La captura y la aprehensión

La doctrina ha definido la captura como un acto complejo que está supeditado a la emisión de una orden por parte de un juez, o excepcionalmente por el fiscal, la cual debe estar soportada en razones constitucionales y legales para aprehender físicamente a una persona. Esto nos permite comprender que la captura equivale a la orden dictada, concepto jurídico, mientras que la aprehensión es la materialización de esa orden, concepto físico, (^{Bernal y Montealegre, 2013}, p. 454). Esta diferencia conceptual es fundamental porque, aunque toda captura implica aprehensión, no toda aprehensión lleva a la captura. Por lo tanto, la captura no podrá materializarse en tanto no se logre efectivamente la aprehensión del individuo; acto que alude al acto material de asir para conducir al indiciado hacia la autoridad judicial.

El texto constitucional establece dos figuras para la captura: (i) el mandamiento escrito, que obedece a una orden judicial y, (ii) la intervención del juez competente a efectos de controlar la legalidad de las condiciones que dieron origen a la captura y determinar si ella se mantiene (Corte Constitucional, Sentencia C-267 de 2019). Efectivamente, como desarrollo legal de la Constitución, la Ley de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, consagra en el título IV el régimen de libertad y su restricción y, en el capítulo II se refiere a la captura en iguales términos que el texto constitucional, a pesar de que su artículo 297 haya sido modificado por el artículo 19 de la Ley 1142 de 2007. En todo caso esta versión de la Ley de Procedimiento Penal exige que la captura cuente con orden escrita, la cual será emitida por el juez de control de garantías y basada en motivos fundados; motivos cuyas características se encuentran en el artículo 221 de dicha ley. Entre dichas razones encontramos la inferencia de autoría o participación. Se precisa también que la orden debe ser emitida a petición del fiscal y que se dispone del término de 36 horas para que la persona capturada sea puesta a disposición del juez competente y, en efecto, realice la audiencia de control de legalidad, emita cancelación de la orden y disponga lo que considere pertinente con el aprehendido. De igual forma, la ley penal señala los términos del contenido de la orden y su vigencia, ya que es un instrumento que permite determinar los motivos de la captura; individualizar al indiciado o imputado; el delito que presuntamente se señala de haber cometido; las circunstancias fácticas que dan lugar a la emisión de la orden y el fiscal que dirige la investigación. En ese sentido, la vigencia de la orden de captura será por un año prorrogable tantas veces como el fiscal lo considere necesario solicitar (Ley 906, 2004, art. 298).

Por lo anterior, debemos enfatizar que aunque la captura es posible por la aprehensión, este es un concepto y acto jurídico, es decir, es una aprehensión con fines judiciales (vigilancia y presentación) y por tanto demanda trámite judicial, flagrancia o competencia excepcional de la Fiscalía (Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2008). En ese sentido y por sus fines judiciales, la captura es sinónimo de detención preventiva, excepto en los menores de edad para quienes la aprehensión solo implica el acto físico de inmovilización (Corte Constitucional, sentencia C-019 de 1993). Lo anterior significa que la aprehensión que conduzca a una captura debe proporcionar garantías para proteger la libertad del capturado, que a causa del presunto delito ha sido restringida. Una de ellas es que el control judicial debe darse inmediatamente "y a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes a su producción" (Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2008). De acuerdo con estos razonamientos, la captura, que por regla general debe ser expedida por el juez de control de garantías, tiene dos excepciones según la ley penal: (i) la captura excepcional realizada por el fiscal y, (ii) la captura en situación de flagrancia.

