2. DE LA DEFINICIÓN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES

El artículo 2 común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, en concordancia con el artículo 1 del Protocolo I adicional a los cuatro convenios de Ginebra, definen lo que se entiende por conflicto armado internacional; aquella preceptiva establece:

(...) aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar. (^{Comité Internacional de la Cruz Roja. [CICR], 12 de agosto de 1949})

A su turno, el artículo 1 del Protocolo I adicional a los cuatro convenios de Ginebra en su numeral 1 reza: "las Altas Partes contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar el presente Protocolo en toda circunstancia" [^{CICR, 1977}], y en el numeral 4, del mismo artículo, establece que:

Las situaciones a que se refiere el párrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. [^{CICR, 1977}].

Y el numeral 3 del mismo artículo 1 del Protocolo I adicional a los cuatro convenios de Ginebra establece: "El presente Protocolo, que completa los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra, se aplicará en las situaciones previstas en el artículo 2 común a dichos Convenios" [^{CICR, 1977}].

Según la Comité internacional de la Cruz Roja, esta disposición establece que un CAI será aquel en que se enfrentan "Altas Partes Contratantes", es decir, Estados. Por lo que el simple hecho que uno o más Estados recurran a la fuerza armada contra otro Estado implica la configuración de un conflicto armado de carácter internacional; aspecto que no se determina, curiosamente por la intensidad del enfrentamiento, como sí sucede con el nivel de organización de los actores que participan en un conflicto armado no internacional [CICR, 2018].

En cuanto a esta interpretación que hace el CICR, resulta concluyente que cuando se trata de confrontación armada entre Estados no es determinante la intensidad del enfrentamiento para deducir el grado de organización de una de las partes en conflictos, como sucede en los conflictos armados de carácter no internacional, que se requiere para establecerla en un grupo armado que confronta con otro, o contra las fuerzas armadas regulares del Estado, de las cuales se puede predicar es concluyente su organización. Por lo tanto, si confrontan dos o más Estados se puede dar por establecido la existencia de un conflicto armado de carácter internacional al tenor de las normas del derecho internacional humanitario, sin que sea determinante la intensidad de la confrontación, porque es suficiente el presupuesto de la organización, toda vez que están confrontando "las Altas Partes Contratantes" que "se comprometen a respetar y hacer respetar el presente Protocolo en toda circunstancia" [^{CICR, 1977}], como lo preceptúa el artículo 1 del Protocolo I adicional de los cuatro convenios de Ginebra en su numeral 1, amén que como reza el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949:

(…) aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar. [^{CICR, 12 de agosto de 1949}]

En suma, de la interpretación sistemática del articulo 2 común a los cuatro convenios de Ginebra, en concordancia con los numerales 1, 3 y 4 del Protocolo I adicional a los cuatro convenios de Ginebra, habrá de entenderse como conflicto armado de carácter internacional aquel que se presenta entre dos o más Estados sujetos de derecho internacional, y aquel en que los pueblos luchan contra la dominación colonial, contra la ocupación extranjera y contra regímenes racistas.

Es necesario advertir que con todo y que puedan existir diversos conceptos en la doctrina, la existencia de conflictos armados no depende de cómo los definan las partes, por lo que, en rigor, son los Convenios de Ginebra los que introdujeron el concepto de conflicto armado en el régimen jurídico aplicable. Y es solo a través de esa contribución semántica, de esos instrumentos jurídicos que se determina la aplicabilidad del derecho internacional humanitario ^{López-Jacoiste, 2015}.

De hecho, conforme a la búsqueda conceptual realizada, la doctrina no se alejado de los pronunciamientos del CICR, en tanto el artículo 5 de sus Estatutos establece que el Comité tendrá el deber de:

(...) asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra, trabajar por la fiel aplicación del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y recibir las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho derecho " (inciso 2, letra c); así como el de " trabajar por la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo. [CICR, 2018],

Lo anterior implica que este organismo es el autorizado por los Convenios de Ginebra y la comunidad internacional para difundir e interpretar las normas del DIH; razón suficiente para que se tenga su conceptualización como suficiente para la adecuación jurídica y práctica de los conflictos armados internacionales como no internacionales, así como el conocimiento internacionalizado de la entidad a cargo de análisis de los conflictos.

