Sistema europeo de protección de derechos humanos

En el escenario europeo, la Asamblea del Consejo de Europa proclamó el 6 de octubre de 1979 los Derechos del niño no Nacido, en la que estableció: "El niño que va a nacer, debe gozar desde el momento de su concepción, de todos los derechos enunciados en la presente declaración. Todos esos derechos deben ser reconocidos a niños que van a nacer sin ninguna excepción ni discriminación (...)". Declaración que no clarifica el estatus jurídico del embrión humano, sino que deja un vacío normativo.

El Consejo de Europa creó el Comité Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las Ciencias Biomédicas (CAHBI)¹, que elaboró algunos principios provisionales sobre las técnicas de procreación humana artificial. Entre marzo de 1986 a diciembre de 1988 se publicaron los primeros trabajos bajo la forma de documento informativo, con el título "Procreación Artificial Humana".

Posteriormente, hacia el año de 1990, a petición del secretario general del Consejo Europeo, se le encargo CAHBI de elaborar y redactar un convenio europeo sobre Bioética, que fue aprobado en abril de 1997 y es conocido como el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina o "Convenio de Oviedo". El artículo 18 del Convenio admite la experimentación con embriones in vitro, siempre que se garantice una protección adecuada del embrión.

Por otro lado, la Asamblea del Consejo de Europa adoptó la Recomendación 1046 de 1986 sobre seguimiento y control de la reproducción asistida, la cual busca

Limitar la utilización industrial de los embriones y fetos humanos, sus productos y tejidos que serían destinados a fines terapéuticos en sentido estricto, a prohibir la creación de embriones humanos por fecundación in vitro con fines de investigación, sean vivos o muertos, a prohibir, también, las manipulaciones y desviaciones no deseables.

En relación a la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, la Recomendación 1046 (1986), describe principalmente a la intervención sobre el embrión, como a las extracciones de sus células, tejidos y órganos.

En 1989 este mismo Consejo aprobó otra recomendación que subraya los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética y parte del principio de que el embrión y el feto humanos deben ser tratados con el respeto debido a la dignidad humana; de allí el ordenamiento y reglamentación sobre los fines de los trabajos científicos y terapéuticas con los mismos.

En cuanto a las técnicas de reproducción asistida y la utilización de embriones humanos, la Asamblea del Consejo de Europa profirió dos resoluciones: (i) sobre fecundación artificial y (ii) sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética.

De los anteriores documentos es necesario resaltar lo siguiente en materia del estatuto jurídico del embrión humano: primero, se afirma que desde la fecundación del óvulo la vida humana se desarrolla de manera continua. Aquí se les reconoce un valor a los embriones humanos fruto de la fecundación In vitro, como lo aclara la Recomendación 1046 (1986), principio 5. Este principio se postuló porque se mantiene la misma identidad genética y biológica (Recomendación 1100 (1989), principio 7. Para lograr este respeto por los embriones humanos, fue necesario fundamentarla en el respeto a la dignidad humana (Recomendación 1046 (1986), principio 5; Recomendación 1100 (1989), principio 4, y en el respeto y los intereses del "hijo", que se resumen en el derecho a la vida y a la integralidad física, psicológica y existencial (Parlamento Europeo, 2005, Resolución sobre la fecundación in vivo o in vitro).

Segundo, el embrión humano muerto es considerado como humano. De ahí, que se impida que sea tratado como un objeto de investigación e industrialización con fines comerciales (Parlamento Europeo, 2005, Resolución sobre la fecundación in vivo o in vitro).

Tercero, para la reimplantación de los embriones humanos se recomienda limitar el número de embriones fecundados, casi estrictamente al número que van a ser reimplantados, evitando la destrucción de los embriones sobrantes, siguiendo las recomendaciones 1046 y 1100, antes citadas. Por ende, si no es posible que todos los embriones sean reimplantados, se permite la crioconservación de los sobrantes para salvar su vida (CAHGE, 2005).

Cuarto, la CAHBI plantea a los Estados la posibilidad para autorizar o no la donación de embriones humanos sobrantes. El postulado muestra la preocupación de que los embriones sobrantes sean destruidos. Ahora bien, para conseguir realizar la donación de embriones humanos, el CAHBI recomienda algunos principios bioéticos centrales: el consentimiento de la pareja donante y la pareja receptora, anonimato y gratitud.

Quinto, el CAHBI prohíbe el trasplante de los embriones humanos que están en el útero de una mujer a otra mujer.

Sexto, se prohíbe la posibilidad de investigar en embriones humanos. El fundamento que ponen como base las recomendaciones 1046 y 1100 son la dignidad del embrión humano, lo cual, limita la investigación científica en este campo. Ahora bien, se excluye de esta prohibición las investigaciones que tengan finalidad diagnóstica, terapéutica, preventiva y no intervengan en el patrimonio genético o patológico del embrión, con la salvedad de que estos embriones deben ser no viables. Para ello, es necesario que el modelo de investigación haya pasado por el modelo animal y cumpla las normas establecidas por las autoridades sanitarias y competentes.

Séptimo, se aprueba las intervenciones terapéuticas o de diagnóstico sobre el embrión humano, siempre que tengan como finalidad el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, según lo establece la Recomendación 1046 (1986), Anexo A. I. A la vez, los embriones humanos in vitro o in útero que hayan muerto podrán ser utilizados con fines de diagnóstico, una vez justificado el carácter excepcional en la rareza de las enfermedades que han provocado la muerte del embrión.

