I. INTRODUCCIÓN

En primer lugar, a fin de centrar el objeto de estudio, expondré brevemente la "naturaleza jurídica" del contrato bancario multidivisa, identificando los elementos esenciales que lo conforman. En segundo lugar, analizaremos cómo se configura la nulidad como forma de invalidez para los contratos en sede de derecho de consumo, partiendo ya de la tendencia expansiva de la anulabilidad en materia contractual general.

Concretamente, la cuestión objeto de estudio radica en que el clausulado multidivisa declarado nulo corresponde a elementos esenciales del contrato -objeto y causa-, por lo que correspondería, a priori, declarar la nulidad absoluta. Sin embargo, parece uniforme la doctrina del Tribunal Supremo (TS) español, siguiendo las directrices del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la cual posibilita una integración del régimen contractual para evitar la nulidad total del contrato -por error en el consentimiento o abusividad-, con el objetivo de no perjudicar al consumidor. Por tanto, entrevemos una anomalía en la tradicional institución de la nulidad y quizás un cambio hacia una interpretación más amplia del propio principio de conservación del negocio jurídico, ostentando este una mayor flexibilidad o disponibilidad en supuestos de derecho de consumo.

El método utilizado para el desarrollo de este estudio es el propio de la investigación jurídica de carácter hermenéutico. Se tiene en cuenta tanto la interpretación teleológica como el método descriptivo, a fin de precisar el objetivo de la norma jurídica y desvelar el sistema de relaciones que establece con el resto del entramado jurídico, analizando las motivaciones teleológicas que han llevado a una normativa y jurisprudencia de derecho de consumo a dar un giro a la teoría general de la nulidad contractual.

Por tanto, en el marco del préstamo multidivisa, pretendo analizar a partir de la doctrina y la evolución de la jurisprudencia comunitaria y del Tribunal Supremo si procedería, en algún supuesto, la nulidad radical sin posibilidad de sanación. Asimismo, exponer el alcance del principio de conservación del negocio jurídico: primero, dentro de la clásica teoría general de la contratación y, consiguientemente, desde una visión crítica, en el ámbito del derecho especial de consumo.

En síntesis, pretendemos exponer los fundamentos jurídicos que habilitan la nulidad relativa cuando la abusividad afecta al clausulado multidivisa como elemento esencial del contrato. Asimismo, el objetivo general de esta investigación será el de vestir la teoría de la "prohibición de reducción conservadora de la validez de las cláusulas abusivas" como la mejor vía para conseguir una integración contractual más acorde con el principio de conservación del negocio jurídico.

II. "NATURALEZA JURÍDICA" Y OPERATIVA DEL PRÉSTAMO MULTIDIVISA

Antes de entrar en el fondo de la investigación, es necesario exponer en qué consiste el contrato multidivisa, su "naturaleza jurídica" y conocer su operatividad en el mercado financiero. Para ello, como comenta ^{Raga et al. (2016, p. 483)} es conveniente traer a colación la STS, Sala 1^a, Sec. Pleno, 323/2015, de 30 de junio, que declara que lo que se ha denominado coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa. En esta divisa extranjera, entre varias posibles, a elección del prestatario, el índice de referencia sobre el cual se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euríbor, en concreto, el Líbor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

Para ^{Navas (2015, p. 13)}, el esquema básico de funcionamiento de este producto responde a la conjunción entre un préstamo con garantía hipotecaria al modo convencional y una particular forma de determinar la moneda en la que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización que, en términos muy generales, puede realizarse en divisas, a elección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere el consentimiento de la entidad bancaria.

Se supone que, en términos muy simples, el atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro¹, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo².

Por ende, los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, teniendo el riesgo de fluctuación de la moneda una doble incidencia. Asimismo, el empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización (comprensiva de capital e intereses); puesto que, además, se aplica para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódicas, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo (^{Vázquez García,2017}, pp. 33-34).

Respecto a la "naturaleza jurídica", fue cuestión controvertida la inicial aplicación a esta clase de préstamos de la normativa sobre servicios de inversión³, concretamente de la Directiva 2004/39/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (MiFID)⁴ relativa a los mercados de instrumentos financieros, la cual obliga a las entidades financieras a seguir un cauce específico para los inversores minoristas de estos servicios⁵.

Sin embargo, la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo se ha visto superada por la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312-14), la cual establece, en relación con el préstamo multidivisa, que: a) no tiene por objeto la venta de un activo financiero; b) una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero; c) las operaciones de determinación de la cuota que debe abonar el prestatario de un préstamo multidivisa no pueden calificarse como servicio de inversión; d) de manera que la entidad bancaria no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar, establecidas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE (MiFID)⁶.

Acerca del préstamo multidivisa, el mismo está conformado por las siguientes cláusulas: "capital del préstamo", "amortización", "intereses ordinarios" y "determinación del tipo de interés variable". Dichos pactos no son meras cláusulas accesorias del contrato, sin las cuales este puede subsistir, sino que son parte esencial del mismo; concretamente, forman parte, ni más ni menos, del objeto y causa del contrato.

Asimismo, tanto la jurisprudencia del Alto Tribunal como del TJUE coinciden en afirmar que las cláusulas multidivisa son definitorias del "objeto principal del contrato". Así, la STS 608/2017 de 15 de noviembre y la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 (caso Andriciuc), describen que, en este tipo de contratos, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada. Por tanto, el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo⁷.

A pesar de ello, el debate sobre los elementos esenciales puede devenir estéril en cuanto a la declaración de nulidad por la no superación del doble control de transparencia, pues la práctica demuestra que se controla todo (^{Carrasco Perera, 2007}, p. 182). No obstante, a efectos del régimen de nulidad aplicable, consideramos que lo que no debe ser intrascendente es si la abusividad afecta a un elemento esencial o a un elemento accesorio, puesto que, en principio, las consecuencias serían distintas: para el primero, la nulidad; para el segundo, la anulabilidad.

III. TENDENCIA HACIA LA CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD COMO FORMA DE INVALIDEZ

Interesa profundizar en la distinción entre nulidad y anulabilidad, alejándonos del férreo y estéril debate doctrinal para conceptualizar la ineficacia, invalidez e inexistencia; aunque compartiendo la opinión del sector doctrinal que considera que la apreciación y distinción de las categorías de ineficacia e invalidez resulta innecesaria a efectos prácticos (^{Ramón Fernández, 2012}, pp. 64-66). No obstante, aclaramos que si bien el término "inexistencia" se utiliza como sinónimo de nulidad radical (Ramón Fernández, 2012, p. 80), cuando se menciona el término "invalidez", se relaciona con un supuesto de anulabilidad.

