I. INTRODUCCIÓN

En Colombia el artículo 230 constitucional (^{Constitución Política, 1991}) perfila los que se han identificado como criterios de la actividad judicial, catalogando a la Ley como criterio principal y a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares. Sin embargo, en la actualidad, ni aún para la función jurisdiccional quien es su única destinataria, el sistema normativo se aplica al tenor de la disposición constitucional, la cual en su texto dispone lo siguiente:

"ARTICULO 230. Actividad judicial. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial."

Son diversas las causas que hacen que este contenido de la ^{Constitución Política de Colombia (1991)} sea meramente nominal (^{Loewenstein, 1970}), es decir, no se corresponde su descripción con lo que sucede en la realidad, entre otras razones, porque:

A partir de lo anterior, en nuestro contexto se ha mencionado este problema, aunque no con el detalle en causas identificado en esta introducción, en lo que podría entenderse como escenario de la crisis de las fuentes del derecho ("Foro sobre la crisis en las fuentes del derecho", 2017), hecho que ha impulsado, incluso, la organización de eventos académicos. Asimismo, la doctrina internacional ha destacado este tema desde la crisis de la teoría de las fuentes jurídicas (Marrafón y Robl Filho, 2015), diagnosticándola incluso "desde el primado del jurisprudencialismo, el cual promueve una grave inseguridad jurídica que viola los principios estructurantes y fundantes del modelo de Estado democrático y social de derecho" (p. 128).

Otros estudios proclaman que "solo en los Principios se encuentra una fuente que podría catalogarse de anti crisis, o en otros términos, que nunca ha entrado en crisis, contrario a la Costumbre por ejemplo, que con ocasión de la globalización y el avance en las intercomunicaciones y el ciberespacio y, especialmente, para los asuntos mercantiles ha tenido serias afectaciones; asimismo la Constitución, la cual está en crisis dadas las múltiples reformas que se han acontecido para aterrizarla a la realidad nacional; o la Ley, que estaría en crisis dado su cambio en cortos periodos, en razón, entre otros, de la incorporación de contenidos foráneos que no valoran el contexto en el que se hará su aplicación; o los tratados internacionales, que estarían en crisis en la medida en que están sometidos a cambios vertiginosos, por lo cual no son firmes, pues dependen de la aceptación de que gocen entre los Estados; y finalmente la doctrina que también estaría en crisis, lo cual se evidenciaría desde los procesos de educación superior con los registros y acreditaciones de alta calidad académica que deben dar fin a las escuelas de garaje, al ser "sitios donde sin ningún control se imparte derecho como cualquier receta o manual, desde donde salen "mecánicos del derecho", luego, son pocas las instituciones que se encuentran acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, lo cual ha llevado a un vacío de conocimiento que ha obligado incluso a que el juez se nutra solo de doctrinantes extranjeros" (^{Cabrera Suárez, 2011}).

Esta crisis también se ha abordado desde otras perspectivas, en particular sobre el denominado derecho reglamentario, desde la labor de codificación y recopilación normativa que se hace principalmente a partir de la función administrativa (^{Montaña Plata, 2010}), dada la cantidad de disposiciones existentes, vigentes o no, jerarquizándolas o no, midiendo su uso o eficacia o no, como procesos que, con la pretensión de remediar un caos jurídico imperante para un momento dado, finalmente lo que hacen es simplemente acumular si no se atiende a una adecuada y suficiente sistemática tanto en el fondo como en la forma, lo cual desdibuja sobre esa fuente final su carácter vinculante real (Moncada, 2017).

En todo este contexto de alegada existencia de una crisis en las fuentes del derecho, se contrapone nuestra tesis y propuesta, a partir de la cual no puede hablarse de crisis sino de complejidad del sistema normativo colombiano. Esta complejidad ha sido impulsada principalmente por la fuente formal de jurisprudencia, la cual se proyecta a todas las restantes tipologías de fuentes formales del derecho y, en ocasiones, con injerencia sobre su fuente material.

