1. INTRODUCCIÓN

El Código civil entrega reglas sobre las prestaciones mutuas que se deben, recíprocamente, el reivindicante y el poseedor vencido a propósito de la acción reivindicatoria. Con todo, dichos preceptos legales no resultan únicamente aplicables a la reivindicación, sino también a otros supuestos fáctico-jurídicos en que la ley extiende su radio de acción, como lo es el caso de la nulidad pronunciada por sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, previsto en el artículo 1746 (687)¹, o en aquellas situaciones en que no existan reglas especiales y tales criterios sean funcionales para la resolución de un caso y que, por tal circunstancia, corresponda aplicar el derecho común, atendido el carácter general y supletorio de tales directrices.

Como bien se sabe, el Código Civil trata la acción reivindicatoria en el título XII del libro II, artículos 946 y siguientes (893 y siguientes), lo que viene a constituir una completa novedad, al menos para una parte importante de los ordenamientos jurídicos, pues -por regla general- estos no tratan la acción reivindicatoria dentro del derecho sustantivo, sino dentro del derecho procesal².

Más adelante, en el capítulo IV del mismo título XII, el Código civil trata de las prestaciones mutuas de naturaleza restitutoria o indemnizatoria³ que se deben reivindicante y poseedor vencido entre sí, respecto de frutos, mejoras y expensas de conservación una vez concluido el juicio reivindicatório. Así, dicho párrafo recoge diferenciadamente las prestaciones que adeuda el poseedor vencido al reivindicante, así como las prestaciones que debe el reivindicante al poseedor vencido.

Entrando al articulado del Código civil, puede observarse que en lo relativo a las prestaciones que adeuda el poseedor vencido al reivindicante, el legislador habla de restitución de la cosa y de sus frutos -artículos 961 y 964 (904, 905 y 907)-; de la responsabilidad en los deterioros sufridos por la cosa; y de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorío -artículo 961- (906).

Así, el artículo 963 (906) del Código civil dispone que el poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por hecho o culpa suya haya sufrido la cosa, en tanto que el poseedor de buena fe no será responsable de ellos sino en cuanto se hubiere aprovechado de los mismos, tal como ocurriría en el caso en que el poseedor destruya un bosque o arbolado para vender la madera o la leña, o emplearla en beneficio suyo⁴. Por su parte, el artículo 966 (909) prescribe que el poseedor de buena fe vencido tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda, en tanto que su inciso 4° explica que en lo concerniente a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los derechos que por el artículo siguiente se conceden al poseedor de mala fe⁵.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Lo que nos interesa para efectos de este trabajo son los criterios que utiliza el legislador para determinar hasta cuando permanece de buena fe el poseedor vencido y, más precisamente, las reglas contenidas en los artículos 964 (907) y 966 (909) del Código civil. El inciso tercero de la primera disposición prescribe que "El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores", mientras que el segundo precepto legal señala que "El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda".

El problema por dilucidar es ¿por qué el poseedor pierde la buena fe -sea para el derecho a percibir los frutos, sea para que se le abonen las expensas útiles- desde la contestación de la demanda y no desde la notificación legal de la misma, como es la regla general respecto de las resoluciones judiciales?