En un protocolo adicional posterior proclama el Convenio de 1998, en el cual se establece la prohibición sobre la clonación de seres humanos con fines reproductivos. En relación con este tema la OMS habla explícitamente sobre la clonación con fines terapéuticos en el Informe Anual del Director General ante la 51 Asamblea Mundial de la Salud, de 1998, haciendo claridad de que este tipo de procedimiento es diferente de aquel que tiene fines reproductivos, el cual es condenable éticamente. Al respecto deja en manos de los gobiernos la reglamentación legal que se tenga. Esta idea se repite en el Informe Especial del Director General "Cloning in Human Health2 de 1999, en el que se señala que la clonación terapéutica puede ser admisible si se hace con garantías éticas y jurídicas

No sobra recordar que las anteriores orientaciones se estructuran con base en los avances científicos en materia de la vida prenatal, que provocan la reflexión sobre los derechos humanos; también es cierto que muchas de estas declaraciones no son vinculantes o simplemente los países no suscriben los acuerdos para legislar sobre los embriones y su manipulación.

Tendencias normativas de regulación del embrión humano

En el plano jurídico se pueden distinguir tres corrientes alrededor del status jurídico del embrión según se le reconozca su condición de sujeto de derechos de acuerdo con el momento del desarrollo en que se encuentre (Ballesteros, s.f.).

El Modelo iberoamericano, que defiende abiertamente el carácter personal del embrión y, por tanto, lo considera sujeto de derechos. Ya en el pacto de Costa Rica en el artículo 4 se afirma: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (Comisión internacional de derechos humanos, 1969). El carácter personal del humano embrionario encuentra un fundamento fuerte en la afirmación "todo ser humano es persona", entendida la persona como un semejante, un par de la comunidad político-jurídica.

Esta postura se ha ido flexibilizando con interpretaciones que realizan excepciones en relación con el aborto y las sanciones en casos particulares; este proceso se concreta cuando en 2012 se entabló una demanda al Pacto de Costa Rica. La Corte Interamericana de Derechos Humanos falló declarando a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana. En este pronunciamiento acoge la teoría de la implantación ("concepción") como principio de la vida humana, entonces: "la protección del derecho a la vida con arreglo a esta disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1979)

El Modelo anglosajón le niega status de persona al embrión y, por lo tanto, su capacidad para ser sujeto de derechos, lo cosifica en el sentido, que podría ser objeto de intervención y experimentación.

El sistema norteamericano, siendo parte de este modelo, es bastante incierto en la medida que la legislación contiene posiciones encontradas por su forma de ordenamiento legal independiente. Parte de una interpretación de la Enmienda XIV de la Constitución, en la cual garantiza y protege el derecho de vivir de todas las personas según la Suprema Corte², pero a la vez privilegia el derecho de la madre a la intimidad sobre el derecho de vivir, pues no se puede aplicar al nasciturus el reconocimiento de persona, asumiendo frente al no acuerdo de la ciencia sobre el principio de la vida humana la teoría de la viabilidad (supervivencia de manera autónoma)³. En algún momento el Estado ha prohibido el aborto, salvo cuando se encuentra en peligro la vida de la madre⁴. Un modo jurídico interesante es el de la Suprema Corte del Tennessee (1992), que le niega el status de persona al embrión pero no lo cosifica, otorgándole el derecho a un respeto especial debido a su potencialidad.⁵

En relación con los embriones, la reproducción asistida y las investigaciones, en 2001 estaableció un marco regulador , según el cual los científicos solo pueden solicitar fondos federales si las células con las que quieren trabajar provienen de embriones congelados. La Cámara de Representantes aprobó en mayo de 2005 el proyecto de ley que elimina las limitaciones impuestas a la inversión pública en investigación con células madre. En el ámbito estatal, Nueva Jersey y Massachusetts han aprobado leyes que permiten el uso para investigación de los embriones crioconservados inutilizados. Por su parte, California aprobó la investigación en células madre embrionarias en referendo del 2 de noviembre de 2004.

En el Modelo Europeo en términos generales "no existe una definición legal del concepto embrión, ni siquiera por parte del Consejo de Europa sobre Derechos Humanos y Biomedicina" (Pareja, s.f.s.F) ; por ello, se requiere que sean los mismos expertos quienes se pronuncien sobre el tema.

Estos referentes permiten a los países miembros tomar posturas ante el status jurídico del embrión, que es una serie de normas y principios que tutelan al ser humano en su faz embrionaria debido a los problemas de los avances científicos que pueden atentar contra su integralidad, lo cual obliga a preguntar por sus derechos y su tutela jurídica.

De esta manera, se analizará la normativa de Inglaterra, Alemania y Francia, como modelos representativos del estatus jurídico del embrión humano. Dichos países han construido unas orienta ciones legales sobre los procesos de fecundación in vitro para controlar y orientar el trato adecuado que se le debe dar.

Estatus jurídico del embrión humano en Inglaterra

Desde finales del siglo XIX se empezó a practicar en animales la fertilización in vitro y superadas las distintas fases, se inició el tratamiento en humanos. Esto permitió que para en 1978 naciera Luisa Brown, primer bebé resultado de la fecundación in vitro en ciclo natural y, posteriormente, en 1984, la primera bebé de un embrión congelado.