Sin embargo, existe una confusión entre ambas categorías, cuyo origen se encuentra en la imprecisión terminológica del Código Civil español (en adelante, CC)⁸, que en el artículo 1301, en vez de indicar "acción de anulabilidad", la dicción del precepto es "acción de nulidad". Los preceptos del CC que regulan la nulidad de los contratos no se atienen a la dicotomía entre nulidad absoluta y relativa, y no se refieren solo a esta última. Así pues, vemos cómo el CC español, aunque distingue dos tipos de invalidez, los designa con la misma palabra ("nulidad"), exponiendo con cierta nitidez las causas de uno de ellos -el que hemos llamado "anulabilidad"- (^{Clavería, 2007}, p. 77).

Además, cabe destacar que estamos ante la ausencia en nuestro derecho de regulación específica sobre la nulidad parcial, visto que su admisión puede deducirse de diversos preceptos del CC⁹. El Tribunal Supremo bien enfatiza al respecto que "a diferencia de otros, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido)"¹⁰.

Ahora bien, la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la "acción de nulidad" ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y entre los constitutivos de nulidad relativa o anulabilidad¹¹. Históricamente, el Tribunal Supremo, desde sentencias de 30 de noviembre de 1909 y de 21 de junio de 1927, siempre ha tenido en cuenta tal distinción (^{Rosa Lucena, 2014}). Conviene destacar la recién STS, Sala 1a, 2/2018, de 10 de enero, que hace una excelente síntesis entre ambos tipos de nulidad, exponiendo tanto los criterios doctrinales como la evolución jurisprudencial al respecto, destacando las características de la anulabilidad y avecinando que este "es el régimen de invalidez al que el legislador ha dotado de la regulación más completa". Ciertamente, en materia de nulidad en el ámbito de contratos bancarios con consumidores, los tribunales distinguen entre nulidad absoluta o relativa, entrando a justificar la opción de la anulabilidad debido a sus consecuencias jurídicas tendentes a la conservación del contrato.

Es importante la distinción entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad, la cual señala, al mismo tiempo, una "gradación" de invalidez. Como veremos, la nulidad es aquella imperfección del contrato que impide a este producir sus efectos propios, mientras que la anulabilidad es aquella otra imperfección menos enérgica -derivada, sobre todo, de determinados vicios de capacidad o de voluntad- que da lugar a una acción de nulidad o de impugnación, la cual, si es ejercitada con éxito, produce la destrucción del acto con fuerza retroactiva (^{Castán, 2008}, p. 796).

Lo cierto es que no se puede desconocer la importancia de definir la esencia última de la nulidad y anulabilidad, de lo que dependerá la determinación de la sanción que resulte apropiada en supuestos concretos, observándose cómo el tratamiento procesal puede resultar determinante y se desenvuelve, en ocasiones, al margen de las cuestiones sustantivas (^{Egusquiza, 1999}, p. 25).

A priori, la causa que origina la nulidad y la anulabilidad será el elemento que permita diferenciar ambas figuras (Bercovitz, 2008, p. 139). Mientras que las causas de nulidad son de derecho necesario e indisponibles y atentan contra el orden público, las causas de anulabilidad atentan contra los intereses de un particular y son disponibles y subsanables para las partes (^{Casasayas, 2017}, p. 136). Asimismo, la nulidad como forma de invalidez -a diferencia de la inexistencia- presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho y que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventuales capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsciente ante un análisis más profundo (^{Betti, 2000}, pp. 408-410).

Aunque tradicionalmente el Tribunal Supremo manifestó una robusta inercia conducente a la nulidad de pleno derecho, así como también la doctrina concebía la nulidad como regla general de invalidez, con la vista puesta en el artículo 6.3 CC; son cada vez más los casos en los que no se descarta o se admite abiertamente una anulabilidad atípica o no textual, en atención normalmente a criterios de carácter práctico o funcional (^{Pasquau, 1997}, p. 97). Es más, se observa que buena parte de los problemas que suscita la aplicación de la nulidad en las relaciones contractuales descubren una cierta huida hacia el régimen de la anulabilidad (^{Egusquiza, 1999}, p. 93). En este sentido, el derecho de consumo no será más que una muestra de la expansión de la anulabilidad más allá de los casos previstos por el legislador, imponiéndose como principio general frente a la nulidad absoluta¹².

Para ello, era preciso superar la concepción de inexistencia y nulidad de pleno derecho que parecen imponer los artículos 1300 y 1310 CC, proponiendo un criterio de distinción entre nulidad y anulabilidad basado en consideraciones "funcionales" de adaptación a la finalidad perseguida por el legislador al sancionar con la ineficacia, más que en criterios lógicos propios de la concepción organicista del acto jurídico, de tal modo que fuera posible propugnar el régimen de anulabilidad también para ciertos casos en los que la irregularidad consiste en la falta de algún elemento esencial del contrato (^{Pasquau, 1997}, pp. 92-93). En esta tesis, defendida principalmente por Gordillo (^{Pasquau, 1997}, p. 93), encontramos una buena argumentación para entender la aplicación de la anulabilidad en los contratos multidivisa. Esto es así en cuanto para dichos contratos se propugna la anulabilidad en aras de evitar un ulterior perjuicio a la parte débil, ajustándose mejor a la finalidad perseguida por el legislador, que no es otra que la protección de los intereses particulares de los consumidores¹³.

Como expone ^{Pasquau (1997, pp. 92-93)}, citando a Gordillo, analizando los caracteres funcionales de las categorías de nulidad y anulabilidad, se advierte como una, la nulidad, resulta apropiada para la defensa del interés público, y la otra, la anulabilidad, se ajusta mejor a la protección de intereses particulares. En definitiva, el criterio de distinción entre la nulidad y la anulabilidad no vendría dado por el tipo de defecto, sino por el interés público o privado que está en juego, es decir, por consideraciones funcionales, no estructurales.

Por último, y compartiendo la opinión de ^{López Beltrán (1995, pp. 22-23)}, la decisión a la hora de calificar un negocio como nulo o anulable no se adopta, al menos no se adopta siempre, siguiendo esquemas rigurosamente lógicos. Es posible que de este modo se solucione acertadamente el conflicto de intereses planteado en cada caso concreto, pero es indudable que de alguna manera pone en peligro la seguridad jurídica que exige la coherencia del sistema.

IV. SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE ANULABILIDAD DEL CLAUSULADO MULTIDIVISA

A la vista de que las cláusulas multidivisa no son meras cláusulas accesorias del contrato, sino que son parte esencial del mismo, debemos plantear, aunque solo sea por sentido común, la supuesta imposibilidad de declarar la nulidad relativa de dicho clausulado porque sin el mismo el contrato no puede subsistir. Todo ello sin entrar a valorar las posibles acciones que habilitarían la nulidad de dicho clausulado (ya sea por error-vicio o por la no superación del doble control de transparencia); pues esto, por complejidad y extensión, bien nos llevaría a la redacción de un artículo aparte.