3. DEFINICIÓN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES Y OTROS ACTOS ESPORÁDICOS DE VIOLENCIA

En lo correspondiente a los conflictos armados de carácter no internacional, denominados doctrinariamente conflictos armados internos, su definición jurídica se encuentra contenida en el artículo 3° común a los cuatros convenios de Ginebra y en el artículo 1° del Protocolo II adicional a los cuatro convenios de Ginebra; este artículo complementa y desarrolla aquél, y ambos comprenden todas las clases de conflictos armados internos en cuanto a la organización de sus actores y el umbral de intensidad.

De tal forma es pertinente analizar el artículo 1 del Protocolo II adicional, que complementa y desarrolla el artículo 3°, por cuanto contiene elementos que este no tiene, como por ejemplo: quiénes pueden ser actores del conflicto; las características de actores que constituyen un grupo organizado para establecer su capacidad para que sean destinatarios de las normas del DIH; qué actos de violencia no se consideran conflictos armados internos; y el hecho de que no se desconozca el estatuto jurídico de las partes en conflicto, con la finalidad de no reconocer al grupo armado organizado beligerancia para que no sea tratado por la comunidad internacional como un Estado en formación [^{CICR, 1977}]. También implica, el artículo tercero, como se abordará in extenso más adelante, el que sean menos las exigencias en cuanto al umbral de intensidad y la organización de los grupos en confrontación para establecer la existencia del conflicto armado de carácter no internacional. Veamos: el artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra preceptúa:

Artículo 3 - Conflictos no internacionales. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan despuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio, La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto. [^{CICR, 12 de agosto de 1949}]

En el marco del artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra, el concepto de conflicto armado interno no está establecido por criterios objetivos que permitan constatar su existencia, pues la norma se limitó en su primer aparte a constituir un límite positivo y otro negativo, para luego, allí mismo, establecer que tendrían "las partes en conflicto": los actores en conflicto, la obligación de aplicar como mínimo disposiciones de tratar con humanidad a las personas protegidas, como la población civil y los no combatientes, prohibir que se atente contra de su vida, integridad personal, dignidad personal, la toma de rehenes, detenciones arbitrarias y ejecuciones extrajudiciales, aceptar la intervención de Comité Internacional de la Cruz Roja como un organismo humanitario e imparcial; realizar en los posible acuerdos especiales para poner en vigor las normas del derecho internacional humanitario; y que se respete el ordenamiento jurídico de cada una de las partes.

En efecto, en cuanto al límite negativo, el artículo 3° común se limita a disponer que conflicto armado interno es aquel que no es de índole internacional, lo que nos lleva a considerar, conforme al artículo 1° del protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, que el conflicto armado que no es de índole internacional no comprende los conflictos armados en los que confrontan Estados, ni tampoco aquéllos en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas. (^{Ramelli, 2012})

La anterior exclusión de los conflictos armados no internacionales para situaciones de dominación colonial, ocupación extranjera y lucha contra los regímenes racistas cobra sentido en el entendido de que el pueblo que lucha contra estas situaciones ejerciendo su derecho a la libre determinación adquiere un estatus legal internacional, diferente del Estado que le niega el ejercicio de este derecho y ocupa su territorio, por lo que se considera que estas situaciones automáticamente encuadran en los conflictos armados internacionales a los efectos del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra (^{Potz, 1999}).