Sobre la materia hemos de destacar la circunstancia de que los artículos 964 y 966 (907 y 909) son las únicas ocasiones en que el Código civil colombiano y chileno se refieren, prefiriendo este momento procesal -el de la contestación de la demanda- por sobre el de la notificación legal de la misma. Así, tales disposiciones contrarían la regla general recogida en otros variados artículos que postulan la notificación legal de la demanda y otras resoluciones judiciales como la época en que surgen o se extinguen determinados derechos. Así ocurre, por ejemplo, en la notificación al público de los decretos de interdicción provisoria y definitiva mediante avisos, artículos 536 inc. 2° y 544 (447 inc. 2 y 455); en la querella por obra ruinosa, artículo 991 (934 inc. 2°); en la notificación de deudas hereditarias, artículo 1434 (1377); en los casos en que puede operar la compensación en la cesión de créditos, artículo 1718 inc. 2° (1659); para enervar la acción de pacto comisorio calificado, artículo 1937 (1879); en la cesión de títulos de créditos, artículos 1961 y 1963 (1903 y 1905); en la cesión de derechos litigiosos, artículos 1969 y 1972 (1911 y 1914); en la notificación de la renuncia de un socio, artículo 2135 inc. 2° (2109 inc. 2°). Finalmente, se consagra igual regla en el caso de la interrupción civil de la prescripción, la que no podrá ser alegada sin haberse efectuado la notificación legal de la misma, artículo 2524 inc. 3° (2503 inc. 3°).

Lo cierto es que ya en el derecho romano había sido planteado el problema, llegándose en esa época a soluciones acordes con su sistema procesal, teniendo la litiscontestatio efectos muy diversos a los que se le asignan actualmente a la traba de la litis.⁶

3. CRITERIOS ACTUALES APLICABLES

En Colombia, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria ha interpretado que se pierde la buena fe desde la "notificación de la demanda". Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de agosto de 2014, SC10326-2014, destaca "que esta posición de la jurisprudencia ha sido constante desde hace varios lustros⁷, al precisarse en su momento que "[c]uando los arts. 964 y 966 del C.C. hablan de contestación de la demanda, no se refieren al hecho material de la respuesta del demandado al libelo con que se inicia el juicio, sino al fenómeno de la litis contestatio, o sea a la formación del vínculo jurídico-procesal que nace con la notificación de la demanda (Cas. Civ. 3 de junio de 1954, LXXVII, p. 772)"^8-9.

En doctrina, por la tesis mayoritaria se manifiestan ^{Velásquez (2014)} y ^{Ternera (2011)}. El primero de dicho autores, al tratar sobre la restitución de frutos, no da razón de por qué se entiende que la buena fe se pierde desde la "notificación" de la demanda, aun cuando el propio artículo 964 del Código civil se refiere a la "contestación", señalando que "el legislador obliga al poseedor de buena fe derrotado en acción reivindicatoria a restituir los frutos percibidos a partir de la contestación de la demanda (C.C., art. 964, inc. 3°) y a decir verdad debe ser a partir de su notificación, pues es este el momento en que se inicia la relación jurídico procesal" (^{Velásquez, 2014}, p. 510).

En una línea similar, al analizar el abono de las mejoras, haciendo alusión al artículo 966 inc. 1° del Código Civil, Velásquez explica que, aunque la norma referida emplea el término "antes de contestarse la demanda", el verdadero contenido de la norma se refiere a la notificación más que a su contestación. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado así:

La Sala considera que cuando los artículos 964 y 966 hablan de <contestación de la demanda> no se refieren al hecho de la contestación material de la respuesta del demandado al libelo con que se inicia el juicio, sino al fenómeno de la litiscontestatio, o sea, a la formación del vínculo jurídico procesal que nace con la notificación de la demanda (...) La presentación de la demanda por el actor, su admisión por eljuez y su notificación al reo, engendran la relación jurídico procesal. La litiscontestatio no nace, pues, con la respuesta de la demanda sino con la notificación de esta al demandado (C. S. de J., Cas. Civ., sentencia 3 de junio de 1954). (^{Velásquez, 2014}, p. 514)

El autor citado, como vemos, hace suyas las razones expresadas por la Corte Suprema, las que, por lo demás, son de suyo indeterminadas, ya que considera como sinónimos el "fenómeno de la litiscontestatio" con el inicio de la relación jurídica procesal, asignando a la litiscontestatio una naturaleza jurídica-procesal que nunca tuvo en Roma.