A saber, el artículo 1261 del CC establece los elementos esenciales de la contratación, disponiendo en su redactado que "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.° Consentimiento de los contratantes. 2.° Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.° Causa de la obligación que se establezca". Concretamente, como expresado en el primer epígrafe, el clausulado multidivisa forma parte, ni más ni menos, del objeto y causa del contrato, al reconocerlas la propia jurisprudencia comunitaria como definitorias del objeto principal del mismo.

El Tribunal Supremo, mediante su STS, Sala 1^a, 864/1997, de 10 octubre¹⁴, entre otras, ha definido el objeto como "aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación a la que recae el interés de las partes o la intención negocial o móvil esencial del contrato". Así, es evidente que el objeto de este contrato de préstamo (que cumple los requisitos de los artículos 1271, 1272, 1273 CC) recae sobre el importe entregado por la entidad prestamista a los prestatarios, esto es, un determinado importe en divisa extranjera.

Sobre dicho extremo se ha pronunciado nuestro más alto tribunal en la STS, Sala 1a, de 4 de diciembre de 1986 (RJ 1986/7219), según la cual se veda la declaración de nulidad parcial de determinadas cláusulas contractuales en un negocio en el que se ha producido el error como vicio esencial del consentimiento, por no ser las mismas escindibles del contrato que debe analizarse como un todo y, por tanto, la nulidad de aquellas solo tiene sentido instando la nulidad del contrato en su integridad.

Siguiendo la misma línea jurisprudencial, la STS, Sala 1a, 485/2000, de 16 de mayo, fijó que "la nulidad afecta a todo el negocio complejo, sin que sea posible aplicar la doctrina de la nulidad parcial, con arreglo a la cual quedaría subsistente la parte de la operación (préstamo) ajena a la propia función de garantía". Además, esta misma resolución deja claro que la nulidad parcial es de contemplación casuística, y "solo puede tomarse en consideración cuando conste que el contrato se habría celebrado sin la parte nula y cuando la nulidad no trasciende a la totalidad del negocio".

Más recientemente, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13a, se pronunció, en la Sentencia 255/2015, de 10 de julio, sobre esta misma cuestión, y en concreto sobre un préstamo multidivisa, siguiendo, para su resolución, cierta doctrina fijada por el Tribunal Supremo:

En el presente supuesto, la cláusula primera, en la que se concierta el préstamo en divisas y se calcula su importe, y la segunda donde se fija la duración del contrato y se establece la posibilidad de modificar en los diferentes vencimientos del préstamo en euros o en otras divisas, lo que afectaría, a su vez, al interés, son cláusulas de carácter esencial y no puede modificarse lo querido por las partes, por una integración del contrato referenciando el préstamo al euro como divisa natural y a un tipo de interés determinado, con las demás peticiones que en el suplico de la demanda se efectúan. Y ello porque el carácter esencial de las cláusulas impugnadas afecta a todo el negocio, y su supresión modificaría por completo la estructura del préstamo que no puede subsistir modificándolo en los términos solicitados por la demandante (...).

Así, en este caso, la AP de Madrid resuelve que la supresión íntegra de las cláusulas financieras de carácter multidivisa dejaría el contrato desprovisto de la fijación de dos elementos imprescindibles del préstamo: "la recepción de dinero u otra cosa fungible por el prestatario y la obligación de este de devolver al prestamista otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1753 CC)".

Por lo tanto, tras la exposición anterior, podríamos considerar un hecho indubitado que, de estimarse la solicitud de nulidad del consumidor y, en consecuencia, declararse nulas dichas cláusulas, el contrato devendrá necesariamente nulo en su totalidad, y no en parte, por recaer en elementos esenciales del contrato como es el objeto y la causa del mismo.

En definitiva, la jurisprudencia admite la nulidad parcial cuando la nulidad recae sobre un elemento accesorio o cuando no alcance a la esencia del negocio; si bien lo que no puede ser admisible es que, con base en la nulidad parcial, se modifique lo querido por una de las partes; puesto que todo parece indicarnos que una nulidad parcial solo puede afectar a lo accesorio y no a lo esencial.

Del mismo modo, quiero poner de manifiesto mi visión crítica sobre la admisión de la anulabilidad de la estipulación de opción multidivisa, por ser simple y llanamente incongruente. Conviene enfatizar que la cláusula de opción multidivisa es, precisamente, una potestad del prestatario de devolver el préstamo en alguna otra moneda, por lo que a mi juicio es absurdo solicitar la nulidad de una propia estipulación facultativa. Asimismo, jamás podrá considerarse cláusula abusiva una facultad potestativa del prestatario, porque no impone ninguna condición obligatoria del empresario al consumidor.

En cualquier caso, en la mayoría de litis no consta ni el ejercicio de la opción, ni la solicitud de información para realizarla, no dejando de sorprender que el consumidor, al interponer acción de nulidad, pretenda un préstamo "normal" en euros y referenciado al Euríbor, cuando ello era una posibilidad que claramente contemplaba el préstamo hipotecario suscrito. Igualmente, no hay explicación alguna del porqué el prestatario nunca interesó antes el cambio, pudiendo hacerlo en cada periodo trimestral, cuando era evidente que conocía el notable ascenso que se producía en su cuota con la recepción de las liquidaciones. El impetrador siempre puede alegar que la entidad ni le advirtió ni le ofertó el cambio, mas el contenido de las aludidas liquidaciones ya debía ser advertencia para el prestatario y, recordemos, él era el optante y no la entidad prestamista.

Asimismo, en la hipótesis de nulidad de la estipulación de opción multidivisa, el principio de conservación del contrato implicaría llegar a la antinomia de mantener el resto de pactos del préstamo y, en definitiva, que este se devolviera exclusivamente en divisa extranjera y solo en divisa extranjera, pero nunca la nulidad de la cláusula transformaría el préstamo en otro diferente. Los tribunales no confeccionan nuevos contratos, si acaso declaran nulo un pacto determinado, pero, como regla general, lo que no entra en el campo de la disponibilidad del procedimiento es que si se prestaron yenes japoneses o francos suizos ahora se devuelvan euros.

En este sentido, incluso en sede de derecho de consumo, ^{Blanco García-Lomas (2014, pp. 30-46)}, en cita a Pazos Castro, entiende que lo que prohíbe la norma comunitaria es que el juez cree derecho integrando el contrato tras la desaparición de la cláusula contractual declarada abusiva, en cuanto la modifique o la sustituya por otra.

En atención a lo anterior, es indiscutible que existen límites a las potestades de reconstrucción del contrato. Como predica ^{Carrasco Perera (2017, p. 682)}, en general, la nulidad del contrato o de la cláusula no permite que el interesado en el mantenimiento del contrato (incluso si se trata del sujeto protegido -consumidor- por la norma en que se funda la nulidad) solicite una corrección o modificación del mismo, especialmente si afecta a los elementos esenciales de la relación, por más que la modificación fuera razonable a la vista de los términos de la nulidad.