Con el Acto Legislativo 03 de 2002 se redujeron sustancialmente las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía General de la Nación y, a pesar de que se mantuvo orgánicamente dentro de la Rama Judicial, la facultad de ordenar directamente la captura de las personas, que antes era ordinaria, fue constitucionalmente delimitada como una excepción, recurso bajo el cual el Acto Legislativo también habilitó "registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones". De esta manera, el inciso 3, del numeral 1 del artículo 250 Superior confió al legislador el establecimiento de "los límites y eventos en que proceda la captura" excepcionalmente ordenada por la Fiscalía (Corte Constitucional, sentencia C-232 de 2016). Al respecto, en dos ocasiones la Corte Constitucional reprochó la manera en que el legislador configuró las hipótesis que activaron la competencia excepcional de la Fiscalía, al considerar que su amplitud desconocía la competencia ordinaria atribuida en la materia por la Constitución a los jueces. Particularmente, fueron declarados inexequibles el inciso tercero del artículo 2 y el artículo 300 de la Ley de Procedimiento Penal, porque aprobaban justificaciones imprecisas y generales como la existencia de "motivos fundados o razonables", en una lógica que contradice al artículo 250 Superior y al principio de legalidad; principios que sí fueron respetados en el artículo 297 de la Ley Penal al habilitar excepcionalidad constitucional de capturas por parte de la Fiscalía (Corte Constitucional, Sentencia C-730 de 2005; Corte Constitucional, Sentencia C-1001 de 2005; Corte Constitucional, Sentencia C-090 de 2006). Cabe apuntar que aparte de esta facultad excepcional, el Fiscal General de la Nación también goza del poder para ordenar la captura de la persona cuya extradición ha sido concedida (Ley 906, 2004, arts. 506 y 509).

Por lo tanto, solo será constitucional la privación de la libertad cuando se efectúe por captura en flagrancia y cuando haya orden emitida por autoridad judicial, sea esta la Corte Suprema de Justicia o el juez de garantías o, excepcionalmente, la Fiscalía. Al ser la libertad la regla y su privación la excepción, en el Estado constitucional colombiano, donde no existen competencias implícitas, la competencia para privar de la libertad debe ser clara y expresa, de tal manera que no basta con la intervención de un juez para que proceda la medida, sino que es necesario que la Constitución y la ley le hayan asignado directa e indiscutiblemente la función de ordenar medidas de privación de la libertad. La reserva judicial en materia de privación de la libertad no resulta constitucional-mente satisfecha ni con la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, ni a través del ejercicio de funciones de policía judicial por parte de entidades que no constituyan autoridades judiciales. (Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996).

En cuanto a la flagrancia, el artículo 32 Superior la reafirma como una causa válida de aprehensión por parte de la autoridad; evento en el cual la persona debe ser llevada inmediatamente ante la autoridad judicial competente. Si bien la norma no señala quien es el encargado de ponerlo a disposición de la autoridad, simplemente advierte que puede hacerlo cualquier persona. Ahora bien, este artículo constitucional también habilita la posibilidad de perseguir al presunto responsable lo que implica, a su vez, la posibilidad de ingresar al domicilio. En términos generales la exequi-bilidad de la flagrancia fue refrendada por la jurisprudencia constitucional bajo la justificación de atender en esos casos al imperativo de la oportunidad. En efecto, "flagrar" significa arder, es decir, lo que aún es y en este caso se refiere a que el delito es una acción en ejecución, y esa proximidad con su comisión demanda una respuesta objetiva pero inmediata y veloz que habilita a autoridades y particulares a omitir la orden judicial o el aviso al fiscal para ingresar a un lugar privado y aprehender al presunto delincuente, porque el tiempo se impone como criterio prioritario para suspender el crimen (Corte Constitucional, Sentencia C-879 de 2011).

El artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, y jurisprudencialmente desarrollado en la Sentencia C-879 de 2011, estableció tres tipos de flagrancia como supuestos válidos de aprehensión: (i) la estricta, que es cuando se aprehende inmediatamente a la persona sorprendida; (ii) la cuasiflagrancia, que implica perseguir a la persona sorprendida y, (iii) la inferida, que es cuando la persona no es sorprendida ni perseguida, pero se infiere a través de objetos o huellas que ha participado del delito. Cabe apuntar que el citado artículo, incluye como formas adicionales de flagrancia la inmediata aprehensión luego de sorprender a la persona por un video grabado en público o en privado con consentimiento del morador o que se encuentre en el vehículo en que huyó del lugar del crimen. Aun así, la sentencia también garantiza el derecho a la libertad del capturado, pues advierte que entre la captura en flagrancia y la evaluación del fiscal o del juez debe pasar el mínimo tiempo posible (Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005).