Estos avances científicos generaron que la Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología Humana expidiera el Informe Warnockde 1984, en el que se concluye que el embrión humano no puede ser considerado en las categorías tradicionales de sujeto u objeto de derechos, y se centra solo en las cuestiones de cómo debe ser tratado.

Para el Informe Warnock, existe un valor jurídico diferente entre el embrión humano in vivo y el embrión humano in vitro: "Si la ley ofrece una medida de protección al embrión humano in vivo distinta de la del niño o adulto, está claro que el embrión in vitro no puede beneficiarse, en virtud de la legislación vigente en el Reino Unido, del mismo status que un nacido vivo o un adulto". Por ende, se establecen algunas recomendaciones en las que resalta el status especial del embrión:

Primero: el embrión humano debe recibir algún tipo especial de protección (Warnock Report, Rec 42); segundo: ningún embrión humano fecundado in vitro puede mantenerse vivo más allá de 14 días después de la fecundación, si no es traslado a un cuerpo materno; no se puede utilizar como objeto de la investigación más allá de los 14 días (WarnockReport, Rec 12). Tercero: para la utilización de los embriones humanos sobrantes debe contarse con el consentimiento de la pareja que aportó los gametos para su creación (Warnock Report, Rec 13); Cuarto: la investigación con embriones fecundados de manera in vitro y el manipularlos deben ser permitidos solo bajo licencias (Warnock Report, Rec 11); quinto: cualquier uso no autorizado de un embrión in vitro constituirá en sí mismo un delito (Warnock Report, Rec 43); sexto: la investigación en embriones humanos in vitro y su manipulación se deben permitir solo bajo licencia (WarnockReport, Rec 11).

En este punto es importante recordar que el Informe Warnock produjo varios proyectos con orientaciones y directrices diferentes, entre ellos: Unborn child bill de 1985. Este proyecto propone la restricción de numerosas prácticas que ponen en peligro al embrión humano; a la vez, orienta que todo embrión humano fecundado de manera in vitro debería ser implantado en el útero de su "madre"; y que toda investigación y crioconservación debía ser prohibida.

En noviembre de 1987 el Gobierno británico decidió intervenir sobre el trato al embrión humano publicando el informe Human fertilisation and embryology, que se conoció como White Paper, en el cual se establecen las bases de una futura legislación en materia sobre manejo del embrión humano.

Estos documentos sirvieron de soporte para que en 1990 Inglaterra expidiera la Ley de Fertilización Humana y Embriología, norma que regula todos los tratamientos de fertilidad que involucren el uso de material genético (como espermatozoides, embriones y óvulos); su almacenamiento, el proceso de investigación sobre los embriones humanos y la creación de una Autoridad de Fertilización Humana y Embriología en el Reino Unido.

La citada norma tiene tres objetivos (^{Morgan, 1991}, p, 27): i) crear un marco legal para la investigación sobre embriones humano; ii) establecer los permisos para ciertas prácticas de reproducción asistida, principalmente para aquellas que tiene como finalidad la creación de un embrión total o parcialmente fuera del útero materno, la donación de gametos o la donación de embriones, y iii) efectuar cambios en la Abortion Act de 1967.

El esquema normativo de la Ley de Fertilización Humana y Embriología generó confianza en el uso ético y seguro de la tecnología de reproducción asistida; sin embargo, debido a los avances científicos en la materia, resultó necesario actualizar la norma con los desarrollos que existen y que se pueden presentar en un futuro próximo; por lo que en noviembre de 2008 se aprobó una enmienda de dicha Ley.

Básicamente, la norma de 2008 establece algunos aspectos novedosos relacionados con: (i) la garantía de que todos los embriones están sujetos a la regulación, independientemente del proceso utilizado en su creación; (ii) la regulación de los embriones "mezclados con humanos", creados a partir de una combinación de material genético humano y animal para la investigación; (iii) la prohibición de la selección sexual de los hijos; en ese sentido, solo se permite la selección del sexo por razones médicas, por ejemplo, para evitar una enfermedad grave que solo afecta a los niños, y (iv) el reconocimiento a las parejas del mismo sexo como padres legales de niños concebidos a través del uso de esperma, óvulos o embriones donados.

La Ley sobre Fertilización Humana y Embriología, expedida en 1990, modificó la Ley del aborto de 1967 en el sentido de establecer límites a las prácticas abortivas de 28 a 24 semanas; salvo cuando se trate de casos que ponen en riesgo la vida de la gestante, lesiones física graves o psíquicas de la mujer.