Como expone ^{Betti (2000, pp. 82-83)}, "respecto a la iniciativa privada el orden jurídico no tiene más que una función negativa, limitadora y ordenadora, y no es concebible que pueda sustituir al individuo en el cometido que es propiamente suyo, o sea, el dar existencia a aquello que es el contenido del negocio jurídico". Este autor prosigue haciendo una neta distinción entre el contenido del negocio y los efectos jurídicos de él, disponiendo que

el contenido preceptivo del negocio se somete a la competencia dispositiva de los individuos, dentro de la órbita en que ésta es admitida y circunstanciada por la ley; los efectos jurídicos, en cambio, reciben su disciplina exclusivamente de la ley, están reservados a su competencia normativa.

V. LA SOLUCIÓN DE LA ANULABILIDAD AL AMPARO DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO

El principio de conservación del negocio jurídico constituye un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico. Debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla, no solo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del derecho¹⁵.

En palabras de ^{Díez-Picazo (2007}, p. 499), se ha observado que en sede interpretativa el principio de conservación se refiere, literalmente, solo a las cláusulas y no al entero contrato (cfr. art. 1284 CC: "alguna cláusula"), pero para extender la norma al contrato entero basta pensar que si al derecho le interesa el mantenimiento de un pacto, con mayor razón debe interesarle el mantenimiento del entero negocio, pudiendo llevar la exigencia del mantenimiento del contrato a la privación de valor útil de alguna de sus cláusulas.

En este sentido, como bien señala ^{Vattier (2007, p. 38)}, la conservación del contrato tiene por finalidad evitar la anulación del mismo, obligándose una parte a cumplir el contenido y modalidades con las que la otra había creído celebrar el contrato o asegure alcanzar un resultado sustancial-mente análogo o aceptable por esta última.

^{Vázquez García (2017}, p. 122) destaca el alcance general del principio de conservación como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En este sentido, en los términos de la STS, Pleno Sala Civil, 827/2012, de 15 de enero de 2013, este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado derecho contractual europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos. De modo que la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comparte, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica.

Además, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido¹⁶.

Véase cuando ^{Betti (2000, p. 410)} destaca que "es nulo el negocio que, por falta de algún elemento esencial, es inapto para dar vida a aquella nueva situación jurídica que el derecho apareja al tipo legal respectivo, en conformidad con la función económico-social que le es característica". Pues bien, ya se desprende de esta afirmación vertida en el marco de la teoría general de la contratación, que para operar la nulidad absoluta no es suficiente con faltar un elemento esencial, sino que sin el mismo el contrato no sea apto para seguir siendo válido en una nueva situación jurídica.

Es aquí donde precisamente encontramos la labor científica argumentativa y de construcción jurídica en cuanto a distinguir entre elemento esencial como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y elemento esencial como parte inescindible del negocio jurídico. Así pues, la nulidad parcial operará, amparada por el principio favor negotii, i) siempre que los contenidos contractuales afectados sean divisibles o separables del resto, y ii) haya base para afirmar que aún siguen concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede, por tanto, subsistir¹⁷.

Esa tendencia hacia la anulabilidad en la práctica judicial, respaldada por la doctrina científica mayoritaria, conlleva que esta también sea la solución respecto del concreto contrato bancario objeto de estudio. Solo cabe leer la SAP de Barcelona, Sec. 14a, 158/2017, de 22 de marzo, la cual enjuiciando un supuesto de hipoteca multidivisa, resalta que "las Audiencias de distinta forma, pero todas ellas, se muestran favorables a reconocer la nulidad parcial; pues entienden que, aun sin la parte afectada, el contrato puede subsistir al mantenerse el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar"¹⁸.

A modo de corolario, en cuanto a la subsistencia del contrato, lo relevante será diferenciar entre elemento esencial o elemento inescindible de su objeto y causa. También se ha indicado que no cabe identificar "objeto principal" con "elemento esencial"¹⁹. Aquí, una vez más la construcción doctrinal va más allá del propio cuerpo normativo del Código Civil, el cual recoge en su artículo 1300 que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 (consentimiento, objeto y causa) pueden ser anulados. Por esta razón, parece simple la tarea exegética mediante la cual, haciendo una interpretación literal, cuando concurran los elementos esenciales de la contratación, el negocio jurídico podrá ser susceptible de nulidad relativa. Sensu contrario, cuando el contrato carezca de alguno de estos elementos, no será susceptible de anulabilidad, sino de nulidad radical.

Sin embargo, no nos podemos acoger al sentido común de nuestra norma sustantiva y tenemos que recorrer nuevamente a la jurisprudencia, la cual nos confirma que la declaración de nulidad de alguna de las cláusulas que contienen un elemento esencial de la contratación no supone, automáticamente, la imposibilidad de subsistencia del contrato. Así pues, ahora, más que la poda de un elemento esencial, será la imposibilidad de subsistencia del negocio jurídico el único elemento capaz de provocar una nulidad radical.

En síntesis, se ha impuesto la doctrina, tanto científica como jurisprudencial, que considera que la cláusula multidivisa no forma parte inescindible de su objeto y causa. En consecuencia, no nos encontramos ante una condición esencial, toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al Euríbor), el negocio puede subsistir, de manera que no hay motivo para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.

VI. LA INTEGRACIÓN CONTRACTUAL EN EL PRÉSTAMO MULTIDIVISA

Precisamente para la supervivencia del contrato a partir del principio de conservación del negocio jurídico hay que tener en cuenta la importancia de la interpretación de los contratos. Además, el concepto de interpretación de los contratos debe deslindarse de otros conceptos que son afines pero no coincidentes, como son la integración y la conversión.

Si por interpretación entendemos la determinación del sentido y alcance de una norma jurídica, la interpretación del contrato no es sino idéntica determinación con respecto a la reglamentación intersubjetiva, que nace de una voluntad coincidente sobre un objeto y con un concreto fin económico-social (^{López y López, 2017}, p. 11).

Así pues, como apunta ^{López y López (2017, p. 15)}, la interpretación del contrato encierra una cuestión de derecho que tiene dos distintas vertientes. Una, consistente en la calificación del contrato, o determinación del tipo contractual, lo que conllevará la aplicación de una u otra reglamentación jurídica; otra, la integración del contrato, operación que resulta a veces necesaria teniéndose en cuenta que la interpretación no puede resolver nada porque nada quisieron al respecto los contratantes, o bien porque quisieron de manera inhábil para alcanzar la realización del propósito común, y el derecho aún favorece la conservación de ese propósito.