En cuanto al criterio positivo, el artículo dispone que el conflicto debe ser armado y se presenta o desarrolla entre las partes, o sus actores dentro del territorio del Estado Parte del Convenio. Lo primero, como se desarrollará más claro en el Protocolo II adicional a los cuatro convenios, en cuanto a que el conflicto debe ser armado, aunque suene tautológico, es para distinguirlo de conflictos de más bajas intensidades como las tenciones internas y los disturbios interiores. Con respecto a las partes en conflicto guarda silencio en cuanto a cuáles son las agrupaciones armadas que se enfrentan y sus características, sin embargo, puede vislumbrarse que si se exige por la norma que cada una de las partes en conflicto tiene la obligación de aplicar como mínimo las disposiciones relacionadas con la protección y asistencia de la población civil, de los no combatientes e incluso los de las fuerzas armadas regulares, es porque debe tener un mínimo de organización que permita cumplir y hacer cumplir a los miembros del grupo armado con esas disposiciones de carácter humanitario en el conflicto armado . (^{Ramelli, 2012})

Ahora, el artículo 3 común se completa con el Protocolo II adicional en el sentido de que tiene mayor exigibilidad para constatar la existencia de un conflicto, en tanto establece además cuáles son las partes en confrontación en el territorio del Estado parte, esto es: las fuerzas armadas regulares, fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas; y aplicar el Protocolo II adicional, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. El artículo 1 del protocolo II adicional a los cuatro convenios de Ginebra preceptúa:

4. DIFICULTADES DE LA APLICACIÓN MATERIAL DE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNACIONALES

Sin duda, la conceptualización jurídica para conflictos armados internacionales tradicionales contenida en el artículo 2 común a los cuatro convenios de Ginebra y en el artículo 1 del Protocolo I adicional a estos convenios no son de difícil adecuación en situaciones en las que confrontan Estados. Las dificultades en su adecuación o aplicación material se entendería que surgiría, cuando, verbigracia, se presentan en la dinámica de ellos intervenciones de fuerzas beligerantes que no representan un Estado específico, o intervenciones de organismos internacionales o coaliciones estatales que actúan bajo el espectro de acción del Consejo de Seguridad de Naciones Unidad o la OTAN.

En esta clase de conflictos armados contemporáneos, el Comité Internacional de la Cruz Roja en su análisis casuístico señaló que tras la intervención militar de los miembros de la OTAN en el Estado de Libia se dejó, luego de la conducción de hostilidades y la intervención extranjera, un margen a las milicias locales que les permitió ejecutar actos de saqueo, tráfico, extorsión, desplazamiento forzado y secuestros, decayendo luego en conflictos posiblemente desestructurados de baja intensidad con formas de victimización prioritariamente contra la población civil a fin de generar miedo y obtener el control de un territorio; sin que ello implique enfrentamientos directos entre grupos armados o contra fuerzas regulares del Estado [^{CICR, 2011}].

Nótese cómo un conflicto armado de carácter internacional que comprende la intervención extranjera podría generar un conflicto armado de carácter no internacional, que en el caso sub examine por parte del Comité Internacional de la Cruz Roja no se generó porque no se reunían los presupuestos del articulo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra, toda vez que el umbral de intensidad de los actos de violencia no implicaban "enfrentamientos directos entre grupos armados o contra fuerzas regulares del Estado" [^{CICR, 12 de agosto de 1949}]. En consecuencia, este tipo de situaciones generalizadas de macrovulneración de derechos humanos podría desbordar no solo los estándares mínimos de los convenios y Protocolo I adicional de Ginebra en cuanto a conflictos armados internacionales, sino que podría hacer lo mismo en relación con la necesidad de un umbral de organización e intensidad en las hostilidades de la agrupación en lo relativo a los presupuestos de conflictos armados no internacionales contenidos en el Protocolo II adicional y el articulo 3 común a los convenios de Ginebra, en tanto que luego de la intervención extranjera se incentivan, como en el caso de Libia, la conformación de grupos armados organizados que podrían constituirse como actores del conflicto y eventualmente alcanzar el umbral de un conflicto armado no internacional.

Ahora bien, debido a la dificultad de adecuación jurídica de estas situaciones frente a las normas estáticas de los convenios de Ginebra y sus protocolos, ha sido la jurisprudencia de tribunales ad hoc, como el de la antigua ex Yugoslavia, los que han dilucidado parámetros objetivos para determinar el marco jurídico aplicable en casos concretos que serán desarrollados con posterioridad en el acápite de las bandas criminales en diversos escenarios [^{CICR, 2011}].