A modo de síntesis, presentamos los principales aspectos de la Human Fertilisation and Embryology: primero prohíbe mantener al embrión in vitro con vida más allá de los catorce días, al igual que el Informe Warnock; segundo: no se pronuncia si el embrión humano es sujeto de derecho u objeto de derecho. Su finalidad solo es la protección al mismo; tercero: el valor del embrión humano in vitro varía si está o no implantado; cuarto: los embriones in vitro no implantados no gozan de protección jurídica, lo cual los hace asimilables a ser considerados como cosas u objetos, y su valor dependerá de una variable de intereses; quinto: la vida humana goza de valor y protección de acuerdo con el grado de desarrollo fetal. Se incrementa la protección en la medida que va avanzando el nacimiento de la persona; sexto: los embriones in vitro puede ser donados para una pareja que sufre de esterilidad o mujer sola. Para ello, es necesario el consentimiento de los donantes, que puede ser revocable en cualquier momento. Ahora bien, toda donación de embriones humano debe ser gratuita; séptimo: se aprueba la investigación en los embriones humanos. Dicha aprobación debe ser avalada por la autoridad competente. Sin embargo, para ejecutar la investigación en embriones humanos es necesario: que en el embrión humano no exista la línea primitiva, es decir, que no supere los catorce días; que los donantes de los gametos autoricen la investigación; se debe buscar alguna de las siguientes finalidades: a) perfeccionar las técnicas de tratamiento en contra de la esterilidad; b) perfeccionar el tratamiento sobre enfermedades congénitas; c) perfeccionar el conocimiento sobre temas de aborto, y d) desarrollar técnicas de contracepción más efectiva y métodos de detección de enfermedades genéticas antes de la implantación del embrión; octavo: se prohíbe implantar un embrión humano en un animal, la clonación y la modificación de la estructura genética del embrión humano.

En efecto, las anteriores prohibiciones que establece la Human Fertilisation and Embryology tienen sanciones penales, que comprenden desde suspensiones, multas o privación de la libertad, según sea el caso.

Estatuto jurídico del embrión humano en el derecho de Alemania

En el derecho alemán, la normativa sobre los embriones humanos se puede considerar como precaria, principalmente en lo que respecta a los estudios previos a su anidación. Ahora bien, es importante mencionar que en el derecho alemán se considera como persona titular de derecho solo a quien nace. Sin embargo, en el derecho civil se hacen algunas recomendaciones que dan luces sobre la comprensión del estatuto jurídico del embrión humano en esta legislación.

De acuerdo con el § 1912 del BGB, al hijo concebido y no nacido se le asignará un curador para protección de sus futuros derechos, si fuera necesario; además se puede establecer una promesa de pago al no nacido. Por otra parte, el no nacido puede recibir donaciones, siendo estas aceptadas por sus padres, y puede recibir herencia en caso de que muera alguno de sus progenitores después de su concepción y nazca vivo.

Al respecto, la protección de la integralidad física del embrión humano en el derecho civil alemán atiende, en principio, la protección de la vida del nasciturus contra lesiones, como lo explica el numeral § 823 y § 844 II del BGB (Cfr. FamRZ, 1972, p. 202). Allí se reconoce las indemnizaciones a favor del nacido que ha sido disminuido física o psíquicamente por daños causados a la madre, con anterioridad al nacimiento, que hubieran repercutido en el nasciturus. Sin embargo, esta ley no aclara si los daños deben cobijar al nasciturus antes de la anidación.

Ahora bien, en el derecho penal se excluye explícitamente todo proceso sobre el aborto a los ejecutados en el embrión humano antes de la anidación, como lo expresa el artículo 218 del Código Penal. Por su parte, se debe aclarar que el artículo 219a de dicha codificación castiga hasta con dos años de cárcel o multas a los médicos que ofrezcan información sobre la interrupción del embarazo.

Ante este panorama jurídico, surgen dos posturas antagónicas respecto a la protección jurídica del embrión humano en el derecho alemán: por un lado, para quien desee otorgarle titularidad de de rechos al nasciturus, se hace necesario recurrir a los conceptos de dignidad humana (Art. 1. I GG) y protección a la vida e integridad (Art. 2. II, 1 GG); para ello, es necesario que el embrión humano sea reconocido como un hombre del cual se predica su dignidad; que hace parte del grupo de los que se menciona como titular del derecho a la vida y a la integralidad (Cfr. ^{Hofmann, 1995}, p. 45).

En contraposición a lo anterior, algunos interpretan que en la normativa legal de Alemania solo se considera titular de derechos después del nacimiento de la persona (art. 1, BGB), excluyendo la protección jurídica a la vida humana en formación (Cfr. ^{Hofmann, 1995}, p. 53). Por último, existe un pequeño grupo que considera que la protección jurídica del embrión humano surge después de la anidación del embrión humano dentro del útero, por lo cual, antes de este proceso no existe ninguna protección jurídica, como lo manifestó la decisión del Tribunal Constitucional de 25-II-1975, interpretando el artículo 2 II de la Constitución, a tenor del cual "todos tienen derecho a la vida"⁶.

En mayo del 1984 se creó la denominada Comisión Brenda, formada por los ministros federales de investigación y tecnología y de justicia⁷. Esta comisión obtuvo como resultado los insumos para elaborar el anteproyecto de ley para la protección de embriones humanos⁸, en el cual se castigan penalmente los siguientes puntos:

El 13 de diciembre de 1990, se aprobó la Ley 745 de Protección de Embriones (Embryonenschutzgesetz- ESchG). Su finalidad es regular las técnicas de fecundación embrionaria in vitro, buscando dotar al embrión humano de estatus jurídico. Así, se asegura jurídicamente una protección mínima al embrión humano, principalmente frente a los investigadores, siguiendo los lineamientos establecidos en el anteproyecto.

