Estado de cosas

Como se ha venido mencionando a lo largo de este escrito, la mediación en línea, es un Método Alternativo de Resolución de Conflictos (MASC) que pretende guiar y alinear a las partes sometidas en una controversia, producto de la adquisición de bienes y servicios "...para la satisfacción de necesidades propias, privadas, familiares, domésticas o empresariales cuando no estén ligadas intrínsecamente a su actividad económica..." (^{Congreso de la República de Colombia, 2011}), con la intervención de un sujeto imparcial, que no toma decisiones, pero que sí formula alternativas respetando la voluntad de las partes con un objetivo primordial y es evitar acudir a un juez o funcionario con facultades judiciales que dirima dicha controversia.

Un interesante estudio realizado por Luisa Fernanda García Salazar y Angélica María Reyes Sánchez de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga, identificó frente a la mediación en el comercio electrónico lo siguiente (2016):

Provisto los aspectos económicos que impulsan a la mediación en línea como la fórmula adecuada para garantizar los derechos del consumidor electrónico, vale destacar cómo este instituto se puede acoplar a la complejidad de la interacción de los estados y sus legislaciones aunadas al olvido que ha existido en materia de regulación en contratación internacional bajo la perspectiva de un desequilibrio entre las partes (consumidor-usuario) (García y Reyes, 2016, p. 129).

Esta reflexión, casi cinco años posteriores a su pronunciamiento, tiene una importante relación con los efectos que ha tenido la normatividad colombiana y en especial los efectos socio-económicos mutados por la pandemia Covid-19, pues el 31 de mayo de 2021, se presentó ante la Cámara de Representantes del Congreso de la República de Colombia el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 584 de 2021 (^{Ruiz Nieto, 2022}, p. 17), "Por el cual se promueve la adopción de plataformas de tecnologías de la información y comunicaciones para la prevención y resolución de disputas y se dictan otras disposiciones (^{Congreso de la República de Colombia, 2021})"⁷.

Este proyecto pretende la promoción y adopción de Plataformas de Resolución Electrónica de Controversias (REC), el cual se encuentra justificado dentro de la exposición de motivos gracias a la acelerada materialización de las TIC y de las controversias que nacen de dicha actividad (^{Congreso de la República de Colombia, 2021}). Con esto, se plantea y describe detalladamente los denominados Online Dispute Resolution (ODR) de la siguiente manera;

...el ODR es una opción para resolver litigios de manera sencilla, rápida, exigible y segura. Según las Notas Técnicas de la CNUDMI para la Resolución de Controversias en Línea, para su introducción se debe guardar un balance entre eficiencia y respeto a los principios de equidad, transparencia, debido proceso y rendición de cuentas. Estas plataformas aplican no solo en el arbitraje sino también en otras metodologías de resolución de conflictos como las juntas de reclamaciones, el defensor del pueblo (ombudsman), la negociación, la conciliación, la mediación, el arreglo facilitado y procesos híbridos.

Online Dispute Resolution (ODR) o la resolución de disputas en línea/resolución electrónica de conflictos (RED) relacionada con los tribunales, "es un espacio digital público en el que las partes pueden reunirse para resolver su disputa o caso". La RED opera exclusivamente en línea, es un programa diseñado para ayudar a los litigantes a resolver su disputa o caso y está respaldado por el poder judicial. Surgió, gracias al progreso y a la búsqueda de bajos de costos de transacción para resolver las disputas de comercio electrónico, y a la necesidad generada por la llegada del comercio electrónico en 1995 (^{Congreso de la República de Colombia, 2021} como se citó en National Center for State Courts y Sánchez Quiñones, 2019).

Estos elementos, como mencionó la comisión legislativa, han tenido una regulación específica, a nivel arbitral con la expedición del Decreto 1829 de 2013 y a nivel judicial el Decreto 806 de 2020, con miras a lograr la implementación idónea on line pues define algunos elementos propios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ya consolidadas en la Ley 527 de 1999 como se describe a continuación.

En primer lugar y por parte de la norma general, tenemos la definición de (i) mensaje de datos como aquella "información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax (^{Congreso de la República de Colombia, 1999})"; (ii) Comercio electrónico, que:

Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera (^{Congreso de la República de Colombia, 1999}).