Si se sigue revisando los conflictos armados internacionales, se avizoran otras dificultades y, por tanto, desafíos de aplicabilidad jurídica de los convenios de Ginebra. Encontramos entonces también los casos de intervención de agentes no estatales, esto es, que no actúan en nombre de un Estado, sino mediante organizaciones terroristas que aprovechan las limitaciones geográficas situando sus bases más allá de las fronteras, fuera del alcance de las fuerzas regulares estatales, dispersando sus miembros por diferentes países, imposibilitando con ello el uso de la fuerza legítima sobre la organización, ya sea desde el punto de vista del DIH o desde el enfoque de los DDHH Unión Europea, 2012).

Esto implica, dependiendo de cada caso concreto, la aplicación del derecho del Estado de usar la fuerza para defender la ley y el orden, incluyendo la fuerza letal, que en caso de conflictos armados sería en virtud del principio de necesidad militar, pero en caso que se considere imposible aplicar las normas relativas a conflictos armados internacionales por las mencionadas circunstancias derivadas de factores políticos, religiosos de estos actores no estatales, entonces se tendrá que restringir la fuerza para los casos cuando es absolutamente necesario y estrictamente proporcional a ciertos objetivos legítimos, como el mantenimiento del orden público bajo los presupuestos de normas soft law como el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley de 1979, que se relaciona estrictamente con el principio de necesidad absoluta para aplicar la fuerza durante situaciones que no actualizan un conflicto armado internacional (CANI) o conflicto armado no internacional (CAI) (Corte Interamericana de Derechos Humanos [CIDH], 2015).

Todos estos aspectos llevan a considerar que se presentan diferentes niveles de intensidad de hostilidades en los CAI, que los sitúa dependiendo del caso en los recientes conflictos asimétricos en la que la parte más débil busca una ventaja comparativa frente a su contraparte militarmente superior mediante prácticas taxativamente prohibidas por el derecho internacional humanitario, como los ataques contra la población civil, uso de escudos humanos, armas de efectos indiscriminados, entre otras prácticas catalogadas por la comunidad internacional como "terroristas" (^{Geiss, 2006}).

A causa de la disparidad de la capacidad militar de los beligerantes en algunos conflictos contemporáneos, como la guerra de Irak frente a la intervención estadounidense, los incentivos de los actores del conflicto para violar el DIH parecieran ser mayores, a tal punto que los grupos armados beligerantes desnaturalizan el principio de distinción señalado en el artículo 4 del III Convenio de Ginebra al usar a la población civil como escudos humanos o al camuflarse (^{Docherty y Garlasco, 2003}, p. 78) con esta para perpetrar ataques sin ser detectados como objetivos legítimos de ataque; mientras que las fuerzas regulares desatienden las precauciones necesarias del principio de proporcionalidad de sus ataques; aspecto que genera un incumplimiento en cadena de las disposiciones del DIH ya no como caso fortuito o restringido, sino de manera generalizada y como principal característica.

En esta clase de conflictos armados asimétricos la comunidad internacional no tiene claro la calificación jurídica de la situación; en otros términos, la adecuación formal de un conflicto armado internacional, no internacional o conflicto armado interno internacionalizado aplicable a los sujetos infractores por los umbrales de intensidad que generan graves infracciones al DIH y los DD.HH.

Como he venido mencionando, la ambigüedad organizativa y la variación del nivel de intensidad en la conducción de hostilidades de estos grupos armados dificulta la adecuación de estos conflictos irregulares y poco convencionales con la normatividad internacional; por lo anterior, se debe recurrir al derecho consuetudinario, las subreglas jurisprudenciales y los principios aplicables a fin de dilucidar la situación jurídica adecuada. Estas dificultades en la adecuación jurídica terminan reflejándose de igual forma en las situaciones de conflictos armados no internacionales mencionadas, en las que resurgen otras clases de grupos armados tales como las Bandas Criminales en adelante BACRIM, aspecto que se estudiará en nuestro siguiente apartado.