Detención administrativa preventiva

Lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 Superior, reza que, "la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley" ha dado lugar a dos interpretaciones diferentes sobre la detención preventiva en la jurisprudencia constitucional. La primera, es la que hace una excepción a la imposibilidad de la autoridad administrativa para emitir una orden de detención y es cuando su fin es policivo, esto es, preventivo. De lo contrario, cuando el fin es punitivo deberá ser proferida por un juez (Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994).

De hecho, la detención preventiva que la Corte consideró como una excepción a la reserva judicial ya se encontraba prevista en diversas normas del Decreto 1355 de 1970, Código de Policía, que en esencia preveía la captura por orden administrativa con un plazo de hasta 24 horas para identificar al aprehendido y comprobar si existían órdenes de captura; y otorgaba la posibilidad de captura por "requerimiento público" y la captura momentánea en sitios públicos o abiertos al público, con venia del alcalde (Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994). Ahora bien, para la Corte Constitucional, esta aprehensión física conducente a detención preventiva solo será legítima si es el paso precedente para la oportuna realización del control jurídico de los hechos. En conclusión, esta interpretación que legitima la detención administrativa constitucional resultaría razonable porque funcionaría como una de las posibles maneras de otorgarle efecto útil a la regla constitucional según la cual el objetivo de la detención preventiva es que el detenido sea puesto a disposición de una autoridad judicial.

Esta flexibilización en la intervención judicial supone un gran riesgo para la garantía en la protección del derecho y por eso, la misma Corte evidenció su preocupación al respecto "puesto que esta [facultad] no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional" (Corte Constitucional, Sentencia C-024, 1994). En ese sentido, y en atención al artículo 28 Superior, que enfatiza la excepcionalidad de la restricción a la libertad y la función constitucional de la Policía, la jurisprudencia constitucional precisó aún más la excepcionalidad de esta medida, al establecer diez condiciones bajo las cuales en un Estado social de derecho resultaría válida la aprehensión conducente a detención administrativa preventiva.

(i) la fundamentación objetiva, ya que no se demanda inmediatez con la infracción, pero sí claridad en la justificación de los motivos por los que una persona será aprehendida; (ii) la necesidad, es decir, el imperativo de actuar en el momento, de no poder aplazar la acción para suspender el hecho punible; (iii) su función como mecanismo de verificación y no de sanción; (iv) la estricta temporalidad, pues la detención solo pretende verificar hechos o la identidad; (v) guardar la proporcionalidad al hecho según los rasgos constitucionales de la función policial; (vi) el respeto al derecho habeas corpus, principal instrumento de garantía al control de la aprehensión; (vii) la aprehensión respetará el derecho a la igualdad y no estará motivada por prejuicios sobre la "peligrosidad" de ciertos colectivos o poblaciones marginales; (viii) la protección a la estricta reserva legal para el allanamiento de domicilio. La única excepción constitucionalmente viable a este respecto sería la resistencia del presunto delincuente a la aprehensión por refugio en domicilio, lo cual equivaldría a una flagrancia; (ix) se garantizará el trato digno del detenido y se le informarán los motivos de la privación de la libertad, así como sus respectivos derechos constitucionales como contar con un abogado y no declarar en contra de sí, ni de parientes y, (x) se protegerá la legalidad del proceso, por lo cual, aunque se trate de una acción administrativa, le ley deberá establecer las formalidades para la operación de dicha detención preventiva.