(iii) El artículo 5 de la Ley 527 de 1999 que reconoce la fuerza jurídica del mensaje de datos, entre otros.

En segundo lugar, la definición de arbitraje virtual contemplado en el artículo 2 del Decreto 1829 de 2013, definido como una "Modalidad de arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo" (^{Presidencia de la República de Colombia, 2013}); y muy acertada la propuesta del ejecutivo de su momento, la inclusión del Capítulo IV en la norma reglamentaria conocido como Uso de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Arbitraje Virtual, en su artículo 18 el cual dispone que:

Los Centros de Arbitraje y cualquier interviniente en un arbitraje podrán utilizar medios electrónicos en todas las actuaciones, sin que para ello se requiera de autorización previa y, en particular, para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto del Tribunal con las partes como con terceros, para la notificación de las providencias, la presentación de memoriales y la realización de audiencias, así como para la guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta (^{Presidencia de la República de Colombia, 2013}).

En tercer lugar, la norma ejecutada por excelencia bajo los presupuestos de los principios TIC⁸ y en pro de una administración de justicia idónea⁹ en el transcurso de los años 2020 y 2021, tenemos dentro del objeto de las tecnologías de la información y las comunicaciones del Decreto 806 de 2020¹⁰ las siguientes características:

...implementar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales y agilizar el trámite de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral, familia, jurisdicción de lo contencioso administrativo, jurisdicción constitucional y disciplinaria, así como, las actuaciones de las autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales y en los procesos arbitrales, durante el término de vigencia del presente decreto. Adicionalmente, este decreto pretende flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y contribuir a la pronta reactivación de las actividades económicas que dependen de este... (^{Presidencia de la República de Colombia, 2020}).

Seguidamente, el artículo segundo de la misma norma manifiesta el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones:

Se deberán utilizar las tecnologías de la información y de las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales y asuntos en curso, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, como también proteger a los servidores judiciales, como a los usuarios de este servicio público.

Se utilizarán los medios tecnológicos para todas las actuaciones, audiencias y diligencias y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias. Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas o digitales, presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse en medios físicos (^{Presidencia de la República de Colombia, 2020}).

Estas tres bases de la justicia digital en Colombia, Ley 527 de 1999, arbitraje virtual y Decreto 806, soportan el texto para los debates en el Congreso de la República número 854 de 2021, a través de los principios de eficiencia, imparcialidad, transparencia, seguridad y acceso a la Resolución Electrónica de Controversias (REC), que atiende a unas definiciones en su artículo segundo como lo son: (i) Plataforma REC; (ii) Servicio; (iii) Tercero Neutral y (iv) usuario.

Define entonces el literal d del artículo 2 del proyecto 854 la (i) plataforma REC como "Plataformas diseñadas y utilizadas para prestar servicios de prevención, gestión o resolución electrónica de controversias, también conocidas como Plataformas de Online Dispute Resolution (ODR)" (Congreso de la República de Colombia, 2021). Esta definición proviene de varios estudios a nivel de Derecho Comparado con países como Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Holanda entre otros; que han buscado sistemas de Tecnología de la Información y las Comunicaciones como bien se distingue en los verbos rectores de la definición, para prevenir, gestionar o resolver controversias. Previene controversias, en la medida que se busca una alternativa a la justicia ordinaria y en consecuencia, evitar la congestión en los despachos judiciales; gestiona, en la medida que las TIC integra el a las partes vinculadas al proceso; y finalmente, resuelve los problemas jurídicos originarios del conflicto.

Por (ii) servicio, define el literal f como las; "Funcionalidades ofrecidas a los usuarios a través de las Plataformas REC, como la negociación, mediación, conciliación, arbitraje, la amigable composición, la adjudicación de controversias, entre otros" (^{Congreso de la República de Colombia, 2021}). Igualmente novedoso, plantea este proyecto el amplio espectro de opciones en solución de controversias y aún más interesante, la forma en que caracteriza el servicio, pues se aparta un poco del concepto tradicional que desde la Ley 640 de 2001 se le otorga a los MASC y lo modifica por la palabra "funcionalidades". De acuerdo con la definición de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende por funcionalidad, "1. f. Cualidad de funcional" (Real Academia Española, 2021, definición 1); y por funcional, "1. adj. Perteneciente o relativo a la función o a las funciones; 2. Dicho de una cosa: Diseñada u organizada atendiendo, sobre todo, a la facilidad, utilidad y comodidad de su empleo..." (Real Academia Española, 2021, definición 1 y 2).

