Estatuto de Roma de la CPI y el deber de sancionar

El Estatuto de Roma radica en cabeza de los Estados las obligaciones de investigar y sancionar los crímenes internacionales. La CPI solo interviene cuando el Estado Parte no puede cumplir con su obligación o ha decidido no hacerlo. De ahí que uno de los principios de la CPI sea el de la complementariedad, consagrado en el párrafo décimo del preámbulo y los artículos 1 y 17 del Estatuto. Por tanto, el Estatuto es por sí mismo la fuente normativa por excelencia de la obligación internacional que tienen los Estados de investigar, juzgar y castigar las violaciones del DIH y DD.HH.

De esta obligación no se deriva ninguna imposición sobre la forma del castigo, la duración o la modalidad de las penas que se imponen. A lo sumo podría inferirse el deber de imponer penas adecuadas en los términos del artículo 4.2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, que es del siguiente tenor: "Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad". Sin embargo, más allá del concepto indeterminado de 'penas adecuadas', ningún instrumento internacional impone a Colombia un castigo o una duración específica de este. Así lo reconoció la propia Fiscal de la CPI al asumir que

Si bien el Estatuto de Roma no prescribe el tipo o la duración específicas de las sanciones que los Estados deben imponer por crímenes de la CPI, el derecho interno debe permitir un sistema de penas que apoye los fines generales del sistema de justicia penal internacional del Estatuto de Roma: poner fin a la impunidad por los crímenes más graves [cita omitida]" (^{Bensuoda, 2017})².

Por consiguiente, la obligación del Estado colombiano consiste en investigar, juzgar y castigar los crímenes de guerra y lesa humanidad para que no queden impunes. Dentro de esa obligación cabe el deber de imponer penas adecuadas, pero la adecuación de las penas debe pasar por la definición de los objetivos o fines de las sanciones que se imponen. Para tal definición, las referencias no pueden remitir solo al Estatuto de Roma, sino que debe tomarse en consideración las necesidades y los propósitos contextuales para interpretar las disposiciones del Estatuto. El artículo 77 del Estatuto establece las penas que la CPI puede imponer, a saber: reclusión que no exceda de 30 años o cadena perpetua si lo amerita la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Además, puede imponer multas y el decomiso de bienes que provengan directa o indirectamente de la actividad criminal. El término 'reclusión' presupone, y es apropiado entenderlo como, una 'restricción efectiva de derechos' y la duración de 30 años de la reclusión hace referencia a una cantidad máxima que no impone mínimos³.

Estatuto de Roma y sanciones de la JEP

Asimismo, el Estatuto estipula una serie de factores que pueden ser considerados tanto para determinar si es procedente el enjuiciamiento como para establecer si hay lugar a una reducción de la pena. Para lo primero se hace necesario analizar "la gravedad del crimen, los intereses de las víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto crimen", y más importante aún si la investigación y el enjuiciamiento redundarán "en interés de la justicia" (artículo 53-c)⁴. Como se puede apreciar, según en el Estatuto de Roma, el deber de investigar y sancionar es condicional y no categórico. Solo si el enjuiciamiento promueve los intereses de la justicia, podrá iniciarse la investigación y el juicio posterior.

Para la reducción de la pena, la CPI debe examinar si el condenado "ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos" (artículo 110) y si el condenado ha contribuido por voluntad propia con la ejecución de las sentencias de la Corte, en especial en lo referido a las multas, el decomiso o la reparación de las víctimas. La regla 223 de las Reglas de Procedimiento y Prueba identifica cuatro circunstancias más para valorar la reducción de la pena:

a) La conducta del condenado durante su detención, que revele una auténtica disociación de su crimen;

b) Las posibilidades de reinsertar en la sociedad y reasentar exitosamente al condenado; Reglas de Procedimiento y Prueba;

c) Si la liberación anticipada del condenado crearía una gran inestabilidad social;

d) Cualquier medida de importancia que haya tomado el condenado en beneficio de las víctimas, así como los efectos de una liberación anticipada sobre las víctimas y sus familias;

e) Las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterioro de su estado de salud física o mental o su edad avanzada.

Todos estos criterios fueron incorporados en el Acuerdo Final para determinar la procedencia las penas y castigos que serán impuestos a las personas bajo jurisdicción de la JEP. El listado de sanciones empieza por identificar cuatro aspectos que deben asumirse para seleccionar cuál de los castigos establecidos es razonable imponer en cada caso concreto: i) el grado de verdad que suministre la persona, ii) la gravedad de la conducta, iii) el nivel de participación y responsabilidad, junto con las circunstancias de mayor y menor punibilidad y, por último, iv) los compromisos en materia de reparación de las víctimas (Acuerdo, num. 75, p. 171)⁵. El Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP (PLEJEP)⁶, siguiendo de cerca el Acuerdo, distingue entre tres tipos de sanciones, en función de la etapa procesal en la que se reconoce verdad y los distintos objetivos perseguidos por cada clase de sanción: propias, alternativas y ordinarias⁷.

CUADRO 1 

Fuente: elaboración propia.

El cuadro muestra que las sanciones transicionales previstas en la JEP no riñen con lo dispuesto en materia de derecho penal del Estatuto de Roma y otros instrumentos internacionales. Las dudas manifestadas por la fiscal Fatuo Bensuoda ante la Corte Constitucional se refieren a la necesidad de revisar en cada caso concreto si la combinación de sanciones propias satisfaría el fin último previsto en este tipo de penas: la reparación y restauración de las víctimas, conjurar los males de la impunidad y prevenir que se repitan infracciones muy graves del DIH y DDHH. Pese a que la revisión debe efectuarse caso por caso, es posible establecer que tanto las sanciones propias como las alternativas son proporcionales en relación con las funciones y objetivos de la pena.

Funciones de la pena en contextos transicionales

El artículo 4 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal colombiano) identifica varios objetivos de las condenas impuestas por la justicia ordinaria, en tiempos normales: prevención -general y especial-, reinserción social, retribución justa y protección al condenado. De estos objetivos, el PLEJEP recoge dos: resocialización para las penas ordinarias y retribución para las sanciones alternativas [ver artículos 128 y 130 LEJEP]. Además, agrega uno principal: la reparación y restauración del daño para las sanciones propias (ver Acuerdo, pp. 160-166). Así, el sistema de la JEP limitó el número de objetivos que se persiguen con los castigos transicionales. El subtexto con el que deben ser leídos estas finalidades es la proscripción de la impunidad, lo cual se logra con la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas y la restricción efectiva de los derechos -libertad de movimiento y residencia, por ejemplo- de los condenados por la JEP.

Por consiguiente, la adecuación de las sanciones propias de la JEP debe evaluarse en relación con el objetivo restaurador, reparador de la pena y su eficacia a la hora de evitar la impunidad respecto de las responsables infracciones graves del DIH y DD.HH., que declaren la verdad y reconozcan responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento, sin que haya necesidad de un juicio. En tal sentido, el proyecto parece haber acogido la sugestiva propuesta de Seils de adoptar una mixtura de diversos objetivos "comunicativos, reformadores y retributivos". El primer objetivo, el comunicativo, apunta a "ocasionarle al delincuente un dolor que emana de comprender la repulsa que el castigo expresa" (Seils, 2015; pp.12-13, énfasis del original). El castigo, además, pretende que el responsable reconozca sus errores y pueda reincorporarse a la sociedad como una persona respetuosa de las normas y los valores sociales. Por último, el fin retributivo, que adquiere concreción con las sanciones alternativas y ordinarias, busca que el delincuente padezca algo del sufrimiento que ocasionó.

El análisis de ^{Cooke (2017)} es más crítico con el sistema de derecho penal internacional. De acuerdo con la autora, existe un desajuste entre los fines de la pena, conforme con el derecho penal internacional, y las sanciones que se imponen. Si los crímenes internacionales son diferentes a los delitos nacionales, ¿por qué la respuesta a dichos crímenes es la misma: retribución a través de tribunales similares a las cortes nacionales? La característica especial de los crímenes internadonales radica en el contexto político y extendido de su comisión, la afectación de los intereses de la comunidad internacional como un todo, que desborda la violencia interpersonal. Siendo ello así, lo lógico es que ante crímenes diferentes procedan diversas sanciones, sanciones alternativas, cuyos fines no sean solo retributivos. Para Cooke, las instituciones del derecho penal internacional son apolíticas y descontextualizadas, por lo que es necesario que a nivel nacional se trabaje con otra concepción sobre los fines del castigo que ponga el énfasis en la reconciliación, la rehabilitación del ofensor, la pedagogía social y el des-cubrimiento de la verdad.

En efecto, el derecho internacional, a la vez que reclama una diferencia cualitativa entre los tribunales internacionales y las cortes nacionales⁸, impone la misma pena que las cortes nacionales (prisión) e insiste en los principales fines del castigo de los regímenes nacionales ordinarios (retribución y prevención)⁹, mientras ha explorado poco los otros objetivos de la sanción: reconciliación, rehabilitación, los fines pedagógicos y la importancia de hallar la verdad para la sociedad y las víctimas (^{d'Ascoli, 2011}; ^{Cooke, 2017}). Un cambio de énfasis en los objetivos del castigo, en virtud de razones contextuales, implica una transformación en la forma de asumir el principio de proporcionalidad de la sanción frente a serias violaciones del DIH y los DD.HH.

Entonces, se hace necesario ajustar la concepción del principio de proporcionalidad, tal como lo señala la doctrina. Este ajuste imperativo aún no logra explicitarse con suficiente fuerza en las instancias oficiales del derecho internacional, que persisten en hablar de la proporcionalidad en términos punitivos frente a la gravedad del delito y el grado de responsabilidad del autor, si bien reconocen que una 'restricción efectiva de derechos' podría alcanzar los estándares mínimos de proporcionalidad. Esa concepción cerrada de la proporcionalidad es una de las principales críticas a las instituciones del derecho penal internacional (^{Teitel, 2017}; ^{Cooke, 2017}). Por ello, ^{Seils (2015)} lleva razón cuando sostiene que

En tiempos normales la proporcionalidad del castigo de los tipos de crímenes graves que nos ocupan requeriría largos periodos de encarcelamiento. Pero no estamos en tiempos normales, y las tensiones que compiten con los objetivos del castigo son excepcionales y no cotidianas. Ningún castigo podrá ser proporcional y al mismo tiempo capaz de convencer exitosamente a los acusados de someterse a la ley del estado. Lo mejor que se puede esperar es una aproximación en que se logre un grado significativo de condena y de persuasión social que conduzca a la reforma. (p. 14)

Ahora bien, los cuestionamientos a la proporcionalidad retributiva en tiempos de normalidad no conlleva a renunciar a la idea de proporcionalidad como parámetro de evaluación de las sanciones transicionales, sino que obliga a variar los criterios para examinar dicha proporcionalidad: no solo deben contar la gravedad del crimen y la culpabilidad del condenado, también es necesario cumplir con la restauración y la reparación de las víctimas, lo cual no se satisface con enviar al delincuente a prisión para que sufra por el daño causado, y con que las víctimas lloren a sus muertos.

La proporcionalidad debe tener en cuenta los criterios objetivos -gravedad del crimen- y subjetivos -grado de responsabilidad del acusado-, y debe ir más allá para considerar el grado de verdad y los compromisos para la reparación de las víctimas y garantías de no repetición. Si reformulamos los objetivos del castigo, entonces debemos cambiar el enfoque de la proporcionalidad de las sanciones. Y ello no solo por razones pragmáticas o contextuales -la necesidad de lograr una paz estable-, sino también por razones de principio -reparar a las víctimas (^{Cooke, 2017}).

Idoneidad de las sanciones propias

La idoneidad de una medida supone una relación teleológica de medio-fin. Para esclarecer tal relación es necesario determinar un fin constitucional legítimo que justifique la restricción o la limitación de bienes jurídicos que merecen protección constitucional. Esta evaluación puede adquirir una profundidad inusual en la que el medio debe ser adecuado en la mayor medida posible en el sentido cuantitativo (el más alto alcance), cualitativo (de la mejor manera posible) y el de las probabilidades (el mayor grado de probabilidad o el más seguro) (^{Clérico, 2009}, pp. 82-83). Esto es lo que se conoce como la versión fuerte del examen de adecuación o idoneidad.

Sin embargo, el principio democrático del amplio margen de configuración del legislador (Corte Constitucional, C-439 de 2016) y el in dubio pro legislatore conllevan a que la idoneidad de las medidas legislativas se evalúe conforme con una versión débil o moderada del criterio de adecuación técnica, según la cual el medio debe promover o fomentar el fin que se persigue. Se trata entonces de establecer una relación de contribución del medio respecto al fin, que indique si el medio escogido conduce, en alguna medida, al resultado deseado.

El medio en el presente caso son las sanciones propias de la JEP y los fines perseguidos por tales sanciones son dos: justicia y paz. La paz se encuentra consagrada como deber y derecho en el artículo 22 la Constitución Política de 1991. La justicia en este contexto debe entenderse en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR), que se incorporó a la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, del cual hace parte la JEP. El artículo transitorio 5° de esa reforma constitucional señaló que los objetivos de la JEP "son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera". Las sanciones propias de la JEP están al servicio de estos objetivos.

Entonces, la pregunta que debe ser respondida es: ¿cómo las sanciones propias de la JEP contribuyen a la consecución de una paz estable y duradera y, al mismo tiempo, fomentan la protección el derecho de las víctimas a la justicia? Las sanciones propias son el producto de una negociación entre un grupo al margen de la ley, que participaba como actor beligerante en un conflicto de más de 50 años, y el Gobierno Nacional en representación del Estado colombiano. El objetivo último consistía en desactivar ese conflicto y cerrar los ciclos de violencia que lo alimentaban. Para ello ambas partes acordaron un sistema de justicia que fuese aceptable para que aquellos que se encontraban al margen de la ley encontraran conveniente y racional reincorporarse a la sociedad civil, y que a su vez fuese respetuoso y garantizara los derechos de las víctimas. El resultado final fue la JEP con sus sanciones propias para aquellos que declararan la verdad y reconocieran su responsabilidad por las graves violaciones del DIH y los derechos humanos ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP.

Dentro del catálogo de sanciones propias se encuentran una serie de trabajos comunitarios en zonas rurales y urbanas, tales como: programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados, construcción de escuelas, centros de salud, carreteras, viviendas, sustitución de cultivos de uso ilícitos, participación y ejecución de programas de acceso a agua potable y construcción de redes y sistemas de saneamiento, entre otros (ver artículo 133 del PLEJEP y 141 de la LEJEP). Pues bien, estas sanciones incentivan a los integrantes del grupo exguerrillero a confesar la verdad de los crímenes cometidos y reconocer su responsabilidad, con lo cual se asegura el derecho a la verdad de las víctimas. Por sí mismas este tipo de sanciones constituyen una forma de reparación, en la medida que se trata de obras tangibles en beneficio de las personas que han padecido el conflicto armado en las zonas del país donde la guerra arreciaba. De esta forma se concreta el componente restaurador de las sanciones no solo de las víctimas directas de los crímenes, sino también respecto de la sociedad misma.

Al mismo tiempo, las sanciones propias contribuyen, aunque en una mínima proporción -como se verá más adelante-, a satisfacer el derecho de justicia de las víctimas, en su modalidad retributiva, dado que a quienes se les impongan este tipo de penas no podrán ejercer a plenitud sus derechos como ciudadanos por el tiempo que dure la condena. El PLEJEP [hoy LEJEP] y el Acuerdo señalan la libertad de movimiento y residencia como ejemplos de aquellos derechos que pueden ser restringidos mediante de las sanciones propias. No obstante, estos no serían los únicos derechos que podrían verse limitados en cumplimiento de estos castigos. Será competencia de los jueces de la JEP establecer qué otros derechos fundamentales podrán ser restringidos con ocasión del cumplimiento de las sanciones propias. Así, el elemento retributivo de la pena adquiere concreción en la medida que el responsable verá limitados sus derechos por los daños causados. Esta restricción efectiva de derechos también contribuirá a impedir que las violaciones del DIH y DD.HH. se repitan, en tanto que los responsables reconocerán el mal que causaron, así como el reproche que genera esa clase actos criminales. Por demás, los responsables deberán asumir y cumplir con los compromisos de no repetición que le impongan los jueces transicionales.

Las sanciones propias se impondrán por el tiempo máximo cuando la gravedad del crimen y la participación del responsable lo justifiquen y, en función de esos factores, podrá variar la dosificación de la pena dentro de los rangos establecidos en los instrumentos normativos que regulan la materia. De lo anterior cabe inferir que las sanciones propias promueven la protección de los derechos de las víctimas dentro del SIVJRNR. La adecuación técnica de las sanciones propias respecto del fin de asegurar la optimización de dos valores contrapuestos, como lo son la justicia y la paz, puede considerarse probada: no solo contribuyen a satisfacer los derechos de las víctimas, sino que también estimulan la desmovilización e integración a la sociedad civil de los exguerrilleros, tanto por el tipo de sanción como por su duración, en pos de una paz estable.

Necesidad de las sanciones propias

El subprincipio de necesidad exige que, una vez demostrada la adecuación de la medida, no exista un medio alternativo que permita alcanzar en la misma medida el fin perseguido y que resulte menos lesivo para los derechos o principios en tensión. Se trata de llevar a cabo un juicio comparativo sobre esos dos ejes -lesividad y contribución para lograr el objetivo- entre el medio establecido y el o los medios alternativos (^{Clérico, 2009}). Recordemos que los principios en colisión son la paz y la justicia, y el medio establecido para lograr un equilibrio entre la afectación y la satisfacción de cada uno de estos derechos, en el contexto colombiano, fue las sanciones propias de la JEP. Dichas sanciones, como se probó en el acápite anterior, sirven a los dos propósitos: promueven la paz estable y duradera y contribuyen a garantizar los derechos a la verdad, la reparación y, por medio de la 'restricción efectiva de derechos' de los responsables, a la justicia de las víctimas, en su dimensión retributiva. Pese a la mencionada 'restricción efectiva', la dimensión retributiva de la justicia es la que se ve más afectada.

Este segundo paso de la proporcionalidad en sentido amplio obliga a examinar la necesidad de las sanciones propias, a luz de otros candidatos que puedan resolver mejor la colisión entre los dos principios enfrentados. El candidato más obvio en este escenario es la cárcel como forma de garantizar que los responsables paguen por los crímenes cometidos y eliminar cualquier atisbo de impunidad. Un segundo candidato menos obvio es la amnistía o, en su defecto, la suspensión de la ejecución de la pena. Pues bien, ninguno de los dos candidatos fomenta el fin de la paz del mismo modo que las sanciones propias, y tampoco resulta menos lesivo para los derechos de las víctimas.

La cárcel es el medio alternativo en el que insisten algunos de los que piden penas proporcionales, pero esta alternativa no produce ningún efecto positivo ni para la paz ni para la justicia. En primer lugar, no favorece la paz, en tanto que no representa una opción provechosa para los excombatientes que pretenden reincorporarse a la sociedad civil. La prisión trunca el paso de un régimen despótico o un estado de guerra a un estado de derecho, dado que no resulta atractivo para quienes han vivido de la guerra durante años, dejar su tradicional modo de existencia para purgar penas extensas, sin ningún beneficio al que acceder por deponer las armas y contar la verdad. Por esa misma razón, la cárcel da al traste con los derechos de las víctimas, por cuanto desestimula la confesión de la verdad, el reconocimiento de responsabilidad, la disposición para reparar los daños causados y las garantías de no repetición se debilitan.

Las penas de prisión severas en contextos transicionales son contraproducentes frente a los fines que persigue la justicia transicional: alcanzar la paz con total respeto de los derechos de las víctimas. La cárcel solo satisfaría la dimensión retributiva del derecho a la justicia que, en últimas, solo prefigura un sentimiento de venganza. Por estas razones, la prisión no puede constituir un medio alternativo menos lesivo, en tanto que no fomenta la paz y tampoco garantiza la satisfacción de los derechos de las víctimas. Frente a este medio alternativo, las sanciones propias conservan su idoneidad y necesariedad.

Otra alternativa posible es la amnistía que puede asumir las formas de perdones responsabilizantes, amnésicos o compensadores (^{Uprimny, 2006}). Las amnistías, en cualquiera de sus modalidades, tienen la virtud de promover la paz en un alto grado, pero al precio de sacrificar los derechos de las víctimas. Las amnistías implican que los derechos de las víctimas deben ceder ante el propósito de la paz y la reconciliación nacional. En algunos casos, el sacrificio de los derechos de las víctimas se aminora con comisiones de la verdad e identificación de responsables, pero la reparación y las garantías de no repetición pasan a un segundo plano. El interés político de la paz pesa más que la protección de los derechos de las víctimas. La ponderación en este escenario se convierte en un recurso retórico: la búsqueda de paz no justifica en ningún escenario sacrificar en demasía el derecho de las víctimas.

El modelo colombiano, de hecho, incluye amnistía para aquellos delitos amnistiables, de conformidad con el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra relativo a los conflictos no internacionales, en el que se estipuló que "[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado". Sin embargo, no es posible conceder amnistía a las "personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello", de acuerdo con la norma 159 del DIH consuetudinario (^{Henckearts y Doswald-Beck, 2007}; ^{Travesí y Rivera, 2016}). Así pues, la amnistía deja de ser una opción posible, por cuanto elimina por completo la posibilidad de impartir justicia frente a delitos contra el DIH y DD.HH.

Por último, algunos críticos de las sanciones propias han propuesto como alternativa la restricción de la libertad con inhabilitación de derechos políticos para los máximos responsables. Pero esta opción anula por completo la satisfacción del derecho a la paz. El sometimiento y desmovilización de los integrantes de grupos armados al margen de la ley, que han participado del conflicto armado en Colombia, pasa por la posibilidad de participar en política (^{Seils, 2015}; Corte Constitucional, C-674 de 2017). Quienes se desmovilizan, lo hacen bajo la condición de que podrán tomar parte en los procesos democráticos. Negar la participación en política de los excombatientes sería dar al traste con cualquier negociación de paz. Bajo esta opción, el equilibrio compensatorio entre la satisfacción de los derechos se haría migas: no habría ningún incentivo para reparar a las víctimas, contar la verdad y comprometerse con garantías de no repetición. Por consiguiente, los derechos de las víctimas ni el derecho a la paz alcanzarían un grado de protección idóneos.

Es necesario resaltar un punto que es omitido por los críticos: la garantía de los derechos de las víctimas es posible gracias a las negociaciones de paz y la justicia transicional. Sin negociaciones de paz y desmovilización, los derechos de las víctimas serían artefactos retóricos. La paz posibilita, a su turno, que los excombatientes se comprometan a resarcir el daño causado a las víctimas. Por tanto, sin paz no habría posibilidad de que las víctimas tuviesen alguna oportunidad de ver cumplidos sus derechos, porque el conflicto armado continuaría y los responsables seguirían evadiendo la justicia.

Los medios alternativos (pena de prisión, amnistías o inhabilitación para participar en política) no salen bien librados de la comparación con el medio establecido (sanciones propias). Es decir, los medios alternativos no tienen la misma vocación de promover la paz y, al mismo tiempo, garantizar los derechos de las víctimas y la justicia: o implican el sacrificio de los derechos de las víctimas, so pretexto de la paz (amnistías); o presuponen una comprensión unilateral y reducida del derecho a la justicia de las víctimas, por vía de la cual la paz sería inalcanzable (cárcel); o anulan la posibilidad de alcanzar la paz sin favorecer la protección de los derechos de las víctimas (inhabilitación para participar en política). Por consiguiente, las sanciones propias de la JEP no solo son idóneas para cumplir el fin constitucional legítimo, sin afectar gravemente los derechos de las víctimas, sino que además son necesarias para superar el conflicto armado en Colombia y comenzar a labrar el camino para una paz estable y duradera.

Proporcionalidad en sentido estricto

Superada la segunda fase del test de proporcionalidad, debemos examinar la última etapa. Para ello es necesario avanzar más allá del cuadro 2, a partir de los elementos que componen la proporcionalidad en sentido estricto: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la ley de la colisión. La ley de la ponderación señala que "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio [interés o derecho en disputa], tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (^{Alexy, 1993}, p. 161). La fórmula del peso¹² pone en juego una serie de variables para establecer el grado de satisfacción/afectación de los derechos en colisión: peso abstracto, peso concreto y seguridad empírica de las premisas. Por último, la ley de colisión hace referencia a la posibilidad universalizar la relación de precedencia o prioridad entre derechos que resulta de la ponderación para casos futuros¹³.

CUADRO 2 

Fuente: elaboración propia.

Con base en las anteriores indicaciones, corresponde ahora determinar el grado de afectación y satisfacción de los derechos que son objeto de la ponderación, en orden a identificar las razones por las cuales la satisfacción alta del derecho a la paz justifica una afectación media o baja del derecho a la justicia de las víctimas, en su dimensión retributiva¹⁴. El peso abstracto de ambos derechos es equivalente: tanto la paz como los derechos de las víctimas están consagrados como derechos en la Constitución de 1991 y de su vigencia y garantía depende el ejercicio de otros intereses de relevancia constitucional¹⁵. Además, cuentan con precedentes constitucionales que los respaldan. Por tanto, la precedencia de un derecho sobre otro no se resolverá por vía de sus pesos abstractos, sino que debemos buscar las razones justificativas en el peso concreto de cada uno¹⁶.

La paz es un derecho cuyo gozo ha sido escurridizo para la sociedad colombiana por más de medio siglo. Diferentes grupos alzados en armas han pretendido disputar la legitimidad del orden jurídico en Colombia y el Estado los ha combatido, al tiempo que ha procurado la salida negociada de los conflictos. Así honra sus deberes constitucionales nacionales e internacionales¹⁷. Incluso, la Corte Constitucional ha considerado la Carta Política de 1991 como una constitución para la paz (C-048 de 2001), de ahí el rol preponderante que tiene la paz como valor, derecho y deber en el esquema institucional colombiano. En palabras de la Corte:

[L]a génesis de la Constitución de 1991 estuvo ligada a superar la violencia sistémica, derivada de grupos insurgentes y la irrupción del narcotráfico y el terrorismo generalizado. Ante una profunda crisis institucional de finales de la década de los ochenta del siglo anterior, de nuevo la fórmula utilizada para lograr una sociedad más estable y pacífica fue la reconformación constitucional, a través de nuevas reglas para la convivencia y la limitación de los poderes en la sociedad. Es por ello que es un lugar común considerar que la Constitución fue concebida, entre muchos aspectos, como un pacto de paz para la superación del conflicto que, para el momento de su concepción y expedición, ponía en riesgo la estabilidad misma del Estado. (Corte Constitucional, C-379 de 2016)

El peso concreto de la paz deviene de la necesidad histórica de lograrla y de cómo la institucionalidad se estructurado, de tal forma que las acciones de grupos insurgentes pierdan toda razón de ser. La inclusión en la sociedad civil de quiénes han combatido por décadas al Estado colombiano es un imperativo de urgente cumplimiento. Por esta razón, la satisfacción del derecho a la paz adquiere un grado alto de importancia, con la vocación suficiente para justificar restricciones o limitaciones mínimas o medias de otros derechos o intereses.

Por su parte, la protección de los derechos de las víctimas también tiene relevancia constitucional por su consagración constitucional y la ratificación de instrumentos internacionales¹⁸ que imponen deberes al Estado colombiano. En el marco de estos deberes, la Corte también ha reconocido la importancia de garantizar los derechos de las víctimas, más aun cuando se trata de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad. La jurisprudencia constitucional ha identificado un conjunto de principios, cuya observancia garantiza la protección específica del derecho a la justicia de las víctimas, los cuales pueden funcionar como un check list. Dichos principios han sido formulados en los siguientes términos:

CUADRO 3 

Fuente: elaboración propia.

Como se puede apreciar, las sanciones propias de la JEP contribuyen a cumplir a cabalidad cada uno de los principios indicados. La imposición de estas sanciones implica restricciones efectivas de derechos de los responsables, lo cual erradica la impunidad, ayuda a prevenir las graves infracciones de los DIH y DD.HH., por cuanto le permite al responsable reconocer el daño que causó, el malestar que generó en la comunidad y limita el ejercicio de sus derechos como 'retribución' por el crimen cometido. De igual modo, las sanciones propias operan como una especie de beneficios al que pueden acceder los excombatientes bajo tres condiciones: confesión de la verdad, compromisos de reparación de las víctimas y de no repetición. Al tiempo que los responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad pueden acogerse a esas condiciones para cumplir penas reducidas en espacios de reclusión diferentes a las cárceles tradicionales, las sanciones propias posibilitan que las víctimas conozcan la verdad sobre los hechos y sean reparadas con el cumplimiento mismo de la sanción.

El derecho a la justicia de las víctimas solo se ve mermado porque el propósito retributivo no se cumple de la manera más frecuente: condena de prisión. Sin embargo, ya he establecido aquí que las funciones de las penas en contextos transicionales no pueden comprenderse del mismo modo que en tiempos de normalidad u ordinarios (^{Zolo, 2004}). La justicia transicional pone el énfasis en fines distintos y, en consecuencia, el objetivo restaurador adquiere cierta preponderancia: se trata tanto de imponer castigos al delincuente en retribución o merecimiento proporcional a la gravedad del crimen, como de aplicar sobre todo penas que contribuyan a la restauración y la reparación de los daños. En ese estricto sentido, el peso concreto del derecho a la justicia de las víctimas es menor que el peso concreto del derecho a la paz. En la medida que la dimensión retributiva de la justicia pierde preeminencia, entonces su peso disminuye para efectos del juicio de ponderación, sin que ello afecte los otros elementos del derecho a la justicia y los demás derechos de las víctimas.

En consecuencia, el peso concreto de la paz es mayor que el peso concreto del derecho a la justicia de las víctimas, sin que esto implique eliminar el componente retributivo de la justicia. El derecho a la justicia será restringido, pero la limitación será de baja intensidad, por cuanto solo afecta el elemento retributivo y los demás elementos del derecho a la justicia y los otros derechos de las víctimas pueden ser satisfechos a través del mismo medio (sanciones propias). Por ello, la intensidad de la restricción es baja en comparación con el alto grado de satisfacción del derecho a la paz.

En lo relacionado con la seguridad empírica de las premisas, la promoción del derecho a la paz alcanza un mayor nivel de seguridad que los derechos de las víctimas. Ello se debe a que la experiencia comparada muestra que toda transición hacia un orden pacífico, bajo la égida de un Estado de Derecho extendido y consolidado, requiere de diseños institucionales y justicia punitiva alternativos, que representen algún provecho o beneficio para quienes se desmovilizan o desisten de regentar un régimen despótico (^{Teitel, 2017}; ^{Uprimny, 2006}). Por esta razón, se puede asegurar, con alto grado de certeza, que las sanciones propias, en tanto suponen un beneficio para quienes confiesen y reconozcan responsabilidad, fomentarán la paz y será un primer paso importante para trabajar en pos de estabilizarla y consolidarla.

Por el contrario, la seguridad de la satisfacción de los derechos de las víctimas es menor que la de la paz. De un lado, es seguro que las sanciones propias afectarán la dimensión retributiva de la justicia, es el precio que hay que pagar para el éxito de la justicia transicional, y lo hará en una proporción baja, por cuanto la afectación consiste en que la retribución como fin de la pena pierde relevancia. De nuevo, ese es el sentido de la justicia transicional. Pero es incierto cuál será el grado de satisfacción de los restantes derechos de las víctimas, toda vez que el modelo de justicia transicional de la JEP es experimental y carece de antecedentes con la especificidad suficiente para determinar el nivel de certeza con el que serán satisfechos los derechos de las víctimas mediante la aplicación de las sanciones propias. La JEP debe imponer sanciones propias ejemplarizantes y monitorear con eficacia su cumplimiento, de manera tal que se garantice en la mayor medida posible la satisfacción de los derechos de las víctimas. Los mecanismos de monitoreo y vigilancia del cumplimiento de las sanciones será clave para garantizar los derechos de las víctimas. El régimen de condicionalidades para acceder a beneficios y continuar con el cumplimiento sanciones propias deberá ser aplicado con todo el rigor del caso. Ello representaría una evidencia adicional a favor de la afectación baja de la dimensión retributiva de la justicia, en compensación con una satisfacción media o alta de los derechos de las víctimas (Corte Constitucional, 674 de 2017). De cualquier modo, esta incertidumbre no invalida el juicio de ponderación, dado que se inscribe en el margen de acción epistémica que se le reconoce al legislador (^{Lopera, 2005}).

En conclusión, la seguridad empírica de las premisas también arroja como resultado la prevalencia del alto grado de satisfacción del derecho a la paz sobre la baja afectación del derecho a la justicia, comoquiera que el fin retributivo de la pena se ve disminuido. Las sanciones propias conllevan a una intervención parcial del derecho a la justicia, proporcional en sentido estricto a la importancia de garantizar el derecho a la paz en Colombia. De este modo, queda demostrado el equilibrio entre los derechos enfrentados en contextos transicionales. En el caso colombiano, las sanciones propias de la JEP resultan proporcionadas, dado que implican un alto grado de satisfacción del derecho a la paz y una afectación baja del derecho a la justicia, porque solo se interviene su dimensión retributiva, en consonancia con las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la CIDH.