5. DIFICULTADES DE APLICACIÓN MATERIAL DE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES

Tratándose de conflictos armados no internacionales, como se ha venido mencionando, los grupos de delincuencia organizada en algunos casos son miembros de grupos armados desarticulados o sometidos a procesos transicionales que en el devenir de estas etapas de transición se reorganizan delincuencialmente sin necesariamente tener un control territorial, una finalidad política, ni sostener enfrentamientos directos con las fuerzas regulares del Estado; sin embargo, cuentan con material bélico suficiente para hacerles frente, lo que conlleva en algunos casos a que su accionar se prolongue en el tiempo, y puedan llegar a contemplarse como actores del conflicto armado según los factores indicativos de umbrales de intensidad y organización señalados por el Tribunal Penal Internacional para la antigua ex Yugoslavia en el caso Fiscal vs. Haradinaj y Fiscal vs. Tadic, a saber:

(...) el número, duración y gravedad de las confrontaciones o enfrentamientos armados; unidades de combatientes desplegados en ambos lados y el tipo de fuerzas gubernamentales involucrada, tipos de armas utilizadas; número de víctimas militares y civiles; magnitud de daños materiales causados; efectos de la violencia en la población civil, capacidad para planificar y lanzar operaciones militares coordinadas; capacidad para reclutar, entrenar y equipar a nuevos combatientes, entre otros. (^{Tribunal Penal Internacional para la Antigua Ex Yugoslavia,1998}, párr. 60)

Estos aspectos sin duda polarizan la definición jurídica de la tipología de conflictos bajo los criterios axiales del umbral de intensidad y su nivel de organización, que los ubicaría, según el caso, en el campo de las tensiones internas y disturbios interiores, es decir, en las normas del derecho internacional de los derechos humanos o, tratándose de conflictos de mayor intensidad, en las normas del derecho internacional humanitario, esto es, en el Protocolo I y los IV Convenios de Ginebra si se trata de conflictos armados internacionales, y en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra y en el artículo 3 común a estos Convenios para conflictos armados de carácter no internacional.

Teniendo claro los ámbitos de aplicación de las normas relativas a los conflictos armados no internacionales, vale la pena analizar casuísticamente tres casos: en primera medida, la lucha contra las bandas organizadas de narcotráfico en México, luego una analogía con las bandas criminales de Colombia y por último un análisis de la ascensión en los umbrales de intensidad en el conflicto social y político de Venezuela, que lo trataremos en la sección "De las dificultades de aplicaciones material en actos esporádicos de violencia".

En el contexto de México, como indica Esteban Arratia al citar Hoffman, en el caso de las tácticas que usa el "Cártel Jalisco Nueva Generación" o "Los Caballeros Templarios", se avizora que emplean armamento propio de las Fuerzas Armadas y tácticas de guerrilla; mientras que otros grupos que operan en ese mismo territorio, como sería el caso de "Los Zetas", exhiben ciertos rasgos de protoinsurgencia y una marcada tendencia a militarizar sus acciones, "pero todos ellos se comportan como oponentes híbridos, es decir, aquellos que simultánea y adaptativamente utilizan una mezcla que fusiona armas convencionales, tácticas irregulares, terrorismo y comportamiento criminal en el espacio de batalla" (^{Arriata, 2012}, pág. 28)

Por lo tanto, existen algunos actores armados no estatales que plantean dificultades de aplicación o adecuación jurídica de los estatutos del DIH, pues, aunque su actuar se podría asemejar a los presupuestos organizativos y de intensidad del Protocolo II adicional, en la mayoría de casos y a mi juicio, los Estados terminan atribuyéndoles como sucede en México la aplicación de menos exigencias, es decir, las del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.

Estas circunstancias han llevado a considerar a la mayoría de doctrinantes que "desde la perspectiva organizacional, los cárteles suelen contar con "una base común a todos los grupos criminales: un grado mínimo de sofisticación consistente en aparatos directivo, logístico, coactivo, de información, financiero y de protección política" (^{Arratia, 2012}, p.29).