De lo anterior, podemos manifestar la intención del legislador de evolucionar los conceptos de negociación, mediación, conciliación, arbitraje, amigable composición, etc., con la disrupción tecnológica, en donde se rompen las barreras que un sistema tradicionalista y positivo como el derecho colombiano representa para acceder a la justicia.

Frente al concepto de (iii) tercero neutral, definido en el literal g del artículo 2 como; "Persona natural, independiente de la administradora, que presta sus servicios de resolución de controversias a los usuarios a través de la Plataforma REC" (^{Congreso de la República de Colombia, 2021}). Con esta descripción, se puede inferir, que no se requiere de alguna calificación especial, por ejemplo, una profesión, un conocimiento o experticia en el asunto, simplemente define la norma como una persona natural.

Finalmente, el literal h del artículo 2 define (iv) usuario, como "Toda persona natural o jurídica que utiliza la Plataforma REC para dirimir sus controversias, así como sus apoderados, representantes o autorizados" (^{Congreso de la República de Colombia, 2021}). Esta definición muy general determina al usuario como el pretendiente, solicitante, demandante, parte activa del conflicto.

Ahora bien, presentadas las bases del proyecto y para efectos del presente artículo, el artículo 8 suscribe una tarea fundamental dirigida al gobierno nacional, a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como a las superintendencias y es la "promoción activa" de las plataformas REC (ODR) ".por parte de las empresas privadas para la prevención y resolución de sus propias controversias en materia de protección al consumidor, comercio electronico, controversias entre empresas, entre otras"(^{Congreso de la República de Colombia, 2021}).

Nótese la intención del legislador de buscar fórmulas en el comercio, para evitar acudir a la justicia ordinaria con la distinción propia de un régimen de protección al consumidor, un régimen de comercio electrónico y un régimen de diferencias entre empresas (^{Ruiz Nieto, 2022}, p. 17).

Frente al primero elemento de la norma anteriormente identifica, podemos evidenciar los aspectos procedimentales del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011 tales como la acción de protección al consumidor propiamente dicha, los derivados de las normas sobre protección contractual, la efectividad de la garantía, los encaminados a la reparación de daños causados a los bienes en la prestación de servicios y los originados del régimen de la publicidad engañosa (^{Congreso de la República de Colombia, 2021}); mientras que en el segundo ítem, es necesaria la remisión al Capítulo VI del título VII de la Ley 1480 de 2011 en relación armónica con los presupuestos contemplados en la Ley 527 de 1999. Finalmente, vemos que el legislador no pretende cerrar el espectro en las diferencias entre las empresas, sean estas personas naturales o jurídicas, que pueden surgir de cualquier relación comercial, contractual e incluso, extracontractual.

Los anteriores presupuestos, son el reflejo de las recomendaciones del consejo de la OCDE relativa a los lineamientos para la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico, contemplados en el literal B del acápite VI sobre mecanismos alternativos para la resolución de disputas y reparación del daño cuya premisa fue presentada de la siguiente manera:

Las empresas, los representantes de los consumidores y los gobiernos deben trabajar conjuntamente para continuar con el uso y desarrollo de mecanismos autorregulatorios equitativos, efectivos y transparentes, así como de otras políticas y procedimientos, incluyendo los mecanismos alternativos para la atención de quejas y resolución de disputas surgidas en el comercio electrónico entre empresarios y consumidores, con especial atención a las transacciones transfronterizas (^{OECD, 2001}).

Vacío normativo en la efectividad del principio pro consumatore

El estatuto de protección al consumidor, Ley 1480 de 2011, fue enfático en su artículo 4 sobre el carácter de las normas y en su parágrafo segundo dispuso; "Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor" (^{Congreso de la República de Colombia, 2011}).