Sin embargo, esta interpretación del segundo inciso del artículo 28 Superior, como una excepción a la reserva judicial fue abandonada once años después. Aunque en 1998 la jurisprudencia constitucional ya había reafirmado que la detención preventiva debía ser ordenada por un juez ya que se trataba de una restricción a la libertad, aunque su fin fuera proteger el proceso y a los terceros afectados por el delito, esta decisión no consideró expresamente el precedente de la Sentencia C-024 de 1994 (Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 1998.). Por este motivo, en el debate de 2005, la Corte Constitucional entendió que lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 28 Superior no constituía una excepción, sino más bien un refuerzo de la reserva judicial, ya que fortalecería las garantías de la captura, al exigir tanto una orden judicial previa, como un control judicial posterior con un término perentorio, máximo, que en este caso eran las 36 horas siguientes a la aprehensión (Corte Constitucional, Sentencia C-850 de 2005; Corte Constitucional, Sentencia 879 de 2011).

Esta nueva interpretación del inciso segundo del artículo 28 Superior se concretó dos años después con el reproche definitivo a la privación administrativa de la libertad, que había sido prevista en el Código de Policía de 1970 y también considerada conforme a la Constitución. Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una lectura textual del artículo 28 Superior y destacó que la reserva judicial en materia de restricciones a la libertad fue reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002, como una característica fundamental de garantía en el control a la restricción de la libertad dentro de un sistema penal acusatorio democrático (Corte Constitucional, C-176, 2007).

Es al poder judicial a quien le corresponde armonizar la tensión entre derechos, como en este caso en que el Estado debe proteger la vida y bienes de terceros y también la libertad individual. Por eso la jurisprudencia consideró inconstitucional el artículo 56 del código por la ambigüedad del término "autoridad competente" ya que la privación de la libertad es una atribución que solo corresponde a la autoridad judicial (Corte Constitucional, Sentencia C-176 de 2007)

La Sentencia C-237 de 2005 declaró inconstitucional el artículo del Código de Policía de 1970 donde se habilitaba facultad administrativa para ordenar captura a quien incumpliera orden de comparecencia emitida por la Policía Nacional, para que la persona se presentara en el término máximo de 48 horas ante el jefe de Policía (Decreto - Ley 1355, 1970, art. 69). No obstante, para la Corte Constitucional el incumplimiento de una orden administrativa no justifica la interrupción de la reserva judicial. Por todo lo anterior, en 2005 la jurisprudencia constitucional expulsó del orden jurídico una norma del Código de Policía que permitió la conducción por la fuerza ante el jefe de policía de quienes hubieran sido testigos de una infracción de policía. De igual manera, la Sentencia T-929 de 2008 reprochó el arresto administrativo en razón de desacato reiterado al comparendo ambiental impuesto por infracción de las normas de aseo, limpieza y recolección de escombros (Ley 1259, 2008). Por su parte, la Sentencia C-411 de 2015 declaró constitucional la facultad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) de capturar a quien incumpla las restricciones u obligaciones de la detención preventiva o domiciliaria, ya que según la Corte esta acción no es una privación administrativa de la libertad, sino la materialización de una privación a la libertad ordenada previamente por un juez, es decir, que se trata de una respuesta administrativa a una orden judicial previa y que en este caso ha sido incumplida por el detenido, por violación a un permiso de libertad o por violación a las obligaciones de la privación (Ley 1709 de 2014, art. 36)¹. Por el contrario, en el año 2016 la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 118 del Código Nacional Electoral (Decreto 2241, 1986), que facultaba al jurado de votación para ordenar detención administrativa contra las personas que perturbaran las elecciones y no cumplieran la orden de retirarse del lugar; objetivos que según la Corte podrían cumplirse con la intervención de la Fuerza Pública quien mediante el control físico movería a la persona para que el puesto de votación siguiera funcionando sin alteraciones. Para la Corte en cualquiera de las dos interpretaciones posibles, la facultad asignada a los jueces de votación resultaba inconstitucional: si era entendida como una sanción, esta desconocía abiertamente la reserva judicial en la materia; y si se tomaba como una medida de protección al orden público durante las elecciones, la acción no superaba el juicio estricto de proporcionalidad (Corte Constitucional, Sentencia C-329 de 2016)

