1.1 La adopción de autoridades de regulación independientes: signo de un nuevo modelo de sociedad

La adopción de autoridades de regulación independientes caracteriza el advenimiento de un nuevo modelo de sociedad, en una mutación marcada por la importancia que se otorga a la eficacia en la gestión de la economía. En ese contexto, y pese a que se trata de entidades a cargo de asuntos económicos y legales, la atribución de competencias importantes a entidades que no fundan sus poderes en elecciones democráticas plantea preguntas más amplias. De esa forma, se cuestionan los valores en torno a los cuales se organiza una comunidad política, incluida la fuente en la que se funda el ejercicio del poder (^{Rubin, 2001}; ^{Frison-Roche, 2001}).

Al mismo tiempo, se produce una redefinición de las relaciones entre Estado y economía, el abandono de algunas actividades propias del Estado providencia y la admisión de la regulación como la actividad emblemática (^{Thirion, 2014}). De manera concomitante, se ha presentado un cambio de signo entre lo público y lo privado en materia económica. Los atributos simbólicos asociados a lo público, como el espacio de lo universal, del bien común o del interés general, son puestos en duda (^{Sève, 1997}). En su lugar, el mercado aspira a erigirse como el modelo que se debe seguir (^{Frison-Roche, 1995}).

La búsqueda de una nueva eficacia para la acción estatal se impuso ante el agotamiento del modelo en el que el Estado actuaba como actor principal en diferentes sectores económicos. Frente a la crisis de ese modelo, se adoptan cambios dirigidos a permitir que el Estado conserve su legitimidad. De esa manera, se reconoce que el consentimiento de los ciudadanos frente al ejercicio del poder está determinado por la eficacia en el desempeño de la gestión pública (García, 1987, p. 38), es decir, por su capacidad para alcanzar los objetivos que persigue. Por ello Habermas (1998, p. 22) afirma que el Estado superado por la crisis económica es castigado con una falta de legitimidad, porque pierde la confianza de los gobernados, en cuanto a los orígenes y las formas del ejercicio del poder. Por ello, la creación de autoridades administrativas independientes es identificada como un remedio para superar la crisis de legitimidad. En efecto, la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad con la que esas instituciones llevan a cabo sus misiones son sus rasgos principales. De esa manera se lograría, además de un mejor funcionamiento de la economía, una refundación de la legitimidad democrática del Estado (^{Frison-Roche, 2004}).

1.1.1 La búsqueda de una nueva eficacia para la intervención económica estatal

El advenimiento de los reguladores independientes es producto de una transformación particular en pos de una nueva eficacia para la acción estatal sobre la economía. En tal sentido, autores como ^{Perroud (2015}, p. 237) afirman que la búsqueda de la eficacia implica un cambio en el centro de gravedad del derecho económico, que pasa de centrase en la defensa de la libertad para concentrarse en valores como la eficacia, la eficiencia y la competitividad. En la misma dirección, un estudio realizado por el Consejo de Estado francés (^{Conseil d'État, 2001}) identifica, como justificación para la creación de esas autoridades administrativas independientes, la necesidad de garantizar la efectividad de la intervención estatal en términos de velocidad, adaptación a las necesidades cambiantes del mercado y la continuidad en la acción.

La tendencia hacia la eficacia impuso el abandono de estrategias y herramientas jurídicas de intervención económica consideradas ineficaces, como el modelo del Estado empresario y la economía administrada. El Estado empresario fue una mutación fundamental del Estado gendarme.

Una transformación caracterizada por una intervención creciente e indiscriminada de la participación directa del Estado en la economía, que implicaba la antítesis del modelo clásico liberal. Como efecto, muy pocos sectores económicos quedaron excluidos de la presencia estatal, la cultura, la industria o los bienes sociales; el Estado era omnipresente como productor, consumidor o banquero. En ciertos casos, las empresas del Estado operaban en condición de monopolio; en algunos otros, se encontraban en posición dominante dentro del mercado respectivo. En consecuencia, la presencia estatal en la economía se incrementó considerablemente, lo cual le otorgó una influencia determinante en la actividad económica (^{Farjat, 1971}).

Además, a través de diferentes instancias administrativas, el Estado había multiplicado las disposiciones reglamentarias destinadas a gobernar la vida económica. Dichas medidas abarcaban desde normas que gobernaban las relaciones contractuales particulares hasta una planificación pública general de la actividad económica. En consecuencia, el modelo de la economía administrada implicaba un repliegue drástico de la organización libre de la interacción económica en beneficio de un rol mayor para la administración. Los análisis sobre este tema han observado que esta tendencia se expresó por medio de una plétora de textos quisquillosos, ilegibles y, a veces, contradictorios (^{Frison-Roche, 1996}; ^{Chevallier, 1987}) Mediante ellos, la burocracia pretendía sustituir al mercado, identificando la manera más eficiente y los objetivos que debían seguir los operadores económicos.