Ahora, aunque tengan un mínimo de organización, es claro que no configuran un ejército, ni ejercen operaciones militares concertadas y sostenidas, pues no tienen un control territorial en ese sentido, no podrían ubicarse dentro de los parámetros del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra; de hecho, por la misma dinámica del conflicto y las estrategias que conlleva este, los grupos armados organizados no permanecen por su actuar ilícito en un mismo territorio; aspecto que podría no anular su control territorial, por lo que recaería en el ámbito de aplicación del artículo 3 común, el cual solo exige para su aplicación un mínimo de organización, deduciendo el nivel de intensidad de los combates, pues el Estado de México ha manifestado mediante diversos comunicados que debido a la intensidad de los combates, se ha tenido que recurrir a las fuerzas militares, y no solo a las de naturaleza civil como las de policía, para combatir el crimen organizado. "Fueron los propios gobernadores de las entidades los que solicitaban la ayuda de las Fuerzas Federales para combatir a las organizaciones criminales en sus entidades una vez que los niveles de violencia incrementaron" (^{Arratia, 2012}, p. 27).

Colombia, a diferencia del Estado de México, ha dejado de lado la discusión política de la existencia o no del conflicto o del tratamiento de bandas como actores del mismo, pues frente al combate y tratamiento de los grupos armados organizados ha hecho un avance significativo en cuanto a estos aspectos, en tanto como se ilustrará, ha dejado de lado la evasión política de aplicación de los estatutos del DIH para estos grupos armados, y solo hasta 2015, con el advenimiento de la directiva 003 y la directiva 015 de 2016 de la Fiscalía General de la Nación de Colombia, ha reconocido formalmente a las Bacrim como actores del conflicto armado interno y autores de crímenes de guerra; decisión de gran relevancia en tanto el Estado venía combatiendo a estos grupos con las normas relativas a los derechos humanos por no considerar a las "Bacrim" actores del conflicto, sino simples bandas delincuenciales emergentes que no tenían, a su juicio, nexos con actores reconocidos como paramilitares de las AUC o guerrilleros del ELN o de las FARC, entre otros.

Lo anterior resulta relevante, debido a la incidencia de estos grupos en el territorio del Estado colombiano, pues como señaló la fundación Indepaz, en los procesos transicionales de Colombia con el grupo armado paramilitar de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) se presentaron diversas fallas de control, seguimiento y vigilancia institucionales que provocaron que luego del sometimiento, desmovilización y reinserción de las AUC al ordenamiento jurídico colombiano entre 2002 y 2008, dentro de los postulados de la Ley 975 de 2005, surgieran una serie de grupos armados disidentes arguyendo la falta de cumplimiento en lo pactado en su acuerdo de paz, al punto de que según el Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz durante 2012 estos grupos armados criminales hicieron presentía en 409 municipios de 30 departamentos de Colombia (^{Herrera, 2013}).

Ahora, estos grupos armados organizados que resurgen de los paramilitares han sido catalogados por el Estado colombiano inicialmente como bandas criminales (Bacrim), lo que a su turno responde a los postulados sociales de Pierre Bordieu en los que establece que el lenguaje transmite un simbolismo creativo, es decir, bajo discursos performativos el Estado denominó a estos grupos y les dio, por este hecho, el tratamiento de simples bandas criminales, por lo que fueron combatidos como tal durante varios años por el Estado bajo el uso legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público, en este sentido, las normas relativas al derecho internacional de los derechos humanos. Esta decisión política, considero fue errada conforme al umbral de intensidad del conflicto armado que generan la mayoría de estas estructuras delincuenciales (^{Moraña, 2014}).