La Ley de Protección de Embriones castiga con pena privativa de libertad o pecuniaria la utilización abusiva de las técnicas de reproducción, como por ejemplo, la fecundación de un óvulo hu mano con un fin distinto a llevar un embarazo a término en la mujer de la cual fue extraído⁹; busca limitar la producción de embriones sobrantes prohibiendo la fecundación de más óvulos de los que puedan ser transferidos a una mujer en el curso de un ciclo¹⁰; se prohíbe el comercio de embriones humanos¹¹; se admite la donación de embriones humanos siguiendo el protocolo establecido en la ley; se prohíbe la investigación o experimentación con embriones humanos¹²; se aprueba la intervención en embriones humanos para modificar su cromosoma sexual, solo en caso en que se trate de evitar ciertas patologías graves ligadas al sexo y reconocidas oficialmente, como la miopatía de Duchenne u otra enfermedad hereditaria grave ligada al sexo¹³; se prohíbe la creación de embrio nes con gametos que hayan sufrido algún tipo de alteración genética¹⁴; se prohíbe la clonación y formación de quimeras e híbridos¹⁵

Estatuto Jurídico sobre el embrión humano en el derecho de Francia

La situación jurídica del embrión humano en el derecho francés tiene dos momentos diferentes, marcada por la reforma de 1994. Por ende, la primera parte de este texto es la situación jurídica del embrión humano en derecho francés anterior a la reforma, de 1994 y la segunda parte son los cambios legales que establece esta reforma.

En el derecho civil francés no existe una cláusula general que determine el comienzo de la personalidad jurídica. Las reglas aplicables en materia son deducidas de las disposiciones particulares relativas a la capacidad para suceder (art. 725 del C.C.), donaciones (art. 906 del C.C.) y, accesoriamente, a las acciones de filiación (art. 311.4 del C.C). Por ende, no existe una personalidad jurídica sino a partir del nacimiento, bajo la doble condición de que el niño nazca vivo y viable, como lo establecen los criterios del art. 312 del C.C. (Salvage, s.f y el art. 46.1 de la instrucción general sobre el estado civil (Cfr. Vigneau, s.f., p. 18). Ahora bien, por razones de orden práctico la personalidad jurídica es negada al niño nacido muerto o al embrión o feto no viable (Cfr. Gobert, s.f, p. 170).

Para efectos patrimoniales y de protección familiar, la adquisición de la personalidad se retrotrae a la fecha de la fecundación en beneficio del concebido (arts. 725, 906 y 311.4 del C.C).

En sintonía con lo anterior, es importante destacar una proposición de ley relativa al "Estatuto Jurídico del concebido", así como a los experimentos e investigaciones concernientes a la creación de la vida humana, presentada a la Asamblea Nacional en mayo de 1984. En dicha propuesta se afirma que "el concebido es sujeto de derecho, desde el momento de su concepción, su vida es como la de un ser humano y debe ser respetado como tal (...) tiene derecho a la protección de su patrimonio genético; no pudiendo ser objeto de intervenciones, ni terapias susceptibles de modificarlo". Sin embargo, esta propuesta no fue aceptada.

El segundo momento importante para la comprensión del Estatuto Jurídico del Embrión Humano en el derecho francés se produjo tras la reforma del 29 de julio de 1994, en la que se expiden dos leyes que regulan el estatus jurídico del embrión humano: (i) la Ley 94-653 del 29 de julio de 1994 relativa al respeto del cuerpo humano¹⁶, por la que se modifican o se crean disposiciones del Código Civil y del Código Penal, y (ii) la Ley 94-654 de la misma fecha, sobre la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal¹⁷.

En el proceso de expedición de estas normas se presentó la necesidad de establecer el estatus jurídico del embrión humano; pero al no existir un punto de encuentro entre la postura que considera al embrión como sujeto de derechos y quienes lo equiparaban a una cosa, se optó por guardar silencio en este punto; estableciendo prioritaria la protección jurídica del embrión.

De lo anterior se destacan los siguientes elementos fundamentales: primero: el destino de los embriones fecundados in vitro debe ser la asistencia médica a la procreación, cuando se presente algún problema médico en alguna de las parejas; segundo: las técnicas de fecundación in vitro se han construido para buscar curar la infertilidad de carácter patológico; tercero: se debe buscar evitar la transmisión de alguna enfermedad grave; cuarto: la ley no limita el número de embriones fecundados in vitro; quinto: el diagnóstico prenatal debe tener solo una finalidad informativa sobre el estado de salud del nasciturus;¹⁸ sexto: se busca evitar la práctica de eugenesia que busque la selección racional, como lo establece el Libro V del Código Penal; séptimo: se prohíbe la fecundación in vitro de embriones humanos con fines industriales o comerciales¹⁹.

La comprensión jurídica del embrión humano en las leyes colombianas

El concepto técnico-jurídico de persona aparece en el Código Civil colombiano, expedido a finales del siglo XIX (1887), para proteger y resolver las disputas entre particulares, redactado por Andrés Bello para Chile (1857). Este concepto es adoptado por la república de Colombia en el siglo XIX.

El artículo 74 del Código Civil define a la persona como "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición" y doctrinalmente se hace una separación entre existencia legal y natural, como lo ponen de manifiesto el artículo 90 "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre"; y el artículo 91 "La ley protege la vida del que está por nacer". Se genera una doble ficción jurídica en la cual se aplazan los derechos del no nacido (Art. 93) hasta el nacimiento como principio de existencia y en caso de no lograr nacer vivo "se reputará no haber existido jamás" (art 90 y 93).