Esta manifestación del legislador dentro de la Ley 1480 de 2011, concreta la fuerza jurídica y vinculante de los MASC en una disputa entre productores, proveedores y consumidores, los cuales fueron desarrollados "parcialmente" en el procedimiento jurisdiccional dictado en el artículo 58 de esta norma como se puede apreciar a continuación;

Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o las populares, se tramitarán por el procedimiento verbal sumario, con observancia de las siguientes reglas especiales:

10. Si la decisión final es favorable al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio y los Jueces podrán imponer al productor o proveedor que no haya cumplido con sus obligaciones contractuales o legales, además de la condena que corresponda, una multa de hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos legajes mensuales vigentes a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, que se fijará teniendo en cuenta circunstancias de agravación debidamente probadas, tales como la gravedad del hecho, la reiteración en el incumplimiento de garantías o del contrato, la renuencia a cumplir con sus obligaciones legales, inclusive la de expedir la factura y las demás circunstancias. No procederá esta multa si el proceso termina por conciliación, transacción, desistimiento o cuando el demandado se allana a los hechos en la contestación de la demanda. La misma multa podrá imponerse al consumidor que actúe en forma temeraria.

11. En caso de incumplimiento de la orden impartida en la sentencia o de una conciliación o transacción realizadas en legal forma, la Superintendencia Industria y Comercio podrá:

a) Sancionar con una multa sucesiva a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, equivalente a la séptima parte de un salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo en el incumplimiento.

b) Decretar el cierre temporal del establecimiento comercial, si persiste el incumplimiento y mientras se acredite el cumplimiento de la orden. Cuando lo considere necesario la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar la colaboración de la fuerza pública para hacer efectiva la medida adoptada.

La misma sanción podrá imponer la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera o el juez competente, cuando se incumpla con una conciliación o transacción que haya sido realizada en legal forma (^{Congreso de la República de Colombia, 2011}).

Como podemos observar de una lectura simple del texto citado, se le han otorgado ciertas facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio en armonía con el artículo 116 de la Carta Política de Colombia, con el objetivo de imponer ciertas medidas de carácter sanciona-torio por el incumplimiento de aquellas obligaciones derivadas de un acuerdo conciliatorio, transaccional o una decisión judicial, tomada por el respectivo órgano, "en legal forma". Ahora bien, ¿qué se puede interpretar en el texto como una terminación de un proceso jurisdiccional en legal forma? y ¿qué sucede con aquellas actuaciones alternativas de solución de conflictos tomadas fuera del inicio de un proceso jurisdiccional, esto es, la potestad que tienen las partes de acudir a terceros imparciales sin manifestar en un escrito de demanda con todos los requisitos contemplados en el artículo 82 del Código General del Proceso y normas complementarias?

En un fallo de impugnación de tutela resuelto por la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia (Rad. STC8508-2020), el alto tribunal resolvió una acción impetrada por Aerovías del Continente Americano S.A. - Avianca S.A., en contra del -Grupo de Trabajo para la Verificación del Cumplimiento de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, como consecuencia de la facultad que tenía esta entidad para declarar el incumplimiento de un acuerdo extrajudicial materializado en una transacción a través del denominado "procedimiento sancionatorio judicial" descrito en el artículo 58 del estatuto de protección al consumidor.

En una interpretación restrictiva sobre las normas que regulas las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Corte Suprema de Justicia fue muy enfática al indicar que dichas facultades respecto de las acciones contempladas en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011¹¹, son

"... únicamente para tramitarla última de las demarcadas acciones, cuyo conocimiento lo hace a prevención junto con los Jueces Civiles del Circuito" (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria Rad. STC8508-2020) y tajantemente titula en el numeral 2.3 de dicha providencia que "El estatuto del Consumidor NO facultó a la SIC para realizar un "trámite sancionatorio judicial de verificación de cumplimiento" de conciliaciones y transacciones extrajudiciales porviolación de los derechos del consumidor¹² " (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria Rad. STC8508-2020).

En el desarrollo de su argumentación, dispone la Corte Suprema de Justicia que los métodos alternativos de solución de conflictos derivados del artículo 58 del estatuto de protección al consumidor, en su numeral 11, para que sean determinados como elementos realizados "en legal forma";

...comprende tanto las efectuadas al interior del proceso de protección al consumidor como las realizadas por fuera de este, siempre y cuando estas últimas, al igual que las primeras, den lugar a la terminación del litigio, quedando excluidas las conciliaciones y transacciones perpetradas sin que exista previamente un juicio, ejemplo de ellas, las que concretan consumidores y productores y/o proveedores a través del aplicativo dispuesto por la SIC denominado "SIC FACILITA".