Sin embargo, gracias al reconocimiento de las Bacrim como actores del conflicto armado, en 2015 con la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-250A de 2012, se estableció que el carácter indicativo, y enunciativo del "rótulo" del actor no debe ser tenido como un criterio axial a tener en cuenta en el momento de definir si su actuar se enmarca en un conflicto armado, decisión que más adelante fue desarrollada por la misma Corte Constitucional en la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T- 025 de 2004 mediante el Auto 119 de 2013, en el que se señaló, en relación con la falta de inclusión de víctimas de las Bacrim al registro único de víctimas, lo siguiente:

(...) la práctica de la Dirección de Registro que consiste en negar la inscripción en el Registro Único de Víctimas a las personas desplazadas por situaciones de violencia generalizada (como se ha presentado en aquellos casos en los que los actores son las BACRIM y sus acciones no se presentan con ocasión del conflicto armado) y, en términos más amplios, en aquellas circunstancias en las que el desplazamiento no guarda una relación cercana ni suficiente con el mismo, no es acorde con la lectura que esta Corporación ha realizado de la definición operativa de víctima incorporada en la Ley 1448 de 2011, ni con la abundante y consistente jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación. (^{Corte Constitucional de Colombia, 2015})

Aunque en la decisión no se reconoció directamente que las Bacrim fueran parte del conflicto armado, sí fue un hito importante para cambiar el marco jurídico del que hoy hacen parte algunas estructuras del crimen organizado.

Sin duda, la estrategia con la que el Estado estaba usando la fuerza legítima exclusivamente en el marco de los derechos humanos para enfrentar a los grupos armados era errada e insuficiente conforme a la conducción de hostilidades, por lo que mi tesis, consistente en que la mayoría de Estados que enfrentan el flagelo de la delincuencia organizada pasan por fases en la que en un principio desconocen los principales criterios de intensidad y organización para determinar que un grupo armado es actor del conflicto, cobra vigencia. Los Estados deben tener en cuenta para combatir estos grupos aquellos criterios indicativos, especialmente el de intensidad, aspecto del que además se deduce el umbral de organización del grupo armado cuando no se cuente con la información necesaria para ello.

Estos criterios de intensidad y organización han sido resaltados en el caso Prosecutor vs. Tadic del Tribunal Penal para la antigua ex Yugoslavia, en el que se indicó que permiten distinguir un conflicto armado "del bandolerismo, insurrecciones desorganizadas y de breve duración, o las actividades terroristas, que no son materia del DIH"; ahora, es importante señalar que si bien el Estado desconoció el umbral de intensidad de algunos grupos organizados, los factores indicativos dictaminados por la jurisprudencia y las normas del DIH deben ser analizadas en conjunto a fin de sopesar cada criterio y no de manera aislada como se venía haciendo por el Estado colombiano anteriormente (^{Tribunal Penal Internacional para la Antigua Ex Yugoslavia, 1998}).

De acuerdo con la directiva 003 de 2015 de la Fiscalía General de la Nación para la persecución de los crímenes de guerra y la 015 de 2016 del Ministerio de Defensa de Colombia para combatir a las Bacrim, para identificar si se está frente a un grupo armado organizado (GAO) que han alcanzado un umbral alto de hostilidades se tendrá en consideración los siguientes elementos concurrentes a fin de utilizar el uso de la fuerza letal legítima bajo los presupuestos del DIH:

Sumado a lo anterior, se tendrán en cuenta factores como la seriedad de los ataques, el incremento en las confrontaciones, la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y periodo de tiempo, el Gobierno se verá facultado para aplicar el marco regulatorio del DIH y recurrir a la fuerza militar contra los grupos armados en lugar de valerse de las fuerzas de policía en el marco del DIDH; esta estrategia, aunque estimo tardía, es un acierto válido que era necesario para contrarrestar los modus operandi de estos grupos que han alcanzado un nivel de intensidad mayor que el de las tensiones y disturbios interiores (^{Fiscalía General de la Nación, Directiva 015 de 2015}).

Este cambio de viraje sobre el uso de la fuerza aclara la posición que tenía el Estado anteriormente no solo respecto a la condición de las Bacrim, sino en cuanto a la legitimidad del uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional colombiana en conjunto con las Fuerzas Militares para el combate con los grupos armados organizados, pues en Colombia, pese a que la Constitución Política es clara en el sentido de que conforme al artículo 218 la Policía Nacional es un cuerpo de naturaleza civil a cargo de la nación, cuyo finalidad es el mantenimiento del orden público, garantizando el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y que las Fuerzas Militares tienen la misión de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, según el artículo 217 de la misma Constitución, aquella institución policial cumple funciones de naturaleza militar, ahora avaladas por esta nueva directriz para combatir a grupos armados organizados, los militares, a su vez a veces cumplen funciones de policía persiguiendo el delito de narcotráfico, dado que se asegura que estos grupos armados organizados se financian con el narcotráfico. En cuanto a las funciones militares de la Policía Nacional, si bien la Corte Constitucional colombiana aclaró dicha posibilidad, esta se cristalizó en el ordenamiento jurídico mediante las directivas 005 y 003 de 2015 y 2016, respectivamente.