El advenimiento del Estado regulador se explica en parte por la grave crisis a la que se vio confrontado el crecimiento económico debido a la influencia determinante de la acción estatal. En Francia, la quiebra de la economía administrada (^{Aftalion,1990}) estuvo acompañada del "shock" petrolero que puso fin a la época de prosperidad general de la posguerra (los treinta gloriosos). En Colombia, como en América Latina, se ligó con la crisis en el pago de la deuda externa, que afectó el progreso a los países de la región y que llevó a denominar los años 80 como "la década perdida". En consecuencia, se generó una percepción negativa del activo rol económico del Estado. Eso condujo al retiro de la presencia pública del mercado, la privatización de las empresas públicas o al sometimiento de las empresas públicas restantes a las normas comerciales ordinarias. En adelante la administración de las empresas públicas restantes debió enfrentar criterios de eficiencia más rigurosos y adaptarse a un nuevo marco jurídico en el que el empresario estatal ha perdido muchos privilegios de los que antes disfrutaba (^{Tixier, 2002}).

La transición del Estado empresario al Estado regulador implicó también una reconfiguración de la estructura estatal, reformas marcadas por la desaparición de ciertas manifestaciones estatales responsables de actuar directamente en la economía. En su lugar, se despliega un conjunto de nuevas entidades a cargo de la actividad de regulación. Además, de un cambio en el modelo y las estrategias de intervención, el Estado regulador implica también la reducción del conjunto de objetivos que se propone la administración. Por ello, autores como ^{Rouban (1994}, p. 18) hacen referencia a un Estado más modesto, que reduce su influencia sobre la economía a roles antes considerados secundarios.

1.1.2 Replanteamiento del rol de los políticos y los expertos

Tanto en Francia como en Colombia el advenimiento de la regulación como la principal forma de intervención del Estado en la economía implicó también una transferencia del poder de influencia, de los políticos a los expertos. En tal sentido, se ha firmado (^{Louvaris, 2007}) que la política y la ideología, legítimamente presentes en el debate democrático, deben ahora contar con mayores restricciones provenientes de la técnica. Se trata de un cambio en la racionalidad que guía la implementación de las políticas públicas; ahora las oposiciones resultantes de las divisiones políticas se habrían desvanecido a favor de una consideración más tecnocrática de los problemas económicos y sociales (^{Rouban, 1994}). Por ello, el conocimiento se convierte en un elemento fundador de la legitimidad de las decisiones y el paradigma científico se utiliza como argumento de autoridad en el debate político para legitimar la aparición de un Estado regulador (^{Chevallier, 2001}).

El regulador independiente es una institución especialmente adaptada a la gestión de los expertos, ya que exige tres condiciones que, con razón o sin ella, han sido asociadas con la experticia. En primer lugar, la importancia que se otorga a la economía ha permitido que quienes dominan esa disciplina asuman los roles centrales en materia de regulación económica (^{Gilardi, Jordana y Levi-Faur, 2006}). En segundo lugar, los expertos han ganado preponderancia gracias a su reputación de imparcialidad, cualidad ausente entre los políticos, quienes, por la naturaleza de su actividad, se ven obligados a tomar partido. Finalmente, la necesidad de una visión a largo plazo exigiría blindar la dirección de las autoridades de regulación de la influencia política excesiva en beneficio de los expertos. Esto por cuanto la actividad política está marcada por periodos electorales de corto plazo, lo que puede ser contrario a la estabilidad necesaria para la maduración en el tiempo de grandes inversiones.

A lo anterior debe agregarse un cierto descrédito que ha afectado a la política debido a su incapacidad para producir resultados que sean socialmente aceptables. En efecto, la regulación independiente se basa en teorías que desconfían de los políticos (^{Stigler, 1971}; ^{Buchanan & Tollison, 1984}), ya que en sus decisiones no primaría el interés general, sino su interés personal. De allí que la adopción de autoridades de regulación económica dotadas de autonomía expresa una tendencia general hacia el repliegue de la influencia política en el gobierno de la economía (^{De Smet, 2014}). La doctrina francesa vincula esa pérdida de influencia con la crítica feroz de la que es objeto la clase política (^{Rouban, 1994}, p. 13), hecho que ha conducido a una crisis del sistema de representación y una desmitificación de los funcionarios elegidos popularmente. En Colombia, esta tendencia tiene aun más sustento debido a las graves disfunciones que exhiben las principales instituciones políticas. Así, la corrupción y el clientelismo que caracteriza al régimen político colombiano conducen a una ausencia de prestigio de los políticos, hecho que justifica el aumento del poder de los técnicos.

