociación es una parte fundamental del ejercicio de la profesión legal, y que en la formulación de la misma se trató de balancear y cubrir los aspectos teóricos y prácticos de dicha competencia que son necesarios para un desarrollo básico mínimo en todos los ámbitos de desempeño de la profesión legal.

Finalmente, el MacCrate Report, al igual que el Cramton Report, establece una serie de recomendaciones para mejorar la enseñanza del derecho; entre las que solo destacaremos las siguientes, por su relación con el tópico de este trabajo:

1) La enseñanza de destrezas y valores relacionados con la práctica legal es una parte central de la misión de las escuelas de Derecho;

2) las escuelas de Derecho deben evaluar la extensión en que sus planes curriculares abordan las destrezas y valores profesionales y deben desarrollar un currículo coherente de instrucción de tales destrezas y valores; y

3) las escuelas de Derecho deben continuar enfatizando las habilidades de análisis legal, investigación y razonamiento jurídico, y deben desarrollar o expandir la enseñanza de la resolución de problemas, investigación de hechos, comunicación, asesoría, negociación y litigación.

En este mismo sentido, también es posible destacar los aportes formulados por el Carnegie Report de 2007³⁹, elaborado por la The Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. En el área de nuestro interés este Reporte, siguiendo la línea de los informes antes descritos, vuelve a destacar que una de las debilidades del sistema de educación legal norteamericano es que las escuelas de Derecho ponen insuficiente atención al entrenamiento de destrezas prácticas (^{Gerst y Hess, 2009}, p. 518).

Desde el punto de vista de las metodologías de enseñanza es interesante resaltar el aporte realizado por el "The Best Practice Proyect" de 2007, elaborado por The Clinical Legal Education Association, que junto con efectuar recomendaciones en la misma línea de los reportes antes descritos (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2013), también formula una serie de recomendaciones de buenas prácticas generales y específicas para el desarrollo de diferentes tipos de cursos clínicos y de entrenamiento de habilidades, los cuales genéricamente denomina como "cursos experienciales"⁴⁰. Dentro de dicha categoría, los cursos de negociación se catalogan como "cursos basados en simulación" ("Simulation Based Courses"), que son aquellos en los que una parte significativa del aprendizaje descansa en actividades en que los estudiantes asumen y desarrollan tareas propias de abogado con base en situaciones hipotéticas, bajo la supervisión y con la oportunidad de reflexionar y recibir retroalimentación por parte de un docente. Las recomendaciones específicas para esta clase de curso se pueden sintetizar de la siguiente manera: a) se debe asegurar que cada ejercicio de simulación es apropiado para los participantes y que las instrucciones y objetivos de tales ejercicios sean claros para estos; b) estos cursos deben articular adecuadamente los aspectos teóricos de los mismos, con sus aspectos prácticos; c) Cada ejercicio de simulación debe equilibrar el apego a la realidad, la complexidad y la utilidad del mismo; d) los ejercicio de simulación deben revisarse con todos los estudiantes del curso, sin perjuicio de la retroalimentación individual y e) las escuelas de Derecho deben contar con instalaciones, equipos y personal apropiadas para alcanzar los objetivos educacionales de cada tipo de curso de simulación (The Clinical Legal Education Association, 2007, pp. 132 - 138).

Todos los aportes previamente descritos han jugado un rol significativo en las discusiones para modificar los estándares de acreditación de las escuelas de Derecho de la ABA.

Desde 1952 el Consejo de la Sección de Educación Legal y Admisión a la Barra de la ABA (Council of the ABA Section of Legal Education and Admissions to the Bar) ha sido reconocida por el Departamento de Educación de los Estados Unidos de Norteamérica como la Agencia Nacional de Acreditación de los programas de Juris Doctor Degree de la Escuelas de Derecho en ese país⁴¹.

En lo relativo al objeto de nuestro trabajo, la versión 2016-2017 de los Estándares y Reglas de Procedimiento para la Aprobación de las Escuelas de Derecho de la ABA (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2016), en su capítulo tercero sobre "Programa de Educación Legal" contiene, a diferencia de lo que ocurre en Chile, un cuerpo detallado de normas que instruyen cómo deben incorporarse y desarrollarse en los currículos de las escuelas de Derecho la enseñanza clínica y de destrezas profesionales.

En este sentido, el Estándar 302 sobre "Resultados de Aprendizaje" establece que "Una Escuela de Derecho debe establecer resultados de aprendizaje que, como mínimo, deben incluir competencias en: ... (d) Otras destrezas profesionales requerida para una competente y ética participación como miembro de la profesión legal" (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2016, p.15). La interpretación de dicho estándar señala que la determinación de las "otras destrezas profesionales" es de resorte de las propias escuelas de Derecho, sugiriendo su texto la incorporación, entre otras, de las destrezas relativas a la negociación, técnicas de litigación y resolución de conflictos, en consistencia con las competencias profesionales establecidas en el MacCrate Report.