Los anteriores artículos, reflejan la concepción jurídica del concepto de persona propia de la época de elaboración del código, donde lo que prima es la preocupación patrimonial. Incluso por ello no existe problema para proteger la vida del concebido explícitamente (Art. 91) de tal manera que faculta al Juez, para que a petición de cualquiera persona, o de oficio, adopte las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra".

Por su parte, el Código Penal (Ley 599 de 2000) protege la integridad del feto frente a posibles agresiones Art. 125 y 126 "El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo" podrá incurrir a pena privativa de la libertad, que incluye la inhabilitación al profesional de la salud que incurra en esos delitos, con penas aumentadas con la Ley 890 de 2004.

Marco Constitucional de la persona

El texto constitucional y la jurisprudencia son los que actualizan y generan interpretaciones desde un concepto de persona jurídico-institucional basados en la definición de persona establecida en el artículo 74 del Código Civil ("Son personas todos los individuos de la especie humana"), la cual era avanzada y progresista para su época.

Constitucionalmente, el Estado reconocerá la "primacía de los derechos inalienables de la persona..." (Art. 5), lo cual supone que no se puede suprimir amparado en beneficio de otro y proclama la inviolabilidad del derecho a la vida, (Art. 11) como supremo derecho fundamental.

En el artículo 42 la Constitución Política ha reconocido la dignidad propia de todo ser humano adquirida por el solo hecho de existir y protege a la familia como núcleo de la sociedad en igualdad de condiciones de todos sus miembros: "...

los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales deberes y derechos...". El legislador incluye la procreación asistida, lo cual permitirá considerarlo como un hecho tutelable jurídicamente.

En el artículo 44 se reconocen los derechos fundamentales de los niños:

(...) Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Y continúa afirmando la obligación que tiene el Estado y la sociedad: "asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". Y termina diciendo: "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

Hasta aquí lo consagrado frente al concepto que se está trabajando. Es claro que en la legislación colombiana el tema de la protección del embrión humano, al igual que en los demás países de la región, no ha logrado un gran desarrollo jurídico. Este tema quedó bajo interpretación constitucional y la alineación que realiza el Estado colombiano con los pactos y convenios internacionales sobre el "nasciturus" como protección de la "vida humana embrionaria", como se presentará a continuación.

El nasciturus en la jurisprudencia constitucional

La vida es protegida constitucionalmente, como ya se vio, pero no puede salvaguardarla en su proceso y desarrollo mientras logra su independencia de la madre; pero se podría deducir que el nasciturus posee el valor fundamental de la vida humana y que, por lo tanto, se incluye en la esfera de protección del artículo 11 de la Constitución, ya que la vida humana es un proceso que inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona en el feto y se individualiza como existente en el nacimiento.

En Sentencia T-179 de 1993 la Corte Constitucional clarifica que "el no nacido existe desde la fecundación del óvulo, es decir, desde la propia concepción". Más tarde, en otros pronunciamientos, indicó que el nasciturus está protegido por el catálogo de derechos que la Constitución Política reserva para los niños, por lo que es titular de derechos fundamentales que pueden ser protegidos mediante la acción de tutela (sentencias T - 171 de 1999 y T-1502 de 2000).

Luego, al estudiar la demanda interpuesta contra el Decreto Ley 100 de 1980 (antiguo Código Penal), que tipificaba la conducta penal del aborto (art. 343), indicó que el nasciturus es fundamental, por la esperanza de su existencia como persona, por lo que requiere de la especial protección del Estado. Este fallo indica que la "vida embrionaria" está supeditada al desarrollo uterino y, por tanto, se protege solo "en la etapa de su proceso en el cuerpo materno". Es claro que esta referencia se aplica también en los casos que se acuda a la procreación asistida (Sentencia C-133 de 1994).

Existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con la constitucionalidad del artículo 328 del Decreto Ley 100 de 1980 y la protección del concebido en razón de la pena impuesta a la mujer que terminara con el embarazo fruto de una violación o inseminación no consentida; en la Sentencia C-013 de 1997, la Corte estudió y justificó "las penas aplicables a los delitos de aborto, infanticidio y abandono de un recién nacido cuando en tales conductas incurre la mujer que ha sido embarazada en el curso de un acto de violencia sexual o como efecto de inseminación artificial no querida por ella". Se atenúa la pena en los casos en los que la madre agredida cometa delitos de aborto (art. 345 Código Penal) e infanticidio (art. 328 Código Penal), y agrava la pena en el delito de abandono de niño menor de ocho días (art. 348 Código Penal).

Luego, en Sentencia C-213 de 1997 se retoma el tema y ratifica lo dicho en la Sentencia C-013 de 1997, aclarando la postura de la misma frente al "derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución, que aparece como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tiene, según el texto de la norma, el carácter de inviolable. La disposición no establece excepciones respecto de su amparo", y por lo tanto, "la vida que el Derecho reconoce y que la Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundación y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formación del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a partir del nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo vital".

Luego se profirió el Código Penal, Ley 599 de 2000, que tipificó la conducta del aborto en el siguiente sentido:

La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.

Norma que fue objeto de diversas demandas de inconstitucionalidad.

Esto generó que la Corte Constitucional profiriera la Sentencia C-355 de 2006 fundamentada en "cuestionar la interrupción del embarazo como conducta punible, por cuanto dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida, la libertad; libre desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; integridad personal, la salud y la autonomía reproductiva de la madre e igualmente viola la dignidad de la mujer y su libertad de conciencia".