1.2 La influencia extranjera paralela: el derecho anglosajón y el de la Unión europea

La adopción de autoridades de regulación independientes en los dos países analizados ha sido asociada a influencias extranjeras. Aunque las razones determinantes para la llegada de esta institución a cada uno de los órdenes jurídicos mencionados no son idénticas, podemos hablar de un cierto paralelismo en las causas que determinaron su adopción, una consecuencia jurídica de la globalización en los estados nacionales. En efecto, ese fenómeno implica una reducción del margen de maniobra de los actores nacionales, debido al surgimiento de nuevos actores, como las organizaciones internacionales y los mecanismos de integración regional.

En ese contexto, los ordenamientos legales de la familia de derecho continental han sufrido la influencia creciente de instituciones legales propias del derecho anglosajón, que se manifiesta de manera particular en los diferentes Estados. Por ello, se ha afirmado que la internacionali-zación de la regulación independiente expresa una cierta universalización de las instituciones legales, un nuevo derecho sin fronteras, caracterizado por una americanización del derecho continental y una homogeneización de los sistemas jurídicos que integran la Unión Europea (^{Marcou, 2005}; ^{Dellis, 2010}; ^{Mockle, 2000}; Levi-Faur y ^{Jordana ,2005}).

Por consiguiente, tanto Francia como Colombia han afrontado dificultades legales para adaptar a su estructura estatal una institución lejana de su traducción jurídica. En ese proceso, Francia ha implementado reformas institucionales que, si bien son lejanas de su tradición jurídica, protegen de manera efectiva la independencia. En Colombia, por el contrario, los políticos han preservado su poder determinante, lo cual ha facilitado la captura del regulador. El proceso de adaptación se ha originado en forma relativamente simultánea (desde fines de los años 80) y no siempre voluntaria. Sin embargo, la crisis económica en que desembocó el modelo del Estado interventor tornó en imperativas las reformas. Así, la crisis de la deuda en América Latina y la consolidación del mercado común en la Unión Europea pueden ser identificados como factores externos al origen de las reformas.

1.2.1 En Francia, la influencia del derecho de la Unión Europea

Las obligaciones derivadas de las normas europeas se encuentran en el origen del advenimiento del regulador independiente en Francia. El proceso de construcción de la Unión Europea ha implicado una importante transferencia de soberanía de los Estados nacionales a la Unión. La iniciativa legislativa y la adopción de normas ya no son ya responsabilidad exclusiva de las instituciones nacionales, sino que se ha generado una pluralidad de productores de normas e iniciativas legales. Por tal motivo, existe un cierto consenso en la doctrina francesa que atribuye la creación de autoridades administrativas independientes a una obligación que se desprende del Derecho comunitario, dentro del cual se atribuyó a esas instituciones una importancia fundamental (^{Majone, 1997}; ^{Frison-Roche, 2006}; ^{Ziller, 2010}; ^{Calvet, 2004}).

El establecimiento de un mercado común es un objetivo esencial de la Unión Europea. En ese empeño, el regulador independiente juega un papel crucial, por cuanto es la garantía de una competencia leal entre las diferentes compañías de los Estados nacionales. La exigencia es particularmente relevante en el caso del Estado francés, pues ese país optó por mantener la calidad de accionista principal de las empresas públicas. De allí que separar la dirección de las autoridades de regulación de los gobiernos nacionales fue identificado como una garantía de imparcialidad. De esa manera se impide que las empresas de los Estados que hacen presencia directa en los mercados nacionales actúen al mismo tiempo como jueces y partes en la disputa económica; alterando de esa forma el libre juego económico dentro de un mercado abierto a la competencia.

Las políticas de liberación de los sectores económicos de las economías nacionales fueron impulsadas por las instituciones de la Unión Europea. En primer lugar, la Comisión, a través de directivas, actuando en su calidad de guardiana de los tratados y representante del interés general de la Comunidad exigió a Francia el cumplimiento de los compromisos para permitir el funcionamiento del mercado único. En segundo lugar, las normas del Tratado de Roma, que someten a las reglas de la libre competencia las compañías estatales que actúan en condición de monopolio. Dado que esas normas conciernen a las empresas de servicios públicos, su interpretación y aplicación generó polémica, pues con el fin de permitirles desarrollar esas funciones de interés general, las normas de la Unión establecen excepciones que benefician a esas sociedades. En tercer lugar, la Corte de Justicia, a través de su jurisprudencia, jugó un papel decisivo apoyando las iniciativas liberalizadoras de la Comisión.