Concretamente, la integración tiene por finalidad determinar los efectos totales del contrato cuando estos no han sido plenamente completados por las partes. Las partes incluyen unas previsiones concretas en el contrato, pero si con ellas no determinan todos los efectos del mismo, con la integración se completan aquellas previsiones. Así, la integración se apoya en la calificación y esta en la interpretación, con un encadenamiento lógico y sucesivo (^{O'Callaghan, 2016}).

La integración del contrato tiene como finalidad buscar reglas de la disciplina contractual que la declaración de voluntad no provee o proporciona, suponiendo un conjunto de heterodeterminaciones, al menos en sus caracteres más esenciales. La norma que se refiere a la integración del contrato es el artículo 1258 CC, que nos pone en conexión con auténticas fuentes de normas objetivas (^{López y López, 2017}, pp. 16-17). No es desdeñable el hecho de que la jurisprudencia confirma que la protección específica de la normativa de consumidores es un desarrollo del artículo 1258 CC y que este precepto contiene una norma de control de validez de los pactos contrarios a la buena fe (^{Carrasco Perera, 2017}, pp. 758-759).

De hecho, este precepto se constituye como una regla de integración contractual diseñada para colmar lagunas en la regulación pactada por las partes, para encontrar reglas jurídicas cuando estas son requeridas por el contrato tal como ha sido querido por las partes, y la persistencia de una laguna tuviera que ser considerada como un "fracaso" del plan convenido. Además, dicho sea de paso, se apela a este artículo 1258 CC como regla de integración (especialmente ocurre con la buena fe), para llegar a resultados que serían obvios igualmente sin su invocación (^{Carrasco Perera, 2017}, pp. 473-478).

Precisamente se tomará la buena fe, que entroniza dicho artículo 1258 CC, como parámetro de interpretación contractual, apreciando la STS, Sala 1a, 367/2016, de 3 de junio que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Esta sentencia prosigue indicando en su Fundamento Jurídico 5.° lo siguiente:

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente. (...) Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato.

Respecto de la posibilidad de moderación e integración judicial de las cláusulas abusivas, resulta que la normativa comunitaria en materia de consumo y su despliegue jurisprudencial por el TJUE ha impuesto posteriormente una diferenciación de dicho régimen en función de que nos encontremos o no ante un contrato de consumo. Esta diversificación finalmente ha resultado acogida legalmente por nuestro ordenamiento mediante el vigente artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE n°. 287, de 30/11/2007), (en adelante, TRLGDCU)²⁰; si bien comparte con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (BOE n°. 89, de 14/04/1998) (en adelante, LCGC)²¹ - artículos 9.2 y 10- el principio de conservación del contrato a partir de las disposiciones subsistentes, que ha establecido la imposibilidad de la moderación judicial de una cláusula abusiva salvo en contrato celebrado bajo condiciones generales de la contratación que no lo sea de consumo (^{Castillo, 2016, pp. 93-95}).

Como que la búsqueda de la "voluntad conjetural o hipotética" como fundamento de la integración sería entrañar una cuestión de calificación muy difícil de atinar, la integración se reconduce en una gran medida a cuestiones de entendimiento del sentido y alcance de heterodeterminaciones operantes sobre el contrato, a través de normas de derecho objetivo, lo que supone salir de la interpretación del contrato como declaración de voluntad (^{López y López, 2017}, p. 20). En consecuencia, quizás nos hemos apartado un poco de la casuística, y todo ello, como dice ^{López y López (2017, pp. 18-19)}, ha llevado a los tribunales a fabricar un standard abstracto para toda persona razonable, apartándose de la auténtica voluntad subjetiva de cada individuo en el momento de la génesis contractual.

Con todo, como añade ^{Carrasco Perera (2017, p. 479)}, es importante destacar que la función de integración no se limita a colmar lagunas de los elementos naturales o accesorios del contrato de que se trate. Existen igualmente en derecho dispositivo usos y reglas de la buena fe disponibles para integrar elementos esenciales del contrato.

Como sabemos, el efecto fundamental de la nulidad parcial consiste en la amputación de la cláusula viciada del contrato y la supervivencia del resto del negocio; ello demanda, necesariamente, la integración de la parte afectada por la nulidad (^{Álvarez Lata, 2004}, p. 55). Por esta razón, ya venimos diciendo que la jurisprudencia ha afirmado la vigencia de la tutela de las iniciativas negociales de los particulares, señalando, además, como en ciertos sectores dicho principio de favor negotii ha sido expresamente acogido. Así ocurre con las condiciones generales de la contratación o con las cláusulas abusivas en los contratos concertados con los consumidores²².

En este punto lo importante es ver cómo no habrá que aplicar únicamente las normas generales del Código Civil (básicamente el artículo 1258 CC). También interesa el análisis de cómo se confiere aljuez facultades moderadores respecto de los derechos y obligaciones de las partes para que subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor.

Como expondremos más detenidamente en el siguiente epígrafe, para llegar a la solución de la nulidad parcial es decisiva la normativa sustantiva específica sobre consumo, por lo que véase cómo el artículo 65 TRLGDCU ya nos impone la integración de los contratos en beneficio del consumidor, al disponer literalmente que "los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante".

Por su parte, el artículo 10 LCGC, sobre el alcance de la nulidad, determina en su apartado segundo que "la parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo".

Como expone ^{Álvarez Lata (2004, p. 58)}, el juzgador podrá entender más equitativo la reducción de la cláusula que su sustitución por el derecho dispositivo, en aras de reequilibrar y moderar los derechos y obligaciones de las partes. Es más, se desprende del mayor alcance que tiene el principio de conservación contractual en derecho de consumo, que solo si la labor integradora no alcanzara resultados satisfactorios, por provocar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes, la solución debería pasar por la ineficacia del contrato en su totalidad.

A pesar de todo, y a colación de lo anterior, el alcance del principio favor negotii en el préstamo multidivisa va mucho más allá, por ejemplo, que en las hipotecas con cláusulas suelo, dado que las implicaciones no son las mismas. La eliminación de la barrera limitadora del interés variable (suelo o techo) no conlleva la misma labor integradora que en el contrato multidivisa. Fíjense que en el primero se puede mantener operativo el contrato pese a la poda de la cláusula suelo, porque se seguirá operando en euros con referenciación al Euríbor, como ya se venía previendo y aplicando, pero sin la barrera limitadora.

En mi opinión, la estimación de la nulidad del clausulado multidivisa deja sin elemento esencial inescindible el negocio jurídico, quedando sin objeto ni causa (no habrá precio fijado para la contraprestación ni intereses para el reembolso del préstamo). En este caso sí que es imprescindible aplicar, además del principio de conservación del contrato, la solución de la integración mediante una sustitución de la cláusula, introduciendo nuevas estipulaciones distintas de las contratadas por las partes.