No es posible que, en el contexto de un declarado Estado de derecho como lo hace la ^{Constitución Política de Colombia (1991)}, pueda concebirse una realidad de crisis respecto del sistema de fuentes del derecho, dado que significaría que la naturaleza misma de esta concepción se ha quebrado, circunstancia que no se exhibe, además, en nuestra actualidad dada la interacción de este con el principio de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, la tridivisión del poder público y el principio de colaboración armónica. Por el contrario, lo que sí es posible evidenciar es la realidad de un sistema normativo que es complejo, entre otras razones, por la ineludible interacción que se presenta entre las diversas fuentes, que, en la mayoría de los casos, tienen fuerzas vinculantes de distinta intensidad según el esquema tradicional que se ha definido para su enseñanza y comprensión, lo cual plantea tensiones complejas de resolver en el momento de su aplicación en los casos concretos, y dados los nuevos procesos de injerencia o interferencia que en materia de formulación, ejecución y evaluación de políticas públicas se han generado principalmente desde la Corte Constitucional hacia la función administrativa o a partir de las exhortaciones que desde ella se hacen al poder legislativo (^{Yañez Meza, 2014}).

Esta interacción, que para el caso colombiano se origina en la jurisprudencia, se inscribe o parte desde la estructura del poder judicial, la función jurisdiccional y la clasificación de la jurisdicción (^{Yañez Meza, 2013}), la cual, a la vez que posee diversos órganos y jerarquías, racionaliza la competencia ante la naturaleza de los asuntos, aunque no sea perfecta en su delimitación entre las jurisdicciones especiales y la ordinaria. Por ello, los desafíos y problemas son tan prolíficos y significativos, dado que se presenta afectación de elementos estructurales del Estado de derecho, en la aplicación de disposiciones, tales como las que se dan sobre el derecho a la igualdad, el principio de seguridad jurídica y el principio de previsibilidad del derecho, de modo que todos ellos son componentes esenciales del derecho fundamental al debido proceso.

Se ha indicado que, entre las fuentes formales del derecho, la jurisprudencia es aquella a la que predominantemente puede atribuírsele la responsabilidad de esta complejidad del sistema normativo, y esto es así por cuanto en ella se concreta la aplicación de cualquier disposición disponible, siempre y cuando se encuentre vigente y sea pertinente al asunto puesto a juicio, lo cual no es una operación sencilla en muchas ocasiones, aunado a que sobre ella la dosis de obligatoriedad y la forma en que debe emplearse para casos futuros se encuentra aún en evolución y con múltiples tropiezos en su aplicabilidad (^{Yañez Meza, 2019}).

Esta es una operación que, en principio, no es tan cercana a la creación de cualquier otra fuente formal del derecho o de la forma en que la creación normativa se origina en el poder legislativo o ejecutivo, o de la actividad de los particulares. Lo anterior se demostró a través de un complejo estudio de casos, en el que tratándose de un mismo asunto el derecho sustancial o procesal no se encuentra en la ley ni en su disposición reglamentaria, sino en la jurisprudencia, tanto en la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Laboral como en el Consejo de Estado en la Sala Plena y Sección Segunda; pero no solo en estas, sino también en providencias de la Sala Plena y las Salas de Revisión de la Corte Constitucional (^{Yañez Meza et al}., en prensa). Todo esto sin perder de vista la necesaria interacción e integración con otros sistemas, derivados de las relaciones internacionales, es decir, con las fuentes del derecho internacional público, y sobre las cuales es tal la complejidad que se ha sostenido y planteado por algunas investigaciones la existencia de dos jueces distintos (^{Yañez Meza y Yañez Meza, 2012}).

Por esto, y en atención a que es a partir de la jurisprudencia de donde se debe enfocar e iniciar la configuración de la cláusula general de fuentes del derecho, sin distinción de la jurisdicción y especialidad, posteriormente se disertará y establecerá la posición de las otras fuentes formales, tales como los principios, la ley, los tratados internacionales, la costumbre, la equidad, la doctrina, entre otras tales como la jurisprudencia o casos contenciosos y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), entre otras que se derivan del sistema normativo de la ^{Constitución Política de Colombia (1991)}.

Con todo lo anterior, la propuesta de configuración de una cláusula general de fuentes del derecho pretende dar coherencia al sistema, dado el carácter meramente nominal del actual artículo 230 constitucional (sobre el cual es erróneo afirmar que ha sido o es nuestra cláusula general de fuentes del derecho en Colombia) y la insuficiencia de sus posteriores desarrollos, tales como el que se dispuso en el artículo 7 del Código General del Proceso, para la cual deben considerarse, además, las distintas críticas sobre la legitimidad de cada fuente y, consecuentemente, sobre su alcance ante la democracia, que no es solo la democracia representativa (^{Yañez Meza, 2016}).