Por su parte, Ternera (2011) afirma que es necesario

precisar que para esta materia de las restituciones mutuas, el ordenamiento considera que una vez notificado el auto admisorio de la demanda, el poseedor que era reconocido como poseedor de buena fe se tome como poseedor de mala fe. En efecto, el tratamiento al poseedor de buena fe vencido en el juicio, cambia fundamentalmente a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda (...). (p. 528)

Con todo, en el derecho civil colombiano encontramos un autor que sigue la solución propuesta por el tenor literal de la norma. En tal sentido, ^{Medina (2015)} señala, "el inciso tercero del artículo 964 del Código civil aclara que

"no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda" (destaco), lo que implica que, como se mencionó, se ganó los frutos anteriores a la demanda; pero una vez se hace parte en el proceso entra a mirarse como si fuera poseedor de mala fe y se le aplican las reglas previstas en ese artículo para éstos. (p. 750)¹⁰

Y luego explica que "la legítima apropiación de los frutos por el poseedor de buena fe va hasta el momento en que se contesta¹¹ la demanda y no como sucede con la interrupción de la prescripción, desde la notificación de la demanda". Sin perjuicio de ello, el autor advierte que "por muchos se toma como un error del legislador" (p. 751)¹².

El derecho civil argentino, por su parte, se ocupa del tema estableciendo que el poseedor vencido pierde la buena fe con la notificación de la demanda y no con la contestación de la misma. Al respecto, ^{Mustó (2000)} explica que "el poseedor de buena fe que ha sido condenado a restituir la cosa, debe los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda" (p. 251).

^{Papaño et al. (1998)}, fundados en el artículo 2433 del Código Civil argentino de Vélez Sarsfield¹³, llegan a la misma conclusión. En tal sentido, los autores expresan que

(...) el poseedor de mala fe que es condenado por sentencia a restituir la cosa, debe los frutos percibidos desde el día en que se le notificó la demanda y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir, pues desde el día en que se le hizo saber la demanda debe ser reputado poseedor de mala fe. Decimos reputado porque su situación tampoco es equiparable a la del poseedor de mala fe, pero tampoco es posible equipararlo al de buena fe en tanto ha tomado conocimiento del juicio y, por tanto, debió por lo menos tener dudas sobre la legitimidad de la posesión. (p. 159)

El actual Código Civil argentino de 2015 no se pronuncia ni por una solución ni por la otra, pues si bien en el título de la reivindicación el artículo 2261¹⁴ anuncia que si se admite la demanda el juez debe ordenar la restitución del objeto y que en el cumplimiento de la sentencia se aplicarán las normas del capítulo 3 del título II del libro IV, la única norma aplicable en dicho capítulo 3 es la del artículo 1935¹¹⁵, en la que se enuncian las reglas generales que estatuyen que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, en tanto que el de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa dejaron de percibirse, sin referirse para nada al momento procesal que marque un hito objetivo desde el que se considere que el poseedor pierde la buena fe.

Por otro lado, en el caso chileno, se ha llegado -sin excepción conocida- a la solución contraria a la que se ha seguido en Colombia, pese a que, como hemos señalado, los artículos 964 y 966 son idénticos a los artículos 907¹⁶ y 909¹⁷ del Código civil chileno. En tal sentido, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia chilena sigue la tesis de la contestación de la demanda, siguiendo el tenor literal de la norma, mas sin dar mayores explicaciones sobre el punto.

Como prueba de lo anterior, en Chile no hemos encontrado ninguna sentencia que acoja la tesis de la notificación de la demanda. Todas se inclinan por la de la contestación. A efectos ilustrativos, citamos dos sentencias relativamente recientes pronunciadas por la Excma. Corte Suprema de Chile:

Sentencia Rol N°7685-2015, de fecha 16 de diciembre de 2015, que en su considerando 7° expresa: "Que, en el mismo sentido, los artículos 909 y siguientes del Código Civil, al regular las prestaciones mutuas en la reivindicación, otorgan al poseedor de buena fe el derecho para que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestar la demanda".¹⁸

Sentencia Rol N° 6821-2015, de fecha 23 de diciembre de 2015, que también en su considerando 7° señala: "Que, en consecuencia, al no permitirse que el reivindicador compense al pago de las mejoras útiles que han sido determinadas, las rentas de arrendamiento percibidas por el demandado desde la contestación de la demanda (,..)"¹⁹.