En dicho pronunciamiento la Corte evidencia el valor constitucional que conlleva la obligación genérica, por parte del Estado, de respetar y promover toda forma de vida y que el amparo del no nacido deriva de la constatación de que se trata de una vida humana en gestación y, por lo tanto, un bien constitucionalmente relevante que merece protección, pero a la vez existe un derecho subjetivo fundamental, de aplicación específica a la persona humana, puesto que es presupuesto para su titularidad y ejercicio la existencia de personalidad jurídica que se le reconoce a la mujer. Por tanto, se presenta una eficacia simbólica por parte del Estado en la medida en que se pretende legitimar la visión de que practicar el aborto no es correcto, pero moviéndose dentro de un plano de flexibilidad de respeto a derechos subjetivos reales de las personas (^{Palacio, 2006}).

Este y otros argumentos llevaron a que la Corte Constitucional indicara que la mujer no incurre en aborto cuando la interrupción se realice en los siguientes eventos:

(i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente de nunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. (Sentencia C-355, 2006)

Estos desarrollos jurídicos están fundamentados en las legislaciones especialmente norteamericanas y europeas, que como la española, desde 1985 ya regulaban estos escenarios²⁰.

Más allá del aborto, como se acaba de presentar, en nuestro país no existe una legislación específica sobre nuevas tecnologías sobre la vida, y al no existir leyes civiles o administrativas sobre el tópico, se hace necesario recurrir al Código Penal, aunque esta sería la razón última del Estado para tutelar bienes jurídicos; es allí donde se tipifican las conductas que al respecto existen y están presentados como delitos contra la vida, a saber: Manipulación genética (Art. 132) repetibilidad del ser humano (Art. 133) y la fecundación y tráfico de embriones humanos (Art. 134), que indica:

El que fecunde óvulos humanos con la finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de investigación, incurrirá en prisión de uno a tres años. En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier título. (Código Penal, Art. 134)

En relación con la fecundación de óvulos para la investigación científica y terapéutica no existe ningún pronunciamiento en el Código Penal. Este vacío legal ha llevado a preparar y discutir algunos proyectos en relación con la reglamentación del uso de embriones humanos en la fecundación asistida o para regular el destino de los embriones sobrantes de la misma, pero dichas discusiones en el Congreso en 2003 no obtuvieron éxito.

En este campo sobre los embriones humanos la Corte Constitucional ha abordado temas específicos, con influjo de los desarrollos jurisprudenciales y legales de países de la Comunidad Europea, del Consejo de Europa y legislación norteamericana. Por ejemplo, en la Sentencia C 555 de 2005 en una demanda en contra la constitucionalidad del artículo 134 del Código Penal (Fecundación y tráfico de embriones humanos), la Corte afirma su exequibilidad y se ratifica en lo descrito en la ley.

En la actualidad, se encuentra a la espera de la sanción presidencial la denominada

"Ley de fertilidad", que establece cinco puntos centrales: (i) determina la infertilidad como una enfermedad; (ii) ordena al Ministerio de Salud a diseñar una política pública para tratar la infertilidad y garantizar la atención a través del sistema de seguridad social; (iii) otorga el plazo de un año para que el Gobierno defina los modelos de tratamiento de esta enfermedad, que deberá ser garantizada con recursos públicos; (iv) ordena al Instituto Nacional de Salud adelantar investigaciones sobre esta enfermedad; (v) autoriza a las asociaciones público-privadas para que garantice la cobertura de los tratamientos para la reproducción humana asistida. (^{Jerez, 2008})

Normatividad internacional sobre la interrupción voluntaria del embarazo

En algunos países europeos, la interrupción voluntaria del embarazo está vigente hace varias décadas. La misma Organización Mundial para la Salud (OMS) lo considera un tema de salud pública y de derechos humanos. Su principal argumento es promover un aborto sin riesgo para evitar la muerte de mujeres, que pueden practicar un aborto clandestino sin las condiciones de salud mínimas.

Ahora bien, cada país ha establecido un marco legal para la práctica del aborto. Por ende, en las siguientes páginas solo se expondrán los de Inglaterra, Alemania, Francia y Colombia, con la finalidad de conocer el marco legal y las orientaciones que estos países han establecido para poder practicar la interrupción voluntaria del embarazo.

Aspectos legales de la interrupción voluntaria del embarazo en Inglaterra

Los antecedentes de la Ley de aborto en Inglaterra datan de 1936, cuando un tribunal absolvió a un ginecólogo de prácticas abortivas, quien confesó públicamente que iba a realizar un aborto porque era fruto de una violación y continuar el embarazo sería atentar contra la integralidad de mujer.

Hasta 1967, los motivos por los que una mujer podía abortar en Gran Bretaña eran muy limitados. Esto pone de manifiesto que la Ley del aborto realizó un proceso de manera gradual en la legislación de Inglaterra.

La Ley de David Steel fue aprobada en la Cámara de los Comunes por 167 votos contra 83 y promulgada por el Gobierno laborista de Harold Wilson en abril de 1968. Con ella, se aprobaría la inte rrupción voluntaria del embarazo hasta las 28 semanas de gestación en los territorios de Inglaterra si se cumple alguna de las tres condiciones establecidas por la ley: en caso de violación; cuando la continuación del embarazo pusiera en riesgo la vida de la madre; si existiría la posibilidad de que un niño naciera con malformaciones. En 1990 se hizo una enmienda a dicha Ley, determinando como fecha máxima para realizar la interrupción del embarazo las 24 semanas²¹ de gestación. A la vez, se eliminó las restricciones para los casos de riesgos.