Asimismo, a diferencia de los criterios de acreditación actualmente vigentes en Chile, los estándares de acreditación de la ABA fijan un número mínimo de créditos que los planes de estudios de las escuelas de Derecho deben dedicar al desarrollo de habilidades profesionales, como también se definen y regulan las modalidades que pueden asumir los cursos experienciales destinados a satisfacer dicho requerimiento.

Es así como el Estándar 303 relativo a "Curriculum" prescribe que

Una Escuela de Derecho debe ofrecer un currículo que requiera a cada estudiante completar satisfactoriamente, al menos lo siguiente: (a). (3) Uno o más cursos experienciales que totalice al menos seis horas de créditos. Un curso experiencial debe ser un curso de simulación, un curso clínico o de práctica profesional externa. Para satisfacer este requerimiento el curso de ser primariamente de naturaleza experiencial y debe: (i) integrar doctrina, teoría, destrezas y ética profesional e involucrar al estudiante en el desempeño de una o más de las destrezas profesionales identificadas en el Estándar 302; (ii) desarrollar los conceptos implícitos en la destreza profesional que está siendo enseñada; y (iii) proveer oportunidades para la autoevaluación. (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2016, p.16)

Si consideramos que las horas promedio para completar los estudios del grado de Juris Doctor en Estados Unidos, dicho valor se ubica en torno a las 88 horas crédito (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2012, p. 49); ello significa que a lo menos un 6,81 % del currículo de las escuelas de Derecho debe estar destinado a este tipo de cursos.

En la misma línea, el Estándar 304 detalla los requerimientos específicos que deben cumplir los cursos de simulación, clínica jurídica y práctica profesional externa. En el caso concreto de los cursos de negociación, que como lo analizamos previamente son un tipo de cursos de simulación, se deben cumplir los siguientes requerimientos:

a) Un curso de simulación provee una experiencia sustancial, sin la participación de un cliente real, razonablemente similar a la experiencia de un abogado que asesora o representa a un cliente o que participa en otras labores de abogado en relación a un conjunto de hechos y circunstancias ideadas o adoptadas por un profesor de la Escuela, y que debe incluir lo siguiente: (i) supervisión directa del estudiante por parte de un profesor de la Escuela; (ii) oportunidades para desarrollar simulaciones, para recibir retroalimentación por parte de un profesor de la Escuela, y para la autoevaluación por el propio estudiante; y (iii) un componente de instrucción en clases. (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2016, p.17)

Cabe destacar que los diagnósticos y sugerencias contenidos en los reportes y estándares de acreditación previamente descritos no solo se han quedado en el plano meramente teórico, sino que se han traducido en cambios concretos en los currículos de las escuelas de Derecho norteamericanas. Así, por ejemplo, la encuesta sobre "Currículo de las Escuelas de Derecho" elaborada por la Sección de Educación Legal y Admisión a la Barra de la ABA (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2002), determinó que ya en 2002 un 78 % de las escuelas de Derecho aprobadas por la ABA ofrecían a lo menos una sección de cada uno de las siguientes cursos: "Resolución Alternativa de Conflictos", "Negociación" y "Mediación", y un 90,1 % de dichas escuelas ofrecía a lo menos una sección del curso de "Resolución Alternativa de Conflictos".

Por su parte, dicha encuesta fue repetida en 2010 por la ABA y uno de los hallazgos interesantes que se constató en ella, cuando se consultó por los factores que influyeron en la reforma y actualización de sus planes curriculares, fue la relevancia que tuvieron en ese proceso los reportes y criterios de acreditación descritos previamente. Entre otros, las escuelas encuestadas mencionaron los siguientes factores: el "Carnegie Foundation Report" (64 %); el "Best Practices for Legal Education Report" (61%); el "MacCrate Report" (39 %); y los cambios en los estándares de acreditación de la ABA (36%) (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2012, pp. 183 - 184).

Asimismo, otro de los aspectos más destacados de esta misma encuesta de 2010, en comparación con el trabajo de 2002, fue el hecho de que las escuelas encuestadas habían incrementado todos los aspectos de la instrucción de destrezas, incluidos los cursos de clínica, de simulación y de pasantías para cumplir con el estándar de Acreditación 302 (a)(4). Es así como dicha encuesta constata que un 50 % de las escuelas objeto de su análisis ofrecen diez o más cursos relativos a habilidades profesionales en sus planes de estudio (^{Carpenter, 2012}). En el plano específico de la negociación, un 88 % de las escuelas acreditadas por la ABA, en 2012 ofrecía un curso de Negociación para cumplir el mencionado estándar (ABA, Section on Legal Education and Admissions to the Bar, 2012, p.74).