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha considerado exequibles algunas restricciones de la libertad que no requieren orden judicial, al concluir que no se trata de privaciones de la misma o al excluir que puedan convertirse en ello. Para lograr este acuerdo la Corte estableció una diferencia entre la limitación efectiva y la restricción momentánea de la libertad personal, pues en el segundo caso no se restringe el derecho y por tanto no requiere mandato judicial (Corte Constitucional, Sentencia C-879 de 2011). Se concluyó que la orden de reclutamiento para prestar servicio militar no constituye una privación de la libertad y por tanto es exequible la orden proferida al respecto por las autoridades militares. Sin embargo, la Corte declaró que la facultad de estas autoridades para "compeler", es ambigua y se ha prestado para limitaciones efectivas y no solo momentáneas de la libertad, ya que se ha trasladado a personas a cuarteles y por tiempo indeterminado, en una acción que no garantiza los derechos de esta ya que el proceso no está regulado por ninguna norma legal. De ahí que la única interpretación constitucional válida del "compeler" sea cuando se utiliza como una medida transitoria destinada a la identificación inmediata de la persona, y no se convierte en una forma definitiva de privación de la libertad (Ley 48, 1993, art. 14; Corte Constitucional, Sentencia C-879 de 2011).

Una mención especial merece la medida policiva del traslado por protección incluida en el Código Nacional de Policía de 2016y prevista en el Código de 1970 bajo la denominación de "retención preventiva". Este mecanismo permite conducir a personas, cuya condición ponga en riesgo su vida o integridad, a lugares específicos con el fin de prevenir que ocurran daños. Al respecto, aunque la Sentencia C-199 de 1998 declaró inexequible la facultad de retener administrativamente a personas que irrespetaran la autoridad, paralelamente calificó de exequible la retención preventiva en comando a las personas en estado de embriaguez o excitación, se refiere aquí a la alteración nerviosa que pueda llevar a la comisión de potenciales infracciones (Decreto 1355, 1970, art. 207), luego de considerar que no se trata de una privación de la libertad, sino de una medida policiva que busca proteger otros derechos fundamentales de interés general, como el orden público, que se encuentran en riesgo. No obstante, la Corte advierte que para evitar la potencial arbitrariedad de esta atribución es necesario que la medida conserve su razonabilidad y que dentro de un marco prudente se eviten las lesiones de todo tipo a la integridad física del retenido (Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 1998).

Sin embargo, once años después, la Corte Constitucional volvió a estudiar la detención preventiva en comando, esta vez a partir de una demanda contra el artículo 192 del Código de Policía de 1970 el cual habilitaba este tipo de retención "transitoria" en estación de Policía y sin ningún tipo de control jurídico, hasta por 24 horas. Al considerar los graves riesgos que esta medida significaba para la libertad de las personas, la Corte realizó un estricto test de proporcionalidad que no fue superado por la medida, la cual resultó parcialmente idónea y riesgosa por ser innecesaria y desproporcionada (Corte Constitucional, Sentencia C 720 de 2007). Sin embargo, la inexequibilidad de la retención preventiva en comando fue diferida hasta el 20 de junio de 2008; ya que antes se buscaron condicionamientos para neutralizar o disminuir los riesgos contra la libertad personal cuando fuera aplicada.

Entre las condiciones se incluyeron las siguientes: remisión inmediata de informe de motivos al Ministerio Público y con copia al retenido; habilitar la opción de comunicación al retenido; ejecutar su retención con diferenciación de género y en un lugar aparte del destinado a las infracciones penales; concluir la medida cuando pase el estado de alteración o cuando hayan pasado máximo 24 horas de retención; proteger a los menores según el Código de Infancia y Adolescencia (Corte Constitucional, Sentencia C-720, 2007). De todas maneras y en atención a que el Código de Policía era una legislación preconstitucional, la Corte exhortó al legislador para que en el mediano plazo expidiera "una ley que establezca un nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución". De hecho, esta exhortación tuvo un precedente en la Sentencia C-176 de 2007 y aún fue reiterada dos años después. Esta insistencia demuestra la necesidad de la reforma en la norma policial, pues como argumentó la Corte, el Código de Policía ya no era compatible con la Carta de 1991 y era incoherente ya que la mayoría de sus facultades y mecanismos habían sido declarados inconstitucionales por violar las reservas legal, judicial y al debido proceso, y haber viciado su función que es la "protección de los derechos y libertades ciudadanos" (Corte Constitucional, Sentencia C-028, 2009).