Esta propuesta considera piedra angular el sistema de medios de control de la actividad de los particulares y del poder público en general, es decir, todos aquellos recursos, acciones y procedimientos que propugnan la integridad del orden jurídico y la protección de los derechos individuales, de grupo o colectivos u otros, frente a su lesión sin importar la naturaleza del sujeto que la cause. Asimismo, de la mano de la anterior consideración esta propuesta se sustenta en la ineludible integración de las diversas disposiciones procesales desde los ámbitos especiales de aplicación al ordinario o residual (^{Yañez Meza, 2017}), dado que de ella se deriva también, y en relación con otras fuentes, el derecho sustancial y procesal que debe ser aplicado a un asunto conforme a su naturaleza y en consideración a un momento histórico determinado.

El problema jurídico se determina a través de la siguiente pregunta: ¿cómo se configura la cláusula general de fuentes del derecho en Colombia desde el sistema normativo de la ^{Constitución Política de Colombia (1991)} y del sistema de medios de control de la actividad de los particulares y las autridades?

La cuestión planteada se resolverá en consideración al siguiente esquema:

II. EL PODER PÚBLICO Y EL DE LOS PARTICULARES COMO FUENTE MATERIAL DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA CREACIÓN DE FUENTES FORMALES

El ejercicio de poder tradicionalmente se identifica con el que proviene de las autoridades, independiente de la rama del poder público a la que se integren. Sin embargo, no puede excluirse de esta realidad el ejercicio del poder que proviene de los particulares, independiente de la forma en que el poder privado se manifieste, por ejemplo, en condición de comerciante, trabajador, etc.

Así las cosas, y comprendiéndose el Estado como una estructura de poder, las interacciones sociales e individuales desde lo público y lo privado comprenden lo que se denomina fuente material del derecho, dentro de lo que puede contarse todo acontecimiento, tal como el de los conocidos como "pimpineros" o "comercialización o distribución de combustible sin observancia de las normas legales" en la frontera colombo-venezolana, pasando por la informalidad laboral con situaciones tales como la venta de productos en semáforos, la enfermedad derivada de eventos comunes o laborales, la decisión de construir una casa en un terreno adecuado o de una estructura en una zona de alto riesgo, y, en fin, todo hecho que tenga ocurrencia en un contexto dentro de una sociedad políticamente organizada.

Ahora, a partir de ese insumo que es la fuente material (la vida y cómo se vive), desde el ejercicio de este poder, público y privado, el Estado de derecho habilita que con aquellos se configuren diversidad de fuentes formales, entre las cuales pueden contarse principalmente las siguientes:

De esta manera, se relacionan algunas de las fuentes desde el ordenamiento jurídico interno, debiéndose considerar conjuntamente en el sistema al ordenamiento jurídico externo, bien se integre o no al denominado bloque de constitucionalidad. Así las cosas, se encuentra lo que constituye el sistema normativo colombiano, también denominado por algunos el ordenamiento jurídico, las disposiciones jurídicas o en términos procesales, los fundamentos de derecho, o las fuentes del derecho en Colombia.

III. CLASIFICACIONES EN TORNO A LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

IV.LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO Y SU LEGITIMIDAD EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO

La creación y el diseño del universo de fuentes formales es, y no podría ser de otra manera, resultado del Estado de derecho y, por supuesto, del régimen democrático que ese Estado de derecho habilita. Toda fuente formal por esencia es resultado de ese régimen democrático, debiendo ser este el punto de partida de todo análisis que sobre la legitimidad de alguna de ellas se formule. Ciertamente, en el contexto de un Estado democrático, los órganos que la Constitución y los mandatos que de ella se derivan al legislador, el Ejecutivo, el jurisdiccional y los particulares crean multiplicidad de estos, y algunos de ellos tienen una mayor identidad con la creación de fuentes formales, tal como es el caso del legislador y de su ley o el acto legislativo, de modo que es claro el componente democrático y, consecuentemente, la legitimidad de esta fuente; sin embargo, estas no son propiedades exclusivas de este órgano y sus fuentes formales. Se reitera: toda fuente formal es y debe ser reflejo del régimen democrático y, en consecuencia, esa fuente posee legitimidad.

La legitimidad de la fuente formal ley, por ejemplo, no se discute o se da por propia a partir de tres aspectos centrales:

Igual razonamiento podría formularse referente a la Constitución y la Asamblea Nacional Constituyente: nadie discute la legitimidad de una constitución en cuanto es el resultado de una real manifestación de todos los sujetos en esa sociedad políticamente organizada que responde a todos o los mayores y más importantes problemas y necesidades sociales de ese contexto.

Por otro lado, desde la teoría tradicional en la tridivisión del poder, la función legislativa crea la ley, la ejecutiva ejecuta la ley y la jurisdiccional aplica la ley, de modo que desde esta perspectiva es a partir de la ley que las otras dos funciones, la ejecutiva y la jurisdiccional, desarrollan sus actividades y materializan sus formas de expresión auténticas y no auténticas.⁴ Lo anterior podría justificar que el actual artículo 230 constitucional afirmara con tanta contundencia que "los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la Ley [la cursiva es mía]", y que haya considerado exclusivamente esa fuente formal.

Por lo anterior, algunos podrían afirmar que la única fuente que goza de legitimidad suficiente o verdadera legitimidad es la ley como expresión de la función legislativa que se expide desde el Congreso de la República.⁵ No obstante, debe indicarse que esta es una posición parcializada, incompleta e incomprensiva del régimen democrático y el alcance de la democracia en la racionalización del poder público.

En el caso de la jurisprudencia, la disertación es de gran actualidad e impacto. Si se refiere a las altas cortes, por ejemplo, el caso de la Corte Constitucional, que es un análisis aplicable a toda la estructura de la función jurisdiccional, se ataca fuertemente su función en algunos asuntos, tales como la despenalización parcial del aborto, las corridas de toros, la legalización de las drogas, la adopción por parejas del mismo sexo, la consagración de nuevos sujetos de derechos o entes susceptibles de protección, etc.

Básicamente, se discute que el juez pueda emitir decisiones en estos asuntos, porque el ejercicio de esa función no goza de legitimidad y no tiene ese alcance que solo la democracia otorga. En este sentido, podrían alegarse tres aspectos centrales:

Bajo esta argumentación, aunque estos aspectos son válidos, resultan ser una visión, se reitera, parcializada e incomprensiva del régimen democrático y del alcance de la democracia en la racionalización del poder público, dado que la democracia no es solo lo que esa tipología representativa significa.

Que la función jurisdiccional posea una dosis muy reducida o ninguna respecto de su integración en virtud de los contenidos propios de la democracia representativa y directa no significa que esa actividad y sus decisiones sean faltas de democracia, menos aún antidemocráticas, y aún menos que carezcan de legitimidad en los términos en que sí se le reconoce a la función legislativa.

La postura que le resta legitimidad a la función jurisdiccional porque sus dignatarios no son elegidos por voto popular como muestra de la democracia representativa y directa desconoce que la democracia posee variopintas tipologías, entre ellas la democracia participativa, pluralista, constitucional, directa, industrial, económica, societaria, internacional, política, procedimental, deliberativa, que afectan no solo los mecanismos de designación de las autoridades considerando toda la estructura del Estado, sino también el diseño procesal de los procedimientos, acciones, recursos, etc., que esas autoridades u órganos u sujetos utilizan en el ejercicio de su poder y desarrollo de sus funciones.

En este sentido, si bien el sistema de designación de los jueces no se realiza mediante el sufragio universal y directo propio de la democracia representativa, esta sí se realiza como resultado de la democracia sustancial, en virtud de la cual "las determinaciones en torno a la integración de las entidades estatales se estructuran alrededor de los derechos fundamentales a la igualdad, a la participación en la función pública y al debido proceso" (Corte Constitucional, Sentencia C-105/13, 2013). Ciertamente, no es posible que toda designación de quienes poseen una función pública se haga por sufragio universal y directo, y dada la naturaleza del cargo y la materia de la función, "la garantía de estos derechos no se deja librada al juego de las mayorías, sino que constituye el presupuesto fundamental, el referente y finalidad de la actividad estatal", por lo que esos sistemas de designación y elección que se acompañan de ciertos diseños procesales son materialidad de la democracia sustancial y procedimental.

Con todo esto, la función jurisdiccional es democrática y sus decisiones gozan de equivalente legitimidad en virtud del régimen democrático que el Estado de derecho colombiano habilita, no en virtud de la democracia representativa en una dosis definitoria, sino por razón de la dosis de la democracia sustancial y procedimental que la respalda.

Además, la legitimidad de la fuente formal jurisprudencia como forma auténtica en que se materializa la función jurisdiccional, se soporta, además, entre otras (^{Yañez Meza, 2016}), en la tipología de la democracia constitucional y, derivada de ella, en la motivación de la providencia judicial, dado que "el juez o cualquier otra autoridad, no puede, de manera legítima, sustentar sus decisiones en afirmaciones carentes de motivación, dado que ello constituye una conducta arbitraria y contraria a los postulados básicos del Estado social de derecho" (Corte Constitucional, Sentencia T-713/99, 1999). Si una jurisprudencia que como género identifica a la providencia judicial y como sus especies al auto o la sentencia no se motiva, se está enfrente de un problema de relevancia constitucional por configuración de una decisión antidemocrática e ilegítima, por desconocimiento de la democracia constitucional.

Ampliando este razonamiento a cualquiera de las fuentes formales, se concluiría que todas gozan de legitimidad en virtud de una u otra tipología de democracia, que todas surgen en virtud del régimen democrático y del Estado de derecho que la Constitución habilita. De tal forma que todo asunto podría ser abordado desde cualquiera de las funciones que racionalizan el poder público, o bien en el acto administrativo, o bien en la jurisprudencia o la ley, de modo que es discutible que, por la sola naturaleza del asunto, tal como ocurre en los eventos mencionados (despenalización del aborto, etc.), se afirme que uno u otro sujeto no puede o no debe decidir sobre x asunto, a menos que en virtud de un catálogo de funciones esté expresamente atribuido. La dificultad en la actualidad es que en virtud de que los problemas todos pueden tener alcance constitucional, el litigio constitucional atempera o en la práctica hace desaparecer ese tipo de disposiciones, sobre las cuales, y por lo general en el asunto, deben intervenir pluralidad de sujetos y donde los criterios son múltiples y complejos desde lo cultural, lo científico, lo técnico, lo artísticos, lo jurídico, etc., dado que son asuntos de consideración multidisciplinar.

Finalmente, podría objetarse, por ejemplo, el carácter democrático y la legitimidad de la fuente formal doctrina, dado que no nace con intervención directa ni indirecta de ninguna autoridad pública, ni privada. Con todo, se considera que esto no resulta acertado en la medida en que en esta, y en virtud de la dosis de democracia deliberativa que en ella podría encontrarse, se asegura que los asuntos sean públicamente discutidos, permitiendo advertir las distintas razones que justifican una determinada decisión, haciendo accesible el debate, la actualización y que sean no solo conocidas, sino llevando una mejor comprensión del derecho a la sociedad.

V. LOS CRITERIOS DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL, ADMINISTRATIVA, LEGISLATIVA Y DE LOS PARTICULARES

El artículo 230 constitucional establece puntualmente los criterios de la actividad judicial en los términos que ya han sido descritos, de modo que la única disposición que expresa y especialmente le dice a la función jurisdiccional cómo debe operar la aplicación de las fuentes formales en el momento de materializar su función en el auto o la sentencia. No existe en el texto constitucional disposición que le sea equiparable.

Así las cosas, no se encuentra una disposición que describa puntualmente los criterios de la actividad administrativa, los criterios de la actividad legislativa, ni de la actividad de los particulares. Al respecto, son varios los cuestionamientos que pueden hacerse:

Se trata, entonces, de cómo debe operar la aplicación de las fuentes formales en el momento de materializar la función pública, en otros términos, respecto de cómo habla o se toca la función jurisdiccional en el momento de expedirse un auto o una sentencia, o la función administrativa en el momento de expedir el acto administrativo o el contrato estatal, de configurarse el hecho, la omisión o la operación administrativa, y, finalmente, respecto de la función legislativa al expedirse la ley o cualquiera otra de sus expresiones dispositivas. Igual razonamiento operaría respecto del poder privado y la actividad de los particulares.

A partir de este contexto, tanto la actividad jurisdiccional como la ejecutiva y la de los particulares, disponen y deben disponer de equivalentes criterios, de modo que es solo la actividad legislativa la que tendría consideraciones especiales. Sin duda, la función jurisdiccional, administrativa y de los particulares está absolutamente ligada a la aplicación de las fuentes formales, aspecto del cual se distancia la actividad legislativa, la cual se nutre principalmente de la fuente material. Por supuesto, independiente de la actividad, el ejercicio del poder público o privado debe reconocer la Constitución, y como tal es una fuente formal común a todas las funciones. Ahora, respecto de las restantes podría considerarse que no serían criterios de la actividad legislativa: ¿la ley como criterio para la expedición de la ley?

Sobre este último punto se considera que también constituyen criterios. Por supuesto, una ley anterior es criterio para la expedición de una nueva Ley, piénsese, por ejemplo, respecto del reconocimiento de derechos sociales, económicos y culturales, sobre los que se llega a cierto nivel de protección y no podría desmejorarse; luego, se cumple la hipótesis. De igual forma, son múltiples los casos en los que subreglas jurisprudenciales se han vueltos reglas dispuestas en la ley; luego, es claro que la jurisprudencia también se constituye en criterio de la actividad legislativa.⁶

En consecuencia, hay un común denominador en los criterios para el ejercicio de todas estas actividades y funciones; luego, es factible que pueda configurarse una cláusula general del sistema normativo (^{Yañez Meza y Guerra Moreno, 2020}).

VI. EL CONTROL DE LEGALIDAD, DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD: CONTROLES QUE SE CONFIGURAN A PARTIR DE FUENTES FORMALES

Los diferentes tipos de control de la actividad del poder público y privado se han configurado a partir de la identidad con una fuente formal. Así, el control de legalidad utiliza como parámetro de control la ley, el control de constitucionalidad a la Constitución y el control de convencionalidad a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).⁷

Estas tres fuentes formales son las que justifican el control de toda actividad, que se ejerce dada la desatención o incumplimiento a lo que esas fuentes formales disponen, o dada la permanente tendencia a extralimitarse en la actividad que se ejerce, bajo la convicción, quizá, de que se tiene más poder o una mayor legitimidad en un momento dado, y ello permite esa transgresión.

Ahora, sin duda, entre estos tres tipos de controles existe una jerarquización, lo cual hace que en el orden interno haya una prevalencia del control de constitucionalidad sobre el de legalidad; por supuesto, toda norma del ordenamiento interno debe reconocer la Constitución, incluso la ley y toda otra expresión del sistema normativo debe hacer ese reconocimiento para que no haya una incompatibilidad que lleve a una declaratoria de inexequibilidad o inconstitucionalidad de la disposición, o a una declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad, o a una declaración de tutela de los derechos fundamentales.

Debajo del control de legalidad no hay otro que jerárquicamente permita seguir descendiendo en ese escalafón. De tal forma que este se proyecta a todo el ordenamiento jurídico y gobierna cualquier expresión dispositiva que exista en el sistema normativo o que eventualmente se configure, independiente de la función y la actividad que se esté ejerciendo desde lo jurisdiccional, lo administrativo, lo legislativo y los particulares.

Por su lado, el control de convencionalidad saca del ordenamiento interno al sistema normativo colombiano y lo pone de frente al ordenamiento externo, por lo menos en relación con la materia que ese control posee. Ahora, respecto de si existe o no una jerarquización entre el control de convencionalidad y el de constitucionalidad, la integración del sistema normativo externo en el orden interno en esta materia se resolvió por la Corte Constitucional a través del concepto de bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional, Sentencia C-225/95, 1995), de tal forma que en rigor jurídico no hay una prevalencia, aunque en la práctica como producto de ese control es indiscutible que, al haberse ordenado por la Corte IDH, entre otras, por ejemplo, la adecuación del ordenamiento jurídico interno (Caso Petro Urrego vs. Colombia), se hace factible afirmar que existiría una prevalencia del control de convencionalidad sobre el de constitucionalidad y legalidad.

Ciertamente, debe ser claro que tanto el control de legalidad como el de constitucionalidad son expresión exclusiva de la soberanía normativa del Estado colombiano, mientras el control de convencionalidad no lo es, si se considera que más bien implica cierto grado de cesión, aunque sea en virtud de un tratado y de órganos y procedimientos que este diseñe para su desarrollo. Lo anterior implica que este tipo de control es expresión no exclusiva, sino de cierta forma compartida, al haberse sumado para su creación varios Estados en lo que es el "consenso internacional".

Finalmente, es clave considerar sobre estos controles los mecanismos de monitoreo que permiten el cumplimiento de la decisión o disposición que termina expidiéndose por la función correspondiente, mecanismos cuya efectividad frente a la garantía de los derechos y el tiempo que transcurre en esa consecución definen significativamente el control en sí mismo. Estos mecanismos de monitoreo al sistema normativo interno y externo en su integración son disímiles no solo en su denominación, sino también en su efectividad. Un mecanismo de monitoreo en el derecho interno, por ejemplo, frente a la acción de tutela de los derechos, sería el incidente de desacato; a su tiempo, un mecanismo de monitoreo en el derecho externo sobre una opinión consultiva expedida por la Corte IDH sobre Colombia sería, en principio, inexistente desde el derecho internacional, llegando a ser tan efectivo como el mismo ordenamiento interno vaya diseñando mecanismos que conminen a su cumplimiento.

VIII. EL CONTROL DE LEGALIDAD, DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD PRINCIPALMENTE ES JURISPRUDENCIAL PERO NO ES NI PUEDE SER EXCLUSIVO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

La función de control sobre las actividades y decisiones que surgen con ocasión del ejercicio del poder público y privado es, por esencia, y se encomienda a la función jurisdiccional, sin embargo, no implica que le sea exclusiva. Sin duda, el control que se configura a partir de las fuentes formales enunciadas se extiende a todas las formas en que ese poder se materializa en sus decisiones.

A partir de lo anterior cabe cuestionarse: ¿un alcalde o gobernador debe aplicar control de convencionalidad en el momento de expedir un acto administrativo?, ¿el Congreso debe acatar el derecho convencional que se va creando en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (SIDH)?, ¿el juez civil, contencioso-administrativo o penal debe decir el derecho desarrollando el contenido de esa convencionalidad? La respuesta sería afirmativa, más aún, si se considera el funcionamiento de las fuentes en el Estado de derecho como un sistema y la razón mencionada respecto de la existencia de un común denominador en los criterios de la actividad judicial, administrativa, legislativa y de los particulares.

VIII. LAS FUENTES FORMALES Y SU ALCANCE: LA PRETENSIÓN DE GENERALIDAD DE LA FUENTE Y LA PROYECCIÓN DEL CASO PASADO AL ASUNTO PRESENTE

Este aspecto resulta angular para explicar la operancia actual del sistema normativo y perfilar la configuración de la cláusula general. Describiendo en una gran proporción y una a una las fuentes que se configuran en el ejercicio de la función jurisdiccional, el análisis se describe a continuación.

IX. CONCLUSIONES

El artículo 230 de la Constitución Política de Colombia (1991) no ha sido ni puede considerarse una cláusula general de fuentes del derecho. Actualmente, ningún texto constitucional ni legal ha configurado una disposición que pueda calificarse como la cláusula general del sistema normativo colombiano. El artículo 230 constitucional solo definió lo que en un momento histórico determinado se pensó como los que serían los exclusivos criterios de la actividad jurisdiccional.

A pesar de este vacío dispositivo, no puede afirmarse que exista una crisis en las fuentes del derecho, sino la existencia de un sistema normativo complejo. No es posible que, en el contexto de un declarado Estado de derecho como lo hace la ^{Constitución Política de Colombia (1991)}, pueda concebirse una realidad de crisis referente al sistema de fuentes del derecho, dado que esto significaría que la naturaleza misma de esta concepción se ha quebrado, circunstancia que no se exhibe, además, en nuestra actualidad dada su interacción con el principio de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, la tridivisión del poder público y el principio de colaboración armónica.

La comprensión de la clasificación de fuente material y formal del derecho es estructural y sobre ellas se erigen otras. Una aproximación al concepto de fuente material sería "todo hecho, suceso, acontecimiento, etc., que tenga ocurrencia en un contexto dentro de una sociedad políticamente organizada". Ahora, a partir de ese insumo que es la fuente material (la vida y cómo se vive), el Estado de derecho habilita que se configuren diversidad de fuentes formales, como la Constitución (a la cual se le confunde en no pocas ocasiones con la fuente material del derecho), la ley, la jurisprudencia, en fin, cualquier otra expresión dispositiva.

En punto de fuentes formales, las clasificaciones que se consideran relevantes son aquellas que califican a estas como:

Afirmar que la única fuente que goza de legitimidad suficiente o verdadera legitimidad es la ley o la Constitución, como expresión de la función legislativa o constituyente que se expide desde el Congreso de la República o la Asamblea Nacional Constituyente, respectivamente, es una posición parcializada, incompleta e incomprensiva del régimen democrático y el alcance de la democracia en la racionalización del poder público propia del Estado de derecho. La función jurisdiccional es democrática y sus decisiones gozan de equivalente legitimidad en virtud del régimen democrático que el Estado de derecho colombiano habilita, no en virtud de la democracia representativa en una dosis definitoria, sino por razón de la dosis de la democracia sustancial, procedimental y constitucional que la respalda.

La actividad legislativa como la jurisdiccional, la ejecutiva y la de los particulares disponen y deben disponer de equivalentes criterios, de modo que es solo la actividad legislativa la que tendría una consideración especial. Sin duda, la función jurisdiccional, administrativa y de los particulares está absolutamente ligada a la aplicación de las fuentes formales, aspecto del cual se distancia sin desligarse la actividad legislativa, la cual se nutre principalmente de la fuente material. Esta equivalencia hace viable la configuración de una cláusula general de fuentes del derecho, que permita comprender el ordenamiento jurídico como sistema.

En el diseño de una cláusula general del sistema normativo para Colombia, debe considerarse de manera especial la fuente formal jurisprudencia, a partir de la clasificación que de la jurisdicción hace la ^{Constitución Política de Colombia (1991)} y las diversas tipologías de providencias que se profieren a partir de su estructura. Para lo anterior, ha de considerarse como herramienta inescindible el sistema procesal a través de los medios de control (recursos, acciones y procedimientos) con los cuales, y luego de un proceso, finalmente se emite la providencia judicial de trámite o definitiva.

El poder público y privado se controla principalmente por la rama jurisdiccional, a través del control de convencionalidad, constitucionalidad y legalidad; entre los dos primeros no existe una jerarquización y de estos dos respecto del último sí. Junto con esa jerarquización son necesarios los mecanismos de monitoreo que permiten el cumplimiento de la decisión o disposición que termina expidiéndose por la función correspondiente (no solo la jurisdiccional), mecanismos cuya efectividad frente a la garantía de los derechos y el tiempo que transcurre en esa consecución definen significativamente el control en sí mismo.

La función de unificación y la creación de una sentencia de unificación es un acto complejo. Entre otros deben considerarse los siguientes:

Según el análisis realizado la cláusula general del sistema normativo en Colombia, que podría asegurar, en la aplicación del derecho, el derecho a la igualdad, el principio de seguridad jurídica y el principio de previsibilidad del derecho, se propone a tenor de:

Artículo 230. Todo sujeto de derechos en Colombia está sometido al imperio de la Constitución y la ley como criterios principales de interpretación e integración normativa. Además, como consecuencia del control de constitucionalidad, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sus sentencias de constitucionalidad (C), de unificación (U) y de tutela (T). Asimismo, a la jurisprudencia del Consejo de Estado en su sentencia de nulidad por inconstitucionalidad (NPI), de control inmediato de legalidad (CIL), de nulidad (N) y de Unificación (U).

Toda providencia u otra decisión y en especial las sentencias que se emitan en función de unificación, como las sentencia de casación (CAS) proferidas por la Corte Suprema de Justicia, deben identificar en sus consideraciones todos los casos pasados sobre el mismo asunto, caracterizando y sistematizando la plenitud de subreglas que han ido creando derecho sustancial o procesal en el asunto, y deben pronunciarse sobre su vigencia, derogatoria y tránsito, con el propósito de asegurar el derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica y previsibilidad del derecho. Para estos efectos, resultan de obligatoria consideración las subreglas creadas desde la jurisprudencia en sentencias C, U, NPI, CIL y N, de las cuales el juez puede apartarse a partir de mejores/útiles parámetros de constitucionalidad en su control.

También deberán ser considerados los principios generales del derecho, la costumbre y la equidad.

La doctrina es criterio auxiliar de interpretación e integración normativa.

La integración de las fuentes desde el derecho externo en el sistema interamericano de derechos humanos deberá ser considerada a partir del control de convencionalidad desde el concepto de estándares internacionales en materia de derechos humanos, los cuales son criterios principales de interpretación e integración normativa. La integración a otros sistemas distintos de la materia de derechos humanos no tendrá jerarquía constitucional.

Parágrafo. Con el propósito de alcanzar la aplicación estable del derecho y el derecho a la igualdad, dando prevalencia al principio de seguridad jurídica y previsibilidad del derecho, el juez podrá, mediante el procedimiento de ajuste del sistema normativo, que debe ser diseñado por el legislador, exhortar a la función legislativa o administrativa con el propósito de que a través de una disposición con carácter general expida la fuente formal que permita que los casos concretos sean decididos con criterios uniformes.

El ordenamiento jurídico colombiano, o las disposiciones jurídicas, o las fuentes del derecho, o los fundamentos de derecho en Colombia, se caracterizan por su complejidad, que no crisis, haciéndose necesaria su sistematización. De ahí la posible utilidad que pueda tener para el sistema normativo colombiano la propuesta de una cláusula general de fuentes del derecho.