Un análisis completo de las normas del derecho europeo que han influido en el advenimiento de los reguladores independientes en Francia desborda el objeto y los límites de nuestra investigación. Su invocación somera la consideramos pertinente con el fin de demostrar la influencia externa que condujo a la adopción de esas entidades en Francia. En ese sentido, conviene resaltar el rol fundamental del artículo 90 del Tratado de Roma (hoy artículo 106 del TFUE). Esa norma fue el sustento legal de la vigorosa iniciativa liberalizadora de la Comisión. En torno a su interpretación se generaron encendido debates, pues debía conciliar el objetivo de lograr un mercado común, con valores superiores para Francia, como la noción de servicio público. De allí que haya sido considerada una de las disposiciones del Tratado cuya interpretación ha generado mayor controversia. (Para profundizar al respecto ver ^{Gavalda y Parleani, 2010}, p. 479; ^{Bracq, 2011}; ^{Pais Antunes; 1991}, ^{Bazex, 1995}; ^{Charbit, 1995}).

La polémica en torno al alcance de esa norma enfrentó judicialmente a los Estados con la Comisión. Como producto se generó una abundante jurisprudencia en la que, con algunas excepciones, la Corte de Justicia apoyó las iniciativas de la autoridad europea (^{Chavrier, 1995}). El debate se centró inicialmente en la liberación del sector de las telecomunicaciones (^{Laget-Annamayer, 2002}; Lapor-te 2007). La Comisión exigió una separación clara entre las actividades económicas del operador histórico y las actividades de regulación. Esas pretensiones fueron consideradas legalmente bien fundadas, entre otros, mediante los fallos C-202/88 de 19 de marzo de 1991, República Francesa contra Comisión/ europea y C-18/88, de 13 de diciembre de 1991. Posteriormente, la exigencia de independencia se extendió, ya no cubría solo a los operadores, sino que concernía la estructura misma de la administración francesa (^{Hoynck, 2012}). Así, en el caso Taillandier C-92/91, la Corte censuró al Estado francés por considerar que no era suficiente privar al operador histórico de competencias en materia de regulación. El requisito de la independencia imponía sustraer de la dirección del Gobierno las dependencias administrativas encargadas de ejercer esa función.

1.2.2 En Colombia, la influencia de los prestamistas internacionales

En Colombia, al igual que en Francia, la adopción de reguladores independientes en el derecho económico fue influenciada por organismos externos. El papel desempeñado en Francia por el derecho y las autoridades europeas ha sido asumido en el caso colombiano por los prestamistas de fondos internacionales, inicialmente el Fondo Monetario Internacional (FMl)y el Banco Mundial. Luego el proceso de admisión del país a la OCDE reforzó esa tendencia. La crisis de la deuda externa, que afectó a los países de América Latina en la década de 1980, tuvo como efecto secundario aumentar la influencia de los prestamistas internacionales. Debido a ella, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial ganaron una influencia decisiva, que les permitió exigir a los países deudores, como una condición previa para la concesión de nuevos recursos para pagar sus deudas, la implementación de reformas económicas estructurales.

Dada la gravedad de la crisis de la deuda, el FMI intervino activamente para garantizar la estabilidad del sistema monetario internacional. Su papel fue el de facilitar el pago de la deuda mediante la asignación de recursos frescos a los países deudores, actuando como un director de la crisis (^{Boughton, 2000}). En ese rol, el Fondo, auxiliado por el Banco Mundial, asumió la reflexión acerca de las causas de la crisis de la deuda de los países latinoamericanos y, por lo tanto, se arrogó la potestad de indicar las medidas que se debían adoptar a fin de superar las dificultades. Las orientaciones de los prestamistas internacionales siguieron un paradigma: el Consenso de Washington (^{Williamson, 1990}). Las recomendaciones del Consenso son una especie de decálogo, que contenía las condiciones económicas o políticas que debían cumplirse como condición previa para autorizar el acceso a nuevos recursos de los prestamistas internacionales.