Por último, siguiendo la misma línea jurisprudencial, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, Rol N°2117-2015, de 21 de julio de 2016, prescribe: "En cualquier caso, la buena o mala fe del poseedor vencido se refiere al tiempo en que se efectuaron las expensas y mejoras, como reza el artículo 913 del mentado Código, debiendo reputarse aquél de mala fe evacuada que haya sido la contestación de la demanda, como se desprende del artículo 909 del Código Civil".²⁰

En lo tocante a la doctrina chilena, ^{Peñailillo (2007)} -sin referirse al problema- se limita a realizar una referencia genérica a las reglas que otorga el Código Civil chileno sobre la materia. Alessandri et al. (2010), por su parte, explican brevemente que "El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicción absoluta de su derecho que supone la buena fe" (p. 295), conclusión con la que concordamos.

^{Rozas (2007)} repite las mismas reglas sin cuestionarse el momento desde que se pierde la buena fe, solo agrega que -si el poseedor de buena fe no contesta la demanda- debería obligársele a restituir los frutos percibidos desde que se le acusa rebeldía de ese trámite. En caso de seguirse aquella regla, nosotros agregamos que el cómputo del tiempo debería iniciarse desde el día en que la resolución judicial que declara la rebeldía quede firme.

^{Claro Solar (1979)}, el autor chileno más antiguo sobre la materia, explica acertadamente, a nuestro juicio, que según los principios del derecho romano y de las Partidas, el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, afirmando que este

No está por consiguiente, obligado a restituir los frutos que ha percibido antes de la contestación de la demanda y mientras ha permanecido en su buena fe. Pero esta situación cambia después de la contestación de la demanda, porque habiendo resistido a ella, después de imponerse de los títulos invocados por el reivindicadory de las razones que éste tiene para reivindicar la cosa, no puede ya el poseedor demandado conservar la misma persuación (sic) que tenía de haber adquirido por medios legítimos, exentos de todo vicio, y si la demanda es aceptada, no puede seguir siendo considerado como poseedor de buena fe para la percepción de los frutos producidos o que se devenguen durante la secuela del juicio, pues la sentencia viene a reconocer el derecho del reivindicador y la falta de fundamento del poseedor al resistir la demanda. (p. 432)²¹

Volviendo a la doctrina nacional, y a la tesis mayoritaria de la notificación legal de la demanda, analicemos las razones que otorga ^{Ternera (2011)} para interpretar a contra legem que el poseedor no pierde la buena fe desde la contestación de la demanda, sino desde su notificación. El autor afirma que tal criterio interpretativo "se explica porque si el poseedor se ha resistido a la demanda después de conocer los títulos y razones invocadas por el reivindicador ya no podrá alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueño" (p. 528). Este último argumento -tal como explicaremos a continuación- sirve, precisamente, para sostener la postura contraria, es decir, para afirmar que el poseedor pierde la buena fe al momento de la contestación de la demanda y no así con su sola notificación.

Sentado lo anterior, pasemos a analizar -una a una- las razones esgrimidas para fundar la preferencia de la notificación por sobre la contestación. En primer lugar, estimamos que asociar la litiscontestatio romana al inicio de la relación jurídica procesal moderna es erróneo. La litiscontestatio en Roma requería un acuerdo entre el actor y el demandado, sin el cual no podía existir juicio, cuestión que no sucede con la presentación de la demanda, su proveído y notificación en el proceso moderno, el que supone actuaciones unilaterales de parte y del tribunal, pero nunca un acuerdo²². Por lo demás, en el proceso romano los jueces eran particulares, no así el pretor, por lo que no se evidenciaba la función jurisdiccional del Estado, tan característica del proceso actual. A mayor abundamiento, hemos de señalar que las normas de procedimiento, en derecho romano, se ubicaban en el derecho privado.