Ello, por cuanto que, como se ha venido explicando, la facultad jurisdiccional atribuida a la SIC en la pluricitada disposición, solo comprende el conocimiento a prevención de la acción de protección al consumidor, la cual se ventila a través del proceso verbal sumario, con observancia de las reglas especiales establecidas en el precepto citado con antelación, siendo una de ellas la potestad -facultativa- de sancionar con multa sucesiva el incumplimiento de las obligaciones pactadas en los referidos acuerdos, por lo que de admitirse lo contrario, se estaría creando vía interpretación una atribución jurisdiccional que no le fue asignada a dicha entidad, como lo es imponer la aludida sanción, previa verificación de la desatención de los compromisos a los que llegaron las partes mediante conciliación o transacción, sin que estuviere en curso un proceso de protección al consumidor, cuando ello no está permitido de conformidad con aquella regla jurisprudencial según la cual la interpretación de las normas que confieren facultades jurisdiccionales debe ser restrictiva, para preservar el carácter excepcional de las mismas (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria Rad. STC8508-2020).

De todo lo anterior, acierta el profesor Alejandro Giraldo López en su artículo titulado Golpe mortal a los mecanismos alternativos de solución de conflictos en asuntos de consumidor, en el cual analiza esta providencia de tutela al manifestar que "...volverá a ser más rentable para las empresas violadoras de los derechos de los consumidores, conciliar o hacer una transacción extraprocesal con sus reclamantes, e incumplir sus acuerdos, para quedar en la más absoluta impunidad..."(^{Giraldo, 2021}, p. 9).

Este vacío procedimental configura una incertidumbre al principio pro consumatore establecido en el artículo 4 de la Ley 1480 de 2011, que en mi criterio y respetando la posición de la Corte Suprema de Justicia que "sólo podría dar lugar" (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria Rad. STC8508-2020) a una acción ejecutiva ante el juez competente que de conformidad con las reglas de jurisdicción y competencia les correspondería a los jueces civiles, reglas que escinden la línea procesal de las controversias sobre protección al consumidor. Así las cosas, se configura un hecho que va en contravía de la tutela judicial efectiva y debido proceso contemplados en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 2 de la Ley 1564 de 2012 y que, para dar solución a esta problemática, se analizará la implementación del proceso ejecutivo simplificado.

Esquema procedimental actual de la acción de protección al consumidor

Dispone el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, como consecuencia de los elementos que componen la denominada "acción de protección al consumidor", el trámite procesal para resolver aquellas controversias que versan sobre violaciones a los derechos de los consumidores, exceptuando aquellos referentes a los de responsabilidad por producto defectuoso y acciones de grupo o las populares (^{Congreso de la República de Colombia, 2011}). Los procesos verbal y verbal sumario, reglados principalmente en los artículos 390 y siguientes del Código General del Proceso, pertenecen a los procesos declarativos, de conocimiento o de cognición, definidos por el profesor Ramiro ^{Bejarano Guzmán (2019)} como "aquellos que le permiten al juez adoptar en la sentencia una declaración, previo el conocimiento de unos hechos" (p. 2), y para el caso concreto, con unas reglas especiales, dentro de las cuales podemos encontrar entre otras, la competencia a prevención de la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez competente ya sea en única o primera instancia dependiendo de la cuantía; la denominada reclamación directa como requisito de procedibilidad y el régimen sancionatorio contemplado en los numerales 10 y 11 del artículo 58 identificados en el primer punto del presente escrito.

Atendiendo el abanico de asuntos por los cuales se puede determinar la responsabilidad de los productores o proveedores conforme al numeral 3 del artículo 56 del Estatuto de Protección al Consumidor, la carga probatoria jugará un papel importante y esencial a la hora de hacer efectiva la legitimación por activa por parte del consumidor y lograr demostrar ante el juez, la vulneración del derecho sustancial de consumo para que a través de una sentencia se active la facultad del fallador de "imponer multas al productor o al proveedor (a ambos) hasta por ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio" (^{Moreno, 2018}, p. 144) como lo dispone el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