Entre las políticas recomendadas se encontraban, junto con las preocupaciones tradicionales de la heterodoxia económica, como la prudencia en la gestión económica; el control del déficit fiscal; la disciplina presupuestaria; el control de la inflación; y el equilibrio en la balanza comercial; otras ideas críticas sobre el papel del Estado en la economía. Se preconizó la importancia de reducir la presencia estatal, la privatización de empresas públicas y la apertura económica de los mercados nacionales a la competencia internacional. En ese marco, la adopción de autoridades de regulación independientes fue un asunto accesorio, dentro de una amplia agenda de reformas, percibidas todas como imposiciones por parte de los prestamistas internacionales (^{Estrada, 2010}).

Los instrumentos jurídicos a través de los cuales el FMI ejerce influencia son la condicionalidad y los acuerdos de confirmación. Estos se han convertido en los pilares centrales de su actividad, y le permiten determinar las políticas que los Estados que deben implementar como condición para acceder a nuevos recursos (^{Sorel, 1996}; ^{Guitian, 1995}). Se trata de instituciones jurídicas sui géneris y sofisticadas que, pese a no contar con la coerción propia del derecho estatal, tienen una influencia determinante. Por ello, la doctrina internacional los ha identificado como una forma de soft law, que puede influenciar los comportamientos de una manera más eficaz que el derecho duro, pues en ausencia de fuerza normativa, los donantes internacionales cuentan con la posibilidad de aplicar represalias económicas (^{Riedel, 1991}; ^{Abi-Saab, 1993}; ^{Duplessis, 2007}). En Colombia, la condicionalidad utilizada por el FMI para imponer las reformas ha sido identificada como un punto intermedio entre la ausencia total de compromisos legales y un acuerdo jurídico formal (^{Lizarazo, 2011}).

De lo anterior se desprende una diferencia importante entre la fuente de las autoridades de regulación económica en Francia y en Colombia. Mientras que aquí la configuración de los reguladores independientes ha sido determinada esencialmente por la economía (^{Montenegro, 1995}; ^{Hommes, 1996}), en Francia esa ha sido una labor del derecho. En efecto, allá la influencia de las instituciones europeas tuvo una naturaleza jurídica, que se expresó a través de instrumentos legales, como las normas de los tratados, las directivas de la Comisión o jurisprudencia de la Corte. En Colombia la adopción de entidades de regulación fue una parte secundaria dentro de un vasto proceso de reformas que pretendían superar problemas económicos modernizando el Estado y privatizando empresas públicas. De esa manera, el diseño de las autoridades de regulación ha sufrido por la ambigüedad que caracteriza la noción (^{Sanclemente-Arciniegas, 2017}). De un lado, quienes reivindican la presencia del Estado en la economía censuran la regulación como una expresión neoliberal; del otro, una visión neoliberal simplista tiende a considerar innecesaria toda intervención estatal sobre el mercado.

2.1.1. El difícil consentimiento constitucional en Francia

La doctrina gala ha hecho referencia al difícil consentimiento del Estado ante los reguladores independientes (^{Du Marais, 2004}, p. 518). En efecto, la institución no tiene consagración constitucional, pese a que representó un choque violento (^{Frison-Roche, 1997}, 178) frente a la tradición jurídica de ese país. Al igual que en Colombia, algunos autores afirmaron que el origen anglosajón del regulador independiente podía ser incompatible con la cultura administrativa francesa (^{Chérot, 2002}, p. 262).

Hubo tres aspectos críticos en materia constitucional. En primer lugar, la sustracción de esas entidades del poder de dirección del que dispone el Gobierno sobre la administración violaría el principio democrático; en segundo lugar, el hecho de otorgarles un poder reglamentario que en principio sería privativo del primer ministro y, finalmente, el hecho de facultarlas para imponer sanciones. Así, esas entidades cuestionan la teoría clásica de la división de poderes, pues en principio se podría argumentar que la facultad de imponer sanciones o penas pertenece exclusivamente al juez (^{Favoreu y Philip, 2011}, p. 237).

Esas dificultades fueron superadas gracias a lo que la doctrina (^{AUTIN, 1988} y 2010; ROU-YERE, 2010) calificó como una interpretación excelente de la carta, realizada por el Consejo Constitucional francés. La jurisprudencia de esa corporación avaló la constitucionalidad de la institución, delimitando claramente el alcance de las competencias que le fueron atribuidas. La posición jurisprudencial tuvo varios sustentos. Inicialmente, mediante la Decisión n° 84 - 173 del 26 de julio de 1984, el Consejo desestimó el reproche que censuraba la independencia con fundamento en la vulneración del principio de democrático, según el cual, la fuente del poder debería ser la voluntad popular. A ese respecto, la jurisprudencia sostuvo que no existía tal vulneración, pues la independencia había sido atribuida por una ley, es decir, por una expresión propia de dicho principio.

Posteriormente, mediante la Decisión 86-217 DC del 18 de septiembre de 1986, el Consejo Constitucional francés esgrimió un nuevo argumento para avalar la emancipación de la entidad que en ese entonces regulaba la televisión. En ese caso, sostuvo que la sustracción de la dirección del Gobierno protegía principios y valores constitucionales, como la libre comunicación de pensamientos y el pluralismo de las corrientes de expresión sociocultural. En ese mismo pronunciamiento, el Consejo se pronunció sobre el conflicto constitucional que implicaba reconocer a las autoridades de regulación un poder reglamentario. En tal sentido, afirmó que el legislador podía dotar esas instituciones de un poder reglamentario especial, siempre y cuando fuera limitado a los asuntos propios de su competencia y subordinado tanto a la ley como a los reglamentos.

En cuanto al poder de sanción, en un principio, mediante la Decisión n.84-181 del 11 de octubre de 1984, la jurisprudencia consideró contrario a la Constitución la atribución de esa facultad a autoridades de naturaleza administrativa. Sin embargo, esa posición fue abandona, y en la Sentencia 88-248 DC del 17 de enero de 1989 sostuvo que la ley puede, sin perjuicio del principio de la separación de poderes, dotar a las autoridades administrativas independientes de regulación económica de poderes de sanción, dentro del límite necesario para el cumplimiento de sus misiones. Sin embargo, la jurisprudencia impuso límites: de una parte, las sanciones no pueden ser de privación de la libertad y, de la otra, el procedimiento que se sigue debe respetar garantías procesales fundamentales. Dentro de ellas se encuentran las previstas en el artículo 6 de la Convención europea de derechos humanos, que incluye la independencia de la entidad administrativa que ejerce la función de juez.

Pese a que la independencia de las autoridades de regulación económica ha sido avalada por el Consejo Constitucional francés, la doctrina coincide en señalar que sería deseable un respaldo constitucional más sólido para la institución (^{Lombard, 2005}, ^{Autin, 1988} y 2010; ^{Rouyere, 2010}). En ausencia de una constitucionalización explícita, esa autoridad se encontraría afectada por un déficit de legitimidad. Otros autores (^{Rosanvallon, 2013}) han sostenido que la legitimidad de las autoridades de regulación se funda en valores nuevos, como la imparcialidad, la eficacia y la experticia. Gracias a ellos, esas instituciones se han ganado la adhesión de la doctrina, del Parlamento, que ha multiplicado la creación de entidades de esa naturaleza, y de los ciudadanos franceses, quienes estarían satisfechos con las garantías de imparcialidad y de eficacia ofrecidas por la figura.

2..1. 2 La constitucionalización plena en Colombia

En Colombia, a diferencia de Francia, la Constitución de 1991 acogió plenamente las autoridades de regulación económica independientes, las autorizó de manera general y creó directamente dos: el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión. Además, mediante el artículo 116 avaló de manera explícita, aunque excepcional, el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de autoridades administrativas.

Esta divergencia tiene varias explicaciones. En primer lugar, la Constituyente tuvo un claro propósito antipolítico. De allí que adoptó diferentes decisiones contra la corrupción y el clientelismo (entre sus primeras disposiciones revocó el Congreso). Con el fin de ennoblecer la actividad política, sometió a los políticos a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En segundo lugar, esas instituciones fueron adoptadas en medio una profunda crisis en el Estado colombiano, hecho que facilitó la implementación de profundas innovaciones institucionales en diferentes ámbitos. Finalmente, la recepción favorable que le dio la Constitución puede explicarse por cuanto la Carta intentó corregir lo que la Corte Constitucional (Sentencia C-141 de 2010) ha denominado como una patología del sistema político colombiano: la concentración excesiva de poder en cabeza del presidente.

Las Gacetas de Constitución (entre otras la n° 59, del 25 de abril, la n° 22, del 18 de marzo de 1991, n° 32, del 8 de abril de 1991) dan cuenta de la voluntad de los constituyentes de separar el diseño constitucional del clásico principio de separación de poderes. Esas reflexiones tuvieron su expresión más clara en el contenido del artículo 113 de la Carta. Dicha norma plantea una concepción de la división del poder púbico, en la que, junto a los poderes tradicionales, se erige a los órganos autónomos como instancias independientes, que deben desarrollar de esa manera algunas funciones estatales. Además, la Constitución autorizó al Parlamento para crear entidades administrativas diferentes de las que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público. Así, el numeral 7 del artículo 150 establece que el legislador tiene la facultad de determinar la estructura de la administración nacional y crear, eliminar o fusionar ministerios, departamentos administrativos, instituciones públicas y otras entidades, lo mismo que fijar sus objetivos y su organización organizativa.