Al fin, el propio juzgador no solo mantiene el contrato, sino que transforma la cláusula en euros y la referencia al Euríbor, porque no podría este pervivir sin la sustitución del clausulado que ha declarado nulo. Prueba de ello es que los artículos 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio (CCo) exigen la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

VII. INCIDENCIA DE LA NORMATIVA RELATIVA AL DERECHO DE CONSUMO

Tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presididas por la multiplicidad y la universalidad, el principio rector en derecho de obligaciones contractuales era el de pacta sunt servanda, al responder a la concepción del contrato entre partes en igualdad de condiciones. Con todo, esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad, entró en crisis cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de la contratación (^{Blanco García-Lomas, 2014}). Por dicho motivo, nos encontramos ante una nueva realidad contractual, en la cual, como indica la STS, del Pleno de la Sala Civil, de 9 de mayo de 2013, hemos pasado del diálogo individualizado al "monólogo de predisposición".

Dado que la negociación en masa y no individualizada de los contratos se caracteriza por la desigualdad de la parte adherente (parte débil), el legislador comunitario consideró necesario abandonar el carácter liberal de la regulación contractual e introducir un cierto intervencionismo estatal para restablecer el equilibrio negocial. A estos efectos, el legislador comunitario ha querido otorgar una sobreprotección al consumidor, ocupante de una posición débil en la contratación adhesiva o en masa²³.

La incidencia de la normativa especial de consumo es tal, que las mismas se apartan de los principios establecidos en el Código Civil y conforman un derecho contractual singular presidido por principios distintos, en particular, por el principio de protección del consumidor que lleva a desviaciones de ciertas reglas de los contratos de derecho común²⁴. Esto es, por ejemplo, si el CC entroniza el principio de autonomía privada, que presupone, además, la igualdad de las partes contractuales; las leyes especiales de consumo parten de la premisa inversa: la desigualdad de partes y la configuración del consumidor como contratante débil, necesitado de protección adicional²⁵. Es decir, si en derecho civil es caudal el artículo art. 1255 CC sobre la libre autonomía de las partes, en las leyes de consumo, por el contrario, se buscan fórmulas para restablecer el equilibrio contractual de partida, a través de normas imperativas que regulan las condiciones contractuales que se imponen a los consumidores, jugando importancia el criterio de justo equilibrio de las prestaciones (^{Álvarez Lata, 2004}, p. 24).

Como antedicho, el legislador comunitario otorga una sobreprotección al consumidor sin querer eliminar el negocio jurídico que une a este con el predisponente, salvo que este no pueda subsistir sin la cláusula declarada nula. Definida así la ineficacia diseñada para el derecho de consumo, argumenta ^{Blanco García-Lomas (2014}) que no podemos acudir a la categoría tradicional de ineficacia contractual. En este sentido, la nulidad diseñada por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (en adelante, Directiva 93/13/CEE)²⁶, puede incluirse de lleno en el concepto de ineficacia en sentido estricto, diferenciándose de la invalidez contractual²⁷.

Por dicho motivo, al estar dentro de la categoría de ineficacia contractual en sentido estricto, la nulidad de pleno derecho referida en el artículo art. 83 TRLGDCU no responde a la definición y efectos de las categorías clásicas de nulidad total y nulidad relativa²⁸. Por ello, no podemos encajar la declaración de nulidad de una cláusula multidivisa en las categorías previstas en el artículo art. 1300 CC (nulidad y anulabilidad), ya que estas hacen referencia a una ineficacia que proviene desde dentro del negocio jurídico, cuando, como he señalado, la nulidad preconizada por la Directiva 93/13/CEE viene impuesta a un negocio intrínsecamente válido (^{Blanco García-Lomas, 2014}).

De Castro, . En el supuesto de la nulidad funcional, el objetivo es depurar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realice de manera transparente y leal²⁹.

Por todo ello, ^{Blanco García-Lomas (2014}) predica, acertadamente, una categoría genuina de nulidad, propia del derecho de consumo, en que la nulidad total del contrato vulneraría los principios de conservación de los contratos y de protección del consumidor.

El derecho de consumo establece como consecuencia de esta declaración de nulidad la "expulsión" de la cláusula abusiva, si bien esto no determina per se y de forma automática la nulidad de todo el contrato. Por consiguiente, amparándose en el principio de conservación del negocio jurídico, el resto de reglamentación contractual permanece vigente, siempre que el contrato pueda subsistir sin dicha cláusula, pues así lo establecen expresamente los artículos 10 LCGC y 83 TRLGDCU (^{García-Villarrubia, 2016}).

De hecho, la posibilidad de nulidad parcial de los contratos y la vigencia del principio favor negotii tiene favorable acogida en nuestra jurisprudencia -como se ha expuesto en el Ep. II: "Tendencia hacia la configuración de la nulidad como forma de invalidez"-. Del mismo modo, permítanme reiterar que en ciertos sectores dicho principio ha sido expresamente acogido. Así ocurre en derecho de consumo, con las condiciones generales de la contratación (art. 9.2 LCGC) o con las cláusulas abusivas en los contratos concertados con los consumidores (art. 83 TRLGDCU)³⁰.

Por esta razón, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir³¹. A tal efecto, conviene reseñar lo dispuesto por el artículo 9.2 LCGC, previendo lo siguiente:

La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

La LCGC, en su redacción original³²³², también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 lo siguiente:

Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo.

En la actualidad, la previsión de la norma nacional concuerda con lo previsto en la Directiva 93/13/ CEE, cuyo vigésimo primero considerando indica que

(...) los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia.

De manera análoga, en el artículo 6.1 de dicha Directiva europea se dispone que

Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (... ) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Además, la normativa de consumo también incide en la procedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial. El artículo 83 TRLGDCU, respecto a la nulidad de las cláusulas, trata de restablecer el equilibrio interno del contrato admitiendo su integración. Así lo disponía el primer párrafo del antiguo artículo 83.2 LGDCU, a cuyo tenor "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva"³³.

Asimismo, se otorgó aljuez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido, estando habilitado para integrar el contrato modificando el contenido de la estipulación abusiva, puesto que en un primer momento, el segundo apartado del artículo 83.2 LGDCU³⁴ dispuso explícitamente que a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa para ambas partes, al recoger el párrafo tercero del citado precepto que "sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el juez declarar la ineficacia del contrato".

A la fecha, esta es la previsión que hace el citado artículo 83 TRLGDCU, la cual conviene reproducir:

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

En suma, y sobre el objeto de estudio interesado, por influencia del orden público de protección al consumidor, se concede cierta flexibilidad o disponibilidad sobre la ineficacia -pero solo para el consumidor- que pudiera preferir la eficacia de un contrato irregular que su ineficacia. En este caso, es paradigmática la sanción en los casos de contravención de la forma (esencial) de algunos contratos con consumidores. Pues parece ser que el legislador ha optado por la anulabilidad en aras de la protección del consumidor, en lugar de lo que quizás -y vistos los principios contractuales clásicos de derecho civil- sería la lógica consecuencia: la nulidad de pleno derecho (^{Álvarez Lata, 2004}, p. 40).