De esta manera, Inglaterra se convierte en uno de los países que cuenta con una normativa muy flexible sobre el tema del aborto; aunado a la interpretación amplia que realizan los tribunales, que permiten la práctica a toda mujer que lo solicite.

Aspectos legales de la interrupción voluntaria del embarazo en Alemania

En Alemania, la legalización del aborto ha sufrido varios debates durante el siglo XX. Durante el periodo de la República de Weimar se logró reducir las penas para el aborto; su legalización se realizó en 1927, pero solo en los casos en los que la vida de la madre estuviera en peligro²².

En la época nazi las sanciones sobre el aborto se incrementaron de nuevo. Su prohibición estaba relacionada con el proyecto eugenésico de Hitler. De ahí que todas las prohibiciones y sanciones sobre el aborto no cobijaran a los judíos y extranjeros residentes en el territorio de Alemania, sino únicamente a la raza Aria. Las políticas del gobierno nazi, establecieron como castigo la pena de muerte para quien practicara el aborto²³, pero paradójicamente se forzaba a su práctica, en contra de su voluntad, a las personas que se consideraban como indeseables o inferiores, por algún defecto físico o moral. En este grupo se incluía a los extranjeros, judíos o checos.

La legislación sobre el aborto se retomó en 1972, en la Alemania del Este, quedando legalizado hasta las doce semanas. En 1974 la Alemania occidental despenalizó el aborto en algunos casos particulares. Este se produjo como resultado de que en 1976 la República Federal Alemana legalizó el aborto hasta las doce semanas, en las siguientes condiciones: por razones médicas, por delitos sexuales o de emergencia social grave o emocional; la cual debe tener una certificación médica, un asesoramiento y un plazo de reflexión de tres días.

En 1992 fue aprobada la Ley por el Bundestag en la que se permite la interrupción voluntaria del embarazo durante el primer trimestre, con orientación, consentimiento informado y un periodo mínimo de tres días de reflexión. En 1995, el Parlamento dictaminó que el aborto no está cubierto por el sistema de salud alemana, excepto para mujeres de escasos recursos económicos.²⁴ -²⁵

Aunado a lo anterior, el artículo 219a del Código Penal alemán tipifica como delito la publicidad en la que sé de a conocer servicios propios o ajenos para la promoción de la práctica de la interrupción del embarazo o indique los procedimientos apropiados para ello, que se castiga con hasta dos años de cárcel o multa. Esta normativa disuade a los profesionales de la salud de realizar la práctica del aborto.

Aspectos legales de la interrupción voluntaria del embarazo en Francia

El aborto en Francia se despenalizó con la Ley Veil, aprobada en 1975 y promovida por Simone Veil; nació para complementar la Ley de Neuwirth de 1972, que promueve la utilización de métodos anticonceptivos. A la vez, esta ley modifica el código napoleónico o Código Civil de Francia de 1804, que estipulaba la pena de muerte para el aborto.

Con la Ley Veil en Francia se legaliza el aborto hasta la semana décima. Sin embargo, en 2001 se extendió hasta la semana doce de gestación²⁶. Ahora bien, la interrupción voluntaria del embarazo se comienza aplicar en los sistemas de seguridad social de Francia en 1982; si alguna mujer desea practicarse un aborto posterior a las doce semanas que ha establecido la ley, debe cumplir con los siguientes requisitos: dos médicos deben certificar que la salud de la mujer está en peligro o que existe una alta probabilidad de que el feto nazca con una enfermedad incurable o defectos lo suficientemente graves. De lo contrario, el aborto se considera ilegal²⁷

Aspectos legales de la Interrupción Voluntaria del Embarazo en Colombia

Llegados a este último apartado, es importante recordar que gran parte de los argumentos legales sobre la normativa de la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia ya ha sido presentada. Sin embargo, en los siguientes párrafos se busca profundizar en los elementos centrales sobre esta ley.

La interrupción voluntaria del embarazo - IVE - es reconocida como un derecho fundamental por la Corte Constitucional, en Sentencia C- 355 de 2006, que es procedente en tres eventos:

Se debe aclarar que este pronunciamiento le brinda a la mujer la opción de abortar en esas circunstancias, y que no se le obliga a ello. Las menores de edad y las mujeres con discapacidad pueden acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en igualdad de condiciones que las demás; servicio garantizado en el Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5592 de 2015); por lo que, sin excepción, todas las entidades prestadoras de salud deben informar a sus afiliadas la red de prestadores disponibles en el país donde se prestan los servicios de la IVE.

Sin embargo, en la práctica se presentan múltiples obstáculos en la prestación de los servicios de interrupción voluntaria, como lo constituyen el desconocimiento de las mujeres sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo; las preferencias religiosas o imaginarios de los funcionarios que ofrecen asesorías poco idóneas; la falta de rutas y procesos claros para el acceso a la atención por parte de las instituciones prestadoras de salud; "el abuso" de la objeción de conciencia de los médicos por convicciones religiosas; las limitaciones en la asesoría y de suministración de los métodos anticonceptivos y el hecho de que no haya una vigilancia y control a la red de prestadores por parte de las secretarias departamentales de salud (Ministerio de Salud, 2016).