Detención preventiva con fines preventivos.

La detención preventiva pertenece a las denominadas medidas de aseguramiento establecidas por el legislador en la Ley de Procedimiento Penal. Como la detención es una medida que limita la libertad personal del individuo, cuando se aplique debe asegurarse de proteger los fines constitucionalmente válidos. Por esta razón es una exigencia constitucional que este mecanismo se use de manera excepcional con fines preventivos y necesariamente decretado por el juez competente, es decir, que está supeditado a reserva judicial (Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016). Asimismo, la imposición de esta medida debe hacerse en cumplimiento a los criterios fijados por el legislador (Ley 906, 2004, art. 306). Así, uno de los presupuestos para imponer legítimamente esta medida es que se realice en audiencias concentradas, esto es, con legalización de captura; formulación de imputación; y solicitud de medida de aseguramiento. La interposición de esta solicitud compete al fiscal como titular de la acción penal, aunque si el delegado de la Fiscalía no la realiza, se autoriza para que sea hecha por la víctima o su apoderado (Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 2006).

Por otro lado, el encargado de decretar o negar la medida de aseguramiento será el juez de control de garantías, quien a partir de los elementos materiales probatorios y la evidencia aportados por la Fiscalía determinará si es posible constituir una inferencia razonable de autoría o participación en la conducta delictiva investigada que amerite la imposición de la medida (Ley 906, 2004, artículo 308). En este orden de ideas, la Fiscalía tiene la obligación de justificar la necesidad y urgencia de privar de la libertad al imputado, basándose para ello en los fines constitucionales que, según la ley, permiten la detención tal y como aparece en el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011 y el artículo 7 de la Ley 1826 de 2017 y adicionado por la Ley 1908 de 2018.

Efectivamente, la Constitución establece desde su artículo 308, en adelante, los fines constitucionales que serán protegidos al aplicar la medida de aseguramiento. Estos son: evitar la obstrucción de la justicia; impedir que el imputado se convierta en un peligro para la comunidad o para la víctima; y la probabilidad de que el imputado no comparezca en el proceso o que no se cumpla la sentencia en el eventual caso que resulte condenatoria. Como podemos observar, estos fines protegen los derechos fundamentales de la víctima, de la comunidad, así como aspectos concretos del proceso penal en tanto se quiere evitar la obstrucción al proceso y la no comparecencia. De acuerdo con lo anterior, cuando el fiscal solicita una medida de aseguramiento, como lo es la detención preventiva, la cual limita el derecho fundamental a la libertad de una persona, este debe hacerlo conforme a los criterios de necesidad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad, ya que estos tres principios son el único baremo legítimo que permite sopesar la libertad del imputado en relación con los fines que se propone proteger al aplicar la medida de aseguramiento (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 295; ^{Alexy, 2014}, p. 45). En igual sentido, Mir plantea que la proporcionalidad permite realizar un balance en tanto "se encuentra así la forma de proteger tanto a los ciudadanos de los delitos, como proteger a los delincuentes (también ciudadanos) de una afectación excesiva de sus derechos por parte del Estado" (Puig, 2016, p. 340).

Para algunos doctrinantes, no obstante, la detención preventiva es una "pena anticipada sin juicio", y por tanto ilegítima o también una forma de "castigo o sufrimiento" que se cumple dentro del "estado de cosas inconstitucional" del régimen carcelario colombiano, que transgrede así la presunción de inocencia y la dignidad humana" (^{Sandoval y Del Villar, 2013}, p. 129).