Todo este marco normativo que acabamos de exponer lleva a determinar, en palabras de Díez-Pica-zo (2007, p. 514), que existe una regla de prevalencia, en el sentido de que cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán estas sobre aquellas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente. Su fundamento se encuentra en la idea de que las condiciones particulares reflejan mejor la voluntad de las partes. Asimismo, ^{Díez-Picazo (2007}, p. 515) también sostiene la vigencia de la regla de la interpretación más favorable para el adherente, resolviéndose las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras en favor del consumidor.

En conclusión, la opción vigente en la doctrina científica y jurisprudencial no es otra que declarar la nulidad relativa del contrato de préstamo multidivisa. En este sentido, se trata, en suma, de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa -aunque introduciendo la referenciación al Euríbor-, sin poder obviar que la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE -sentencia de 30 de abril de 2014, C-26/13 (asunto Kásler y Káslerné Rábai)- y a la protección de los consumidores. Por consiguiente, los tribunales interpretan que una nulidad radical sería contraria a la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas, al considerarse que produciría un efecto más perjudicial para el consumidor que para la entidad bancaria demandada, en la medida que aquel se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo. Por todo ello, se ha admitido la nulidad parcial del préstamo multidivisa con posibilidad de integración.

VIII. LA PROHIBICIÓN DE REDUCCIÓN CONSERVADORA DE VALIDEZ DE LA CLÁUSULA ABUSIVA

Llegados a este punto y, como vemos, aun cuando la anulabilidad del clausulado multidivisa no parece ser cuestión candente, esto no debe ser óbice para cuestionarnos o, al menos, reflexionar sobre si la interpretación teleológica y hermenéutica para llegar a la solución actual es del todo coherente con nuestro ordenamiento positivo.

A propósito de todo lo anterior, es sumamente interesante incidir en la proscripción de lo que la doctrina denomina "reducción conservadora de la validez", en cuanto, como expone ^{Blanco García-Lomas (2014}), la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto vs. Joaquín Calderón Camino) y la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik) establecieron contundentemente cuál debería ser el efecto de la nulidad de una cláusula abusiva, que en ningún caso permite moderar, integrar o sustituir la cláusula contractual por otra cláusula en aplicación del derecho dispositivo; pues lo contrario supondría debilitar el efecto disuasorio, lo cual dificultaría la consecución del objetivo a largo plazo establecido en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE (^{García-Villarrubia, 2016}).

Esta declaración obliga a hacer más hincapié aún acerca de la "naturaleza jurídica" de la declaración de nulidad del clausulado multidivisa, para tratar de comprender el alcance de la integración predicada por el artículo 83 TRLGDCU y formular una crítica acerca de la integración que se viene efectuando a fin de conservar, a toda costa, el contrato multidivisa.

A mi juicio, el antiguo redacto del artículo 83 TRLGDCU encajaba mucho mejor con la práctica de los tribunales de modificar el clausulado multidivisa, novándolo por la referenciación al Euríbor. Pues bien, reitero que anteriormente se desprendía del citado precepto que "el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes".

En cambio, después de la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dicho artículo 83 TRLGDCU difumina la facultad moderadora del juez, llevándonos a una integración por la que el juez declarará la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato, "el cual seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas". Es más, vemos cómo en su redacción no se diferencia entre cláusulas accesorias o esenciales, por lo que parece querer abocarnos a una nulidad absoluta -solamente- en aquellos casos en que la poda de un pacto contractual impida la subsistencia del mismo.

Por este motivo, de la redacción del citado artículo 83 TRLGDCU (que se mantiene tras la modificación introducida por la Ley 5/2019, de 15 de marzo) no se puede desprender la interpretación de que se permita una sustitución o modificación de las cláusulas esenciales declaradas nulas. Esta proscripción de la denominada "reducción conservadora de la validez" bien es la tesis consolidada, por ejemplo, cuando se anula la cláusula accesoria de interés de demora (no pudiéndose sustituir por la norma dispositiva del interés legal del dinero -ex. artículo 1108 CC).

Por todo ello, parece que la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik) había efectuado la declaración de que el contrato ha de pervivir sin la cláusula contractual declarada nula por abusiva, sin modificar, integrar o agregar contenido alguno, de tal forma que si el contrato no puede pervivir con la cláusula declarada nula, el contrato entero quedará tocado de nulidad (^{Blanco García-Lomas, 2014}).

¿Cuál sería pues la fórmula de integración idónea que permitiría la subsistencia del contrato multidivisa? En todo caso, antes que modificar el tipo de cambio de divisa por el Euro, parecería más acorde con el sentido literal de la norma defender el argumento de la gratuidad en la operación del préstamo, evitando la sustitución de la cláusula multidivisa una vez aniquilada.

De hecho, con base en el artículo art. 1755 CC algunos letrados defienden en sus demandas el supuesto carácter gratuito del préstamo hipotecario multidivisa. Véase el artículo 1740 CC al establecer que "el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés", y a continuación, el artículo 1755 CC dispone que "no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado". Lo mismo establece el Código de Comercio en su artículo 314 al establecer que "los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito".

Por tanto, vemos que nuestro ordenamiento positivo permite un contrato de préstamo sin intereses, en todo caso, cuando no se hayan pactado. Así, con la poda de la cláusula multidivisa referida al devengo de intereses vemos cómo, a priori, el contrato objeto de estudio podría seguir siendo perfectamente válido, llegando a una solución más acorde con el tenor literal del redactado vigente del artículo 83 TRLGDCU.

No obstante, teniendo presente los pactos plasmados de la escritura de préstamo hipotecario relativos a los intereses (ordinarios y variables), en nuestro caso no tiene cabida dicha solución porque sí ha habido un pacto interpartes en la fijación de unos determinados intereses. Y no solo por ello, sino que, además, el Alto Tribunal, en su sentencia de 28 noviembre 1997 (RJ 1997\8430), remitiéndose a la STS, Sala 1a, de 17 de octubre de 1989 (RJ 1989\6928), determina que el contrato de creación del préstamo hipotecario es oneroso, no gratuito. En esta línea, la sentencia nos recuerda que "así lo demuestra el hecho de que el prestatario debe pagar intereses del capital prestado con otras compensaciones económicas (comisiones, etc.) constituyendo operación habitual de una entidad financiera que obtiene beneficios económicos mediante el ejercicio de esa actividad empresarial".

Por su parte, la SAP Madrid, Sec. 18a, 184/2015, de 27 de abril, afirma que, formalizado un contrato de préstamo hipotecario, estamos ante un contrato de préstamo de naturaleza esencialmente mercantil, en el cual no caben condiciones de gratuidad por ser el ánimo de lucro elemento inherente a la contratación bancaria. En definitiva, vemos como independientemente del pacto celebrado entre las partes sobre los intereses a devolver por la prestataria, el contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria es indudablemente, per se, un contrato oneroso.

Además, es importante destacar los efectos que implicaría dejar sin intereses el préstamo, ya que, pasando de un negocio jurídico oneroso a uno de gratuito, teóricamente más bien se trataría de una sanación contractual vía conversión; pues como bien apunta ^{Díez-Picazo (2007}, p. 590), citando a Albaladejo, hay conversión cuando un negocio jurídico nulo es mantenido como negocio jurídico válido, pero de otro tipo diferente.

Recogiendo esta idea, puede decirse que la conversión es aquel medio jurídico por virtud del cual un contrato o, en general, un negocio jurídico nulo, que contiene los requisitos sustanciales y de forma de otro contrato o negocio jurídico válido, puede salvarse de la nulidad quedando transformado en aquel contrato o negocio cuyos requisitos reúne. El fundamento jurídico de la conversión ha tratado de buscarse en la voluntad de las partes o de manera objetiva a través del principio de conservación del negocio (^{Díez-Picazo, 2007}, p. 590)³⁵.

En efecto, vemos como cómo esta solución de gratuidad de la operación, que pretendía ser más respetuosa con la integración del artículo art. 83 TRLGDCU, tampoco es válida. A modo de corolario, quizás lo más lógico sería que la nulidad del clausulado multidivisa conllevase la nulidad absoluta del contrato.

Ahora bien, ante la anunciada prohibición al juez de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, autores como ^{Serra (2013, p. 22)} ya clamaron que la misma podía ser una solución perjudicial para el consumidor. En palabras de esta autora, la doctrina sentada en la STJUE de 14 de junio de 2012 podía tener un

"efecto perverso para el consumidor, en todos aquellos supuestos de cláusulas abusivas que fijan un elemento esencial en los que el contrato no podrá subsistir sin la cláusula abusiva, por lo que procederá declarar la nulidad del entero contrato, cuando normalmente lo que interese al consumidor sea el mantenimiento del contrato eliminada la cláusula abusiva y sustituida por una regla que restablezca la igualdad entre las partes".

A fin de permitir, al fin y al cabo, crear nuevos contratos modificando el contenido de elementos esenciales, ha tenido que ser muy perspicaz e imaginativa la labor de la doctrina, no sé si llamarla hermenéutica, que interpreta que existe un ámbito de integración ex antiguo artículo art. 83 TRLGDCU, con fundamento en el artículo art. 1258 CC, ya que entiende que el derecho dispositivo desempeña un papel fundamental como paradigma de ordenación equilibrada de los intereses de las partes (^{Serra, 2013}, p. 22).

En este sentido, ^{Blanco García-Lomas (2014}) cita al autora Marín López como defensor de dicha tesis, el cual asegura que no hay una derogación tácita del anterior artículo art. 83.2 LGDCU, sino que la imposibilidad de reducir o moderar las cláusulas reputadas abusivas no opera en todo caso, sino sólo solo en aquellas cláusulas cuantitativas susceptibles de reducción parcial, como sucede con las cláusulas de intereses y penales. Fuera de estos casos, el artículo art. 83.2 LGDCU puede seguir desplegando efectos.

Partiendo de este razonamiento, cuanto menos inconsistente y forzado, en la práctica judicial vigente hay una directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva al ser sustituida. Del mismo modo, la inaplicación del contenido multidivisa es perfectamente posible sin tener que declarar la nulidad total del contrato, por entenderse que resultaría contrario a la finalidad de la protección de los consumidores que consagra, como cuestión de interés público, la Directiva 93/13/CEE y el TRGDCU, ya que la misma produciría un efecto mucho más perjudicial para los consumidores que para la entidad bancaria, al verse obligados a devolver en una sola vez la totalidad de un préstamo cuya devolución estaba programada a largo plazo. En suma, recuerda ^{Carrasco Perera (2017}, pp. 788-789) que el TJUE ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato.

En este sentido, con posterioridad a las resoluciones del Tribunal de Luxemburgo de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 primeramente citadas, en la materia que nos ocupa ha recaído la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/2013) basada en un supuesto procedente del derecho húngaro en cuyo ámbito, y por aplicación expresa de sus preceptos, la nulidad por abusiva de la cláusula que define el objeto principal del contrato de préstamo imposibilita -a criterio del juzgado nacional de aquél aquel país al que corresponde la decisión del litigio- la subsistencia del resto del contenido contractual. Con todo, considera el TJUE que, en exclusivo beneficio del consumidor, la integración contractual con una disposición supletoria del derecho húngaro no entra en contradicción con el artículo art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, ya que consigue el resultado de que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de la cláusula y siga obligando a las partes (^{Sánchez García, (2014}, pp. 17-19).

Por esta razón, como comenta ^{Castillo (2016, pp. 93-95)}, resulta esencial la admisión de la integración contractual con una norma de derecho supletorio nacional exclusivamente en beneficio de la persona consumidora. En definitiva, es admisible establecer que la viabilidad de la posibilidad de integración contractual debe asentar en la circunstancia de si la misma favorece al profesional o bien al consumidor, pues exclusivamente en este último supuesto habrá que concluir su procedencia.

Aun así, como afirma el citado ^{Carrasco Perera (2017}, p. 789), en verdad, el propósito radical de la jurisprudencia comunitaria no es factible en su totalidad y la misma doctrina es equívoca. Como sustenta ^{Blanco García-Lomas (2014}), pienso que la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto vs. Joaquín Calderón Camino) prohíbe cualquier modificación o integración del contrato, y únicamente prescribe eliminar la cláusula contractual abusiva del contrato, encomendando al Juez juez comunitario exclusivamente la labor de efectuar un juicio de validez sobre el resto del contrato. En esta línea, me parecería más satisfactorio que el juez debiera valorar si el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada nula, pero no pudiera incorporar efectos obligacionales mediante la labor de integración que ordenaba efectuar el antiguo artículo art. 83.2 LGDCU.

A mayor abundamiento, aunque en la actualidad parezca que esté prohibida la nulidad absoluta del contrato multidivisa, la propia normativa en derecho de consumo (vid. artículos arts. 9.2 y 10 LCGC) permite al juez aclarar la eficacia del contrato declarando la nulidad del mismo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo art. 1261 CC). Solo hace falta leer el contenido literal de este artículo art. 9.2 LCGC, que dispone que la sentencia estimatoria "declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil".

CONCLUSIONES