En segundo término, entendemos que el inicio de la relación jurídica procesal no tiene porqué considerarse, en sí misma, el momento idóneo para que el demandado pierda la buena fe en un juicio reivindicatorío. En tal sentido, la notificación de una demanda reivindicatoria no significa que el demandado entienda la acción que se dirige en su contra, pues la propia práctica forense demuestra la absoluta confusión que un profano tiene sobre los términos jurídicos más elementales en juicios reivindicatoríos, como los son los de dominio, posesión y mera tenencia. El demandado -salvo que sea abogado especialista- deberá recurrir a un abogado, que a su vez deberá estudiar la demanda, los documentos fundantes de la misma, así como los títulos del demandado para llegar a una conclusión sobre la posibilidad de éxito de la eventual defensa, explicándole el estudio a su cliente para que este -entendiendo sus posibilidades- pueda decidir entre oponerse a la pretensión del actor o allanarse a ella.

A mayor abundamiento, resulta necesario destacar que el juicio reivindicatorío es el juicio de lato conocimiento por excelencia²³, juicio complejo y largo, en el que la prueba deberá recaer sobre la posesión y el dominio, dos de los conceptos más difíciles de acreditar ante el juez y aquellos que han dado grandes problemas de interpretación tanto para doctrina como para jurisprudencia²⁴ (^{Peñailillo, 2007}, p. 229).

Según hemos explicado, no es posible considerar que al momento de la notificación de la demanda el demandado haya conocido y, menos aún, comprendido las razones invocadas por el actor, de manera que cuando Ternera afirma que la preferencia de la "notificación legal de la demanda" por sobre la "contestación" se explica en la circunstancia de que el demandado no puede alegar la subsistencia de su buena fe luego de haberse resistido a la pretensión del reivindicador al entrar en conocimiento de los títulos y razones por él invocadas, en realidad está favoreciendo la tesis contraria, pues solo podrá entenderse que el demandado "se ha resistido" a la demanda cuando la contesta oponiéndose.

Se debe advertir, además, que la primera notificación de un juicio es personal o sustitutiva a la personal, por lo que en la gran mayoría de los casos no se hará a un letrado, con las dificultades que ello conlleva en un juicio de lato conocimiento, según hemos expresado.

Adicionalmente, es necesario mencionar que el Código Civil define expresamente lo que debe entenderse por buena fe en materia posesoria -que es el concepto que nos interesa en esta sede- en su artículo 768, al disponer que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esa creencia -buena conciencia- es lo que la doctrina ha denominado buena fe subjetiva²⁵, y se pierde incluso con la duda. Así, el "error excusable" o la ausencia de duda podrá existir antes de la contestación de la demanda, podrá subsistir incluso con la notificación de la misma, pero no en el instante que el demandado ha decidido, conociendo y entendiendo los títulos invocados por el actor, así como los suyos propios, oponerse a la pretensión del demandante.

Por todas las razones invocadas, consideramos errónea la interpretación mayoritaria que se ha hecho para los artículos 964 y 966 del Código Civil colombiano, salvo la minoritaria postura de ^{Medina (2015)} y, por el contrario, correcta aquella interpretación según la cual se hace perder la buena fe al poseedor vencido, como hito objetivo, desde la contestación de la demanda y no desde la notificación legal de la misma. Y es que, como señalamos, no existen razones plausibles para pasar a interpretar a contra legem lo dispuesto a texto expreso en los artículos analizados. Estimamos que, sobre este punto, no debe olvidarse lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, en cuanto establece que cuando el sentido de la ley es claro no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, siendo este, precisamente, el caso.

5. CONCLUSIONES