Otra implicación del uso del DIH para combatir a los grupos armados organizados (en adelante GAO) es que se podrá usar el uso letal de la fuerza en las operaciones de carácter militar, es decir que dentro de una operación militar se podrán planear operaciones que involucren el uso de fuerza letal al punto de acciones que impliquen la privación de la vida bajo criterios proporcionales, de estricta necesidad y que el objeto de ataque represente una ventaja militar concreta y definida, aspectos que a priori no estaban incluidos en las operaciones de control ejecutadas bajo la interpretación exclusiva de los DDHH (^{Fiscalía General de la Nación, Directiva 003 de 2015}).

Como se ha enunciado, el cambio de regulación y tratamiento de los GAO se ajusta a los parámetros actuales del DIH, porque muchas de estas estructuras cumplen con los principales requisitos. El primero de ellos es la intensidad de las hostilidades; en cuanto a esta, el Tribunal Penal para la antigua ex Yugoslavia decantó diversos factores indicativos para ser examinados:

(...) el número, duración e intensidad de las confrontaciones; el tipo de armamento y otros equipos militares usados, el número y el calibre de las municiones disparadas; el número de personas y el tipo de fuerzas que forman parte de la disputa; el número de bajas; el grado de destrucción material y el número de los civiles que huyen de las zonas de combate. La participación del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas también puede reflejar la intensidad de un conflicto. (^{Tribunal Penal Internacional para la Antigua ex Yugoslavia, 2008})

Sobre estos factores indicativos debo señalar que no es requisito necesario la concurrencia de todos para probar la intensidad del conflicto, pues este criterio busca diferenciar las tensiones y disturbios interiores de los conflictos con un mayor umbral de intensidad. Ahora, la violencia que surge de las Bacrim no es ideológica; circunstancia que no es impedimento para que usen material bélico para confrontar a las Fuerzas Militares, además que los hechos victimizantes ejecutados dan cuenta de la intensidad del conflicto, tal como ilustra Natalia ^{López (2015)} al citar a Human Rights Watch en un informe de 2010 en el que se estableció que uno de los principales objetivos de estas bandas criminales es

(...) el tráfico de sustancias ilícitas y la minería ilegal (...) se han convertido en un actor crucial dentro de las cifras de violaciones a los derechos humanos. (...) han cometido delitos como masacres, homicidios, torturas, violaciones y desapariciones forzadas, entre otros, alrededor de todo el país. Como consecuencia de estas violaciones, el desplazamiento interno en Colombia ha aumentado sustancialmente. (p.16)

Por último, en cuanto al nivel de organización de los integrantes de los grupos criminales, que deben estar coordinados en cierto grado por sus superiores, o al menos simplemente deben estar mínimamente organizados, este criterio ya no requiere de la rigurosidad de una organización militar jerárquica, según lo señalado en el caso Prosecutor vs. Limaj por el Tribunal Penal Internacional para Antigua Ex-Yugoslavia, que hace relación solo al criterio de intensidad tal y como lo transliteramos supra.

Algunos medios de comunicación han declarado que estos grupos armados "han dejado de ser estructuras criminales para convertirse en redes de organizaciones criminales. La estructura operativa dejo de verse desde una perspectiva lineal y jerárquica y pasó a ser funcional en forma de red, en la cual aseguran diferentes nodos de operatividad en el territorio nacional (^{Ávila, 2016}, p.9), según lo anterior es evidente que estos grupos están mínimamente organizados, pero no en general de manera jerárquica.