El contraste con la situación en Francia es claro: mientras que allá la ausencia de un apoyo constitucional es percibida como un factor que afecta la legitimidad del regulador independiente, en Colombia, la adopción de esas autoridades se realizó dentro de un conjunto variado y profundo de reformas constitucionales que se proponían restablecer la legitimidad del Estado. De allí habría debido derivarse un desarrollo vigoroso de la independencia de esas instituciones en Colombia y unos avances modestos en Francia. Sin embargo, ha sido al contrario, la forma en la que se protege la independencia en Francia, en el nivel legal, es más sólida que en Colombia.

2.2.1 Los atributos jurídicos que garantizan la independencia del regulador en Francia

En Francia, las autoridades de regulación económica han sido dotadas por el legislador de atributos jurídicos que les permiten llevar a cabo sus misiones de manera efectiva; preservando al mismo tiempo una sana distancia con el Gobierno y con los operadores económicos. Aunque el estatuto propio de cada una de las entidades es diferente, las siguientes son las principales características comunes a la mayoría de ellas:

A) La colegialidad. En Francia, el carácter colegial de las autoridades de regulación económica es identificado como una garantía esencial de su independencia (^{Gélard, 2006}). Algunos autores han afirmado que la colegialidad es un elemento consustancial de esas instituciones (^{Laget-Annamayer, 2002}9). Los beneficios que se derivan de la colegialidad son varios: el Consejo de Estado francés identifica dos funciones importantes: de una parte, permite equilibrar la influencia de diferentes instancias en la designación de los miembros de la entidad y, de la otra, garantiza la existencia de una deliberación colectiva sobre temas sensibles o cuestiones complejas, lo que representa una garantía de objetividad y seriedad (^{Conseil d'Etat, 2001}).

B) La heterogeneidad de los orígenes de sus miembros. Las normas que rigen el nombramiento de los integrantes de las autoridades de regulación independiente en Francia han establecido fuentes de nominación variada. Todas las personas no son nombradas por una sola autoridad. De allí que la composición de las instancias directivas refleja una diversidad de perspectivas e intereses, lo cual garantiza que la institución esté sujeta a influencias diversas, pero no decisivas. Esto implica sustraer las instituciones de la influencia asfixiante del presidente; a ese respecto el Consejo de Estado francés (2001) ha afirmado que "le choix des personnes auxquelles va être confiée l'institution voulue comme indépendante n'est pas le monopole de l'exécutif (p. 291).

C) Régimen de incompatibilidades. Con el fin de proteger la independencia de los reguladores económicos, en Francia, los estatutos de estas instituciones establecen reglas destinadas a prohibir el ejercicio simultáneo de la función de miembro de la entidad y otras cualidades que podrían socavar la independencia del regulador. La protección opera ante la administración como frente al sector económico. Esas normas incluyen un periodo de viudez relativamente largo (5 años) en ese lapso quienes hayan ejercido cargos de dirección no podrán prestar servicios a empresas del mismo sector. De esta forma, el legislador francés evita la puerta giratoria entre responsabilidades públicas y privadas.

D) La irrevocabilidad de los nombramientos. El legislador francés ha adoptado normas que garantizan que los directivos de las autoridades de regulación no sean removidos de sus cargos por discreción política. Esa ha sido considerada una garantía mínima, esencial para preservar la independencia. Además, el diseño institucional tiende a garantizar que la duración del periodo de los directivos de esas autoridades sea más larga que el mandato de los responsables políticos.

E) Altas exigencias técnicas para integrar las autoridades de regulación. En Francia, la experticia técnica es considera una condición esencial que deben cumplir los responsables de las autoridades de regulación independientes. La autonomía exige contar con expertos que comprendan la complejidad de los asuntos que van a resolver, de esa manera se reducen fenómenos como la captura por información.

F) La garantía de recursos presupuestales adecuados. Las condiciones y modalidades presupuestarias en las que se encuentran las autoridades de regulación han sido consideradas fundamentales para garantizar su independencia. Por ello, se garantiza que las entidades cuenten con recursos suficientes de los operadores del sector y poca injerencia del Ministerio de Finanzas en su actividad presupuestal.

2.2.2 Una configuración legal incompleta en Colombia

Las autoridades de regulación colombianas han sido dotadas de manera muy parcial de los atributos legales que garantizan la independencia. Conviene tener en cuenta que en Colombia, al igual que en Francia, se ha asignado misiones de regulación a un conjunto diverso de instituciones, como las superintendencias, las comisiones de regulación y las agencias estatales. Sin embargo, en todas ellas, la influencia del presidente de la república es determinante, al punto que la autonomía de las entidades resulta comprometida.

Nuestra investigación analizó la configuración legal de las instituciones colombianas a fin de determinar la presencia o ausencia de atributos legales que caractericen la independencia de los reguladores en Francia. Como resultado encontramos los defectos que a continuación se sintetizan:

A) Colegialidad excepcional. Al contrario del caso francés, en Colombia, las autoridades de regulación más importantes, como el regulador financiero o el regulador de la competencia, están sujetas a la dirección de una sola persona. Las únicas entidades de regulación colegiales son las comisiones de regulación. Pese a ello, el dispositivo legal colombiano contempla la colegialidad, en forma de consejos auxiliares de las superintendencias, nuestra recomendación apunta a fortalecer esas instancias, sometiendo a su consideración los asuntos fundamentales y otorgando carácter vinculante a sus decisiones.

B) Ausencia de origen heterogéneo de los miembros. Contrario al caso francés, en Colombia, el origen de los directivos de las autoridades de regulación se encuentra sometido a una sola influencia: la del presidente de la república. Como consecuencia, se desconoce el principio de diversidad establecido en la Carta y se priva a las entidades de influencias variadas, que permitan la expresión de diferentes perspectivas que confluyen sobre los asuntos. Además, se limita el alcance de la colegialidad parcial que hoy existe. Por ello, siguiendo el modelo francés, recomendamos integrar esas instancias con actores propuestos por consumidores, entes territoriales e instancias públicas diversas.

C) Régimen de incompatibilidades. Las normas colombianas establecen un sistema de incompatibilidades que no es eficaz para aislar los miembros de las autoridades de regulación de la influencia de la administración y de los grupos de interés. Como resultado se ha considerado que las decisiones son adoptadas pensando en el desarrollo profesional futuro y apartándose de los principios de independencia e imparcialidad. Nuestra recomendación es reforzar las incompatibilidades y ampliar a cinco años el plazo para que esos profesionales puedan vincularse a empresas del sector. Además, debe desestimularse el fenómeno de la puerta giratoria mediante la creación de una alta burocracia técnica, asilada de las influencias políticas.

D) La irrevocabilidad de los nombramientos. En Colombia, la estabilidad de los mandatos es apenas parcial, pues cubre esencialmente a los miembros de las comisiones de regulación. Bajo los auspicios de la OCDE, el Gobierno profirió el Decreto 1817 de 2015, mediante el cual decidió que algunos superintendentes serán nombrados por el presidente de la república para el respectivo período presidencial. Cuando el presidente desee retirar el superintendente antes de concluir el citado periodo deberá motivar el acto que declara la insubsistencia. De manera que el país ya ha avanzado en ese aspecto. Sin embargo, los avances son insuficientes, pues solo han sido cobijadas con esa medida las superintendencias de Industria y Comercio, Financiera y de Sociedades. Nuestra recomendación es generalizar la protección contra la remoción discrecional a todos los directivos de las autoridades de regulación.

E) Altas exigencias técnicas para integrar las autoridades de regulación. En Colombia, aunque esa condición existe formalmente, su evaluación depende de la voluntad discrecional del presidente o de entidades que se encuentran bajo su subordinación. Por influencia de la OCDE, el procedimiento y los requisitos para devenir directivo de algunas entidades fueron reforzados. Sin embargo, por efecto de la influencia discrecional del Ejecutivo, una vez surtido el procedimiento, han sido nombradas personas que eran identificadas previamente como los favoritos del Gobierno. Nuestra recomendación es reforzar la evaluación objetiva de las competencias técnicas de quienes aspiran a ocupar esos cargos; ello implica que la selección se realice por entidades que no se encuentren bajo dirección del Gobierno. Estudios nacionales (Caballero, Jadresic y Ramírez, 2004) e internacionales (^{Tremolet, 2007}) sobre el asunto han señalado que la selección objetiva de esos funcionarios tiene efectos positivos tanto en la legitimidad como en la eficacia de las instituciones.

F) La garantía de recursos presupuestales adecuados. En Colombia, las autoridades de regulación se encuentran sometidas a las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto. De allí que la estreches del presupuesto del Estado afecta su financiación, pese a que cuentan con recursos propios provenientes de pagos realizados por las empresas que operan en el sector. Nuestra sugerencia es liberar esas entidades de la programación presupuestal general y aumentar sus recursos a través de aumentos en esas contribuciones.