Entonces, como se identificó en el primer apartado de este escrito y lo reitera el profesor Carlos Iván Moreno, además de concluir por una sentencia el procedimiento por vulneración de los derechos del consumidor puede finalizar por una conciliación o transacción realizadas en legal forma (^{Congreso de la República de Colombia, 2011}), desistimiento, o allanamiento (^{Moreno, 2018}, p. 144), y en caso de materializarse un incumplimiento, se activan las sanciones descritas en los literales a y b del numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

Considera Moreno que:

Dada la facultad sancionadora de la Superintendencia de Industria y Comercio para hacer cumplir la conciliación o transacción o la sentencia que protege al consumidor, y dado también el poder sancionador del juez civil para el cumplimiento de una conciliación o transacción, es raro que se lleve a cabo una acción ejecutiva como de ordinario se piensa y se conoce, pues son suficientes, preferibles, incluso más efectivas, las medidas que impone la autoridad administrativa o el juez civil a lo que de ordinario acontece en un proceso ejecutivo, Con este fundamento, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio o el juez civil desplieguen su facultad sancionadora para el cumplimiento de una transacción, conciliación o una sentencia, esto hará las veces de un proceso de ejecución. Sin embargo, si la sentencia la profirió el juez civil y el consumidor decide comenzar un proceso ejecutivo, entonces deberá presentar ante dicho juez la solicitud de ejecución de que trata el artículo 306 del Código General del Proceso; y si la sentencia la profirió la Superintendencia de Industria y Comercio, se deberá radicar una nueva demanda ejecutiva ante la respectiva oficina de reparto judicial, porque la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene competencia para conocer de procesos ejecutivos (^{Moreno, 2018}, p. 144).

En contraposición con la anterior reflexión, los procesos verbales y verbales sumarios cierran el espectro del cumplimiento y esencial respeto por la efectividad del derecho sustancial del extremo actor en una relación de consumo, no solo por el antecedente expuesto del fracaso de los MASC celebrados de forma extraprocesal, sino de aquel incumplimiento que se concreta dentro del proceso con la Superintendencia de Industria y Comercio y la falta de garantía procesal al sujeto inicialmente demandado (productor, proveedor o tercero vinculado) pues las sanciones establecidas en los literales a y b del numeral 11 del artículo 58 del Estatuto de Protección al Consumidor, terminan siendo unas medidas administrativas con carácter judicial. En consecuencia, la única alterativa que tendría el consumidor para hacer efectivo su derecho sustancial por una obligación expresa, clara y exigible (^{Congreso de la República de Colombia, 2012}), sería acudir al estatuto procesal para que un juez ordinario civil, declare mediante un proceso ejecutivo el incumplimiento de esa sentencia, conciliación, transacción, etc., reiterando, la inoperancia de las sanciones establecidas en el estatuto de protección al consumidor o el vacío normativo para aquellos consumidores que acudieron a diferentes métodos alternativos de solución de conflictos de forma extrajudicial.

La propuesta. El proceso ejecutivo simplificado

Es claro el vacío normativo respecto de la efectividad del principio pro consumatore tanto judicial como extrajudicial y que, atendiendo la fuerza vinculante de los acuerdos transaccionales, de mediación y de conciliación entre las partes, que además de prestar mérito ejecutivo, tienen plena validez y fuerza obligatoria si se expresa como un mensaje de datos (^{Congreso de la República de Colombia, 1999}). Nace entonces a la vida jurídica la obligación clara, expresa y exigible que actualmente se encuentra consignada en los artículos 422 y siguientes del Código General del Proceso, pero como se resaltado en algunos apartes de este escrito, la Superintendencia de Industria y Comercio, no tiene competencia para conocer de los procesos de ejecución que se materialicen en sede de consumo (^{Congreso de la República de Colombia, 2012}), esto es, y de acuerdo con la cláusula general de competencia del artículo 15 de la norma indicada que:

Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción.

Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria.

Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil (^{Congreso de la República de Colombia, 2012}).

Se plantea entonces, la creación de la figura del proceso ejecutivo simplificado, inicialmente para aquellas controversias originadas en la relación del consumo en el comercio electrónico, que eventualmente ha sido reclamado y tercerizado por los mecanismos ODR y que por supuesto, es manifestación de incumplimiento por parte del productor o proveedor de dentro de la relación de consumo y que, para su puesta en marcha, se establecen las siguientes características:

Para dar más claridad a la estructura del proceso ejecutivo simplificado, se propone el siguiente esquema: