La independencia judicial en tiepos de Uribe ^*

Judicial Independence during the Uribe era

Javier Revelo-Rebolledo**

** Abogado y especialista en derecho constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Estudiante de Ciencia Política en la Pontificia Universidad Javeriana e investigador asistente del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia). Correo electrónico: javier.revelo.r@gmail.com. Las afirmaciones contenidas en este documento son responsabilidad exclusiva del autor.

Recibido: 15/02/08 Aprobado evaluador interno: 26/03/08 Aprobado evaluador externo: 27/03/08

Resumen

La independencia judicial es una garantía importante que tienen los Estados constitucionales para proteger a la sociedad de los abusos del poder político. Sin embargo, las recientes intromisiones del presidente Álvaro Uribe en el trabajo de la Corte Suprema de Justicia obligan a reflexionar sobre la situación de la independencia judicial tanto en el primer periodo de gobierno del presidente como en lo corrido del segundo. Desde la ciencia política los estudios acerca de la situación del poder judicial, como un poder estatal, han sido escasos, lo cual desaprovecha el potencial analítico que esta ciencia puede brindar. El caso colombiano muestra que, además de sujetarse a factores normativos, la independencia judicial, también depende de las relaciones de poder. En este orden de ideas, la situación de la independencia judicial en Colombia puede explicarse por el impacto de la reelección presidencial inmediata (como factor del régimen político), y porque el uribismo ha tenido una posición reacia ante los controles normativos, y ha defendido la política de seguridad democrática por encima del judicial (como factores relacionados con el gobierno). De lo anterior es posible concluir que los jueces en Colombia tienen la independencia judicial que los políticos están dispuestos a concederles, aunque esta situación no sea deseable para el desarrollo del Estado de derecho en Colombia.

Palabras clave autores Independencia judicial, seguridad democrática, reelección, Álvaro Uribe.

Palabras clave o descriptores Poder Judicial, Colombia, Uribe Vélez Álvaro, 1952, Pensamiento político, Política y gobierno.

Abstract

In constitutional states, Judicial Independence is an important safeguard to protect society against the abuses of political power. However, president Uribe’s recent meddling in the work of the Supreme Court of Justice has shown the need for an analysis of the situation of Judicial Independence throughout his two administrations. The scarcity of studies in the field of Political Science treating the Judicial Branch as a state power evidences that the analytical potential provided by this discipline has been ignored. The Colombian case shows that, in addition to normative factors, judicial independence is determined by power relations. In this logic, the situation of Judicial Independence in Colombia can be explained by the impact of the immediate presidential reelection (as a political regime variable), and by Uribismo’s reluctant position vis-à-vis normative controls and its defense of the Democratic Security policy above and beyond the Judicial Power (as government related variables). From this, it is possible to conclude that the Colombian Judiciary enjoys the Judicial Independence that politicians are willing to grant it, although this is not conducive to the development of the Rule of Law in Colombia

Key words author Judicial Independence, Politic of Democratic Security, Reelection, Álvaro Uribe.

Key words plus Judicial Power, Colombia, Uribe Vélez Álvaro, 1952, Political thought, Colombia, Política y gobierno

El Presidente me puso en la terna para que fuese un juez imparcial y tengo que cumplirle

Mauricio González, magistrado de la Corte Constitucional

Los jueces tienen la independencia que los políticos estén dispuestos a concederles

Peretti

Cada vez son más las voces que a nivel nacional e internacional claman por la necesidad de defender el poder judicial¹ en Colombia. En numerosos espacios se ha planteado la necesidad de garantizar la independencia judicial (IJ)², como un dispositivo de control al ejercicio del poder político que busca prevenir los posibles atentados contra los derechos humanos.

La situación actual de la IJ en Colombia es delicada. Desde la llegada de Álvaro Uribe a la presidencia, muchos han llamado la atención sobre los peligros que su talante autoritario trae tanto para la separación y equilibrio de poderes, como para la defensa de los derechos humanos. Esta preocupación se agrava por el anuncio que hizo el Partido de la U (uno de los partidos de gobierno) el pasado 6 de febrero de 2008, de promover la reelección presidencial inmediata para un tercer período (Senado de la República, 2008, 6 de febrero). De igual forma, preocupan las recientes y frecuentes agresiones verbales del presidente Uribe en contra de la actividad de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y la denuncia penal presentada contra el presidente de dicha corporación.

Los estudios acerca de la situación de la IJ en Colombia son limitados porque se han realizado principalmente desde un enfoque normativo —en oposición al positivo— y se han centrado en las preocupaciones inmediatas o coyunturales.

El uso preferente del enfoque normativo se evidencia en el hecho de que han sido los abogados quienes, preferentemente, han indagado por las condiciones institucionales y normativas que garantizan o dificultan la IJ. Este enfoque ha llegado, incluso, a identificar estas condiciones institucionales con la existencia misma de la IJ³ . Tal como Linares (2003) y Aguiló (2003) lo argumentan, una cosa es hablar de "independencia judicial" y otra, aunque relacionada, es hablar de las variables institucionales que la favorecen o dificultan. Que un juez cuente con cierta estabilidad laboral no siempre indica que sea independiente en sus actuaciones. De ahí que la IJ sea un tema en el que la ciencia política puede brindar aportes muy valiosos. El caso colombiano es un ejemplo en el que la IJ, además de depender de factores normativos, depende también de las relaciones de poder existentes.

Asimismo, se requiere superar los límites que imponen las reflexiones centradas en preocupaciones coyunturales y hechos específicos. Es preciso partir de tales hechos pero, igualmente, importa darles una lectura más amplia. Es posible observar que el presidente Uribe ha generado riesgos para la IJ desde tiempo atrás y, como tal, este es un tema que debe ser analizado desde una perspectiva que abarque tanto el primer período de gobierno como lo corrido del segundo.

El presente documento pretende explorar, mediante la combinación de un enfoque normativo y positivo, la situación de la IJ en Colombia en los tiempos de Uribe Vélez. Se sostiene que dicha situación se ha visto fuertemente afectada durante el gobierno del presidente Uribe. Ésta, asimismo, puede comprenderse por la modificación al régimen político que introdujo la reforma constitucional que permitió la reelección presidencial inmediata, en relación con la postura del gobierno y su coalición, de renuencia a aceptar controles jurídicos y políticos, superponiendo la política de seguridad democrática.

Con esta finalidad, el documento se ha estructurado de la siguiente manera: comienza por resaltar la importancia de la IJ como herramienta para la defensa de los derechos humanos. Luego se presentan los debates alrededor de la conceptualización del tema y se asume un concepto atendiendo a los fines de la figura. Posteriormente, se presentan los postulados centrales de los enfoques normativo y positivo, evidenciando las potencialidades que la ciencia política puede brindar a la comprensión del tema como fenómeno político. Con estas bases se analiza propiamente la situación de la IJ en tiempos de Uribe, estudiando la influencia de la reforma constitucional que permitió la reelección presidencial inmediata y las características y políticas del gobierno. Finalmente, se concluye el argumento, rescatando el potencial analítico de la ciencia política frente al estudio del caso colombiano y se plantea la necesidad de su defensa ante su grave situación.

Importancia de la independencia judicial

Previo a la presentación de los principales enfoques de estudio y al análisis de la situación de la IJ en tiempos de Uribe, es preciso acercarse a una conceptualización del tema y su importancia. Recientemente hemos escuchado en los diarios y noticias varios pronunciamientos nacionales e internacionales que llaman la atención sobre la necesidad de defender la IJ, mas sin embargo, no siempre se comprende qué es la IJ y cuál es su importancia.

La IJ no es un tema propio de todas las formas de organización y ejercicio del poder político. La razón, aunque simple, no siempre es evidente. La IJ supone al Estado como forma de organización del poder político y, en específico, la existencia de los Estados de derecho, la separación y equilibrio de poderes y la existencia misma de un poder judicial (Martínez, 2004). El Estado, tal como Weber (1987) lo afirmó, es una forma histórica de organizar el poder político cuya característica específica está en su pretensión de monopolizar el uso de la coacción legítima⁴ . Corolario de lo anterior, se tiene que el Estado no siempre ha existido y que no es la única forma en que se puede organizar el poder político. Hermann Heller plantea al respecto:

La nueva palabra "Estado" designa certeramente una cosa totalmente nueva porque, a partir del Renacimiento y en el continente europeo, las poliarquías, que hasta entonces tenían un carácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia era floja e intermitente, se convierten en unidades de poder continuas y recientemente organizadas, con un solo ejército que era, además, permanente, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponiendo además a los súbditos el deber de obediencias con carácter general (Heller, 1995, p. 145).

Sin embargo, en el Estado absolutista no había un poder judicial independiente porque no existían órganos especializados y diferenciados para ejercer las funciones judiciales. Tanto la organización como el ejercicio del poder político no se encontraban separados, no existían las ramas del poder y, en definitiva, no existía una cosa tal como la rama judicial (Martínez, 2004). Los gobernantes, generalmente monarcas o sus delegados, fueron por mucho tiempo los encargados de resolver los conflictos judiciales⁵. El Leviatán concentra el poder, monopoliza la coacción y es ilimitado por definición (Anderson, 1974). Para Hobbes "… es inherente a la soberanía el derecho de judicatura, es decir, de oír y decidir todas las controversias que pueden surgir respecto a la ley, bien sea civil o natural, con respecto a los hechos" (Hobbes, 2001, p. 147).

Este Estado fue sustancialmente transformado por las revoluciones y reformas liberales. Así, "La independencia de la justicia es tan sólo uno de los muchos postulados antimonárquicos de la época del establecimiento del Estado burgués de derecho" (Simon, 1985, p.9). El Estado liberal, entonces, se esforzó en limitar el ejercicio del poder político y en garantizar las libertades individuales. Rodrigo Uprimny afirma que "… los riesgos de ese monopolio de la violencia, en términos de opresión al individuo y a la sociedad, obligan a someter la coacción estatal a reglas que aseguren los derechos ciudadanos: el Estado deviene Estado de derecho" (Uprimny, 2002, p. 63). En el Estado liberal el poder controla al poder y se limita por el derecho.

Uno de los medios diseñados por el Estado liberal para controlar el poder político fue el diseño de instituciones especializadas para el ejercicio de las principales funciones y servicios a cargo del Estado: las ramas del poder. De ahí que, "…en definitiva, el principio de separación de poderes no es esencial para el ejercicio del poder político, pero sí que lo es para un ejercicio del poder político en el Estado constitucional" (Martínez, 2004, p. 40). En la administración de justicia ello implicó que los gobernantes perdieron la facultad de juzgar los conflictos y que tal competencia fuera asumida por funcionarios especializados quienes actuaban con sujeción al derecho (principio de legalidad) (Aguiló, 2003).

Sin embargo, tal como Hamilton (1982) lo afirmó, el poder judicial es la rama con menos poder comparativo en relación con las otras ramas del poder. Así,

El ejecutivo no sólo dispensa los honores, sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El legislativo, no solo dispone de la bolsa; sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El judicial, en cambio, no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad y no puede tomar ninguna resolución activa; puede ciertamente decirse que no posee fuerza ni voluntad, sino únicamente discernimiento, y que ha de apoyarse en definitiva, en la ayuda del brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos (p. 331).

Desde esta perspectiva, el poder judicial en razón a sus facultades es el más débil de todos los poderes del Estado.⁶ Esta razón llevó a que desde la Constitución de los Estados Unidos de 1787 se postulara la necesidad de diseñar garantías adicionales en cabeza del poder judicial, como lo es la inamovilidad de los jueces. Este texto constitucional afirma que "Los jueces, tanto los de la Corte Suprema de Justicia como los de los tribunales inferiores, conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán regularmente una compensación por sus servicios, la cual no podrá ser disminuida mientras desempeñen sus cargos" (Constitución de los Estados Unidos, 1986/1787, artículo III).

La inamovilidad de los cargos en el poder judicial es un diseño histórico para salvaguardar la IJ. Cuando se piensa en cargos vitalicios, se piensa a la vez en implicaciones diferentes dependiendo de la rama del poder a la cual se esté haciendo alusión. Un cargo vitalicio en el ejecutivo o el legislativo es criticado por los riesgos que genera, pero en el judicial ocurre lo contrario.

Otro instrumento diseñado por el Estado liberal para la limitación del ejercicio del poder político fue la sujeción de gobernantes y gobernados al derecho, con lo que se conoce como el principio de legalidad. Cesare Beccaria (2000) abogó porque este principio se aplique tanto a gobernantes como a gobernados, de la siguiente manera:

La opinión de que cada ciudadano tiene que poder hacer todo lo que no es contrario a las leyes, sin tener otro inconveniente que el que puede surgir de la acción misma, es el dogma político que debería ser creído por los pueblos y predicado por los magistrados supremos, con la incorruptible custodia de las leyes; la dependencia de las leyes… es la única igualdad y libertad que pueden los hombres razonables exigir en las presentes condiciones de las cosas (p. 56).

De ahí que los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al "imperio de la ley" (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 230), y no a consideraciones de otro tipo. Se garantiza la IJ precisamente con el objetivo de lograr la dependencia de la ley (Aguiló, 2003). Todo ser humano, como garantía frente al Estado, debe ser juzgado por los dictados del derecho, y no por otro tipo de intereses o caprichos.

De esta forma, la IJ ha sido defendida como una herramienta para la protección de los derechos humanos.⁷ O bien, "En definitiva, el deseo de frenar al poderoso Ejecutivo, al poder político, es lo que hace deseable dotar al juez de la independencia (en fin de la fuerza) necesaria para que pueda servir como trinchera del ciudadano" (Hernández, 1991, p. 65). Así, no son pocas las disposiciones contenidas en tratados⁸ y declaraciones⁹ internacionales que conciben a la IJ como un mecanismo para la protección de los derechos humanos. En estos instrumentos el tema de la imparcialidad e IJ ha sido incluido como parte del derecho a un juicio justo y como mecanismo para hacer efectivos los derechos humanos.

Un poder judicial dependiente de cuestiones diferentes al derecho genera múltiples riesgos para los derechos humanos. Particularmente claros al respecto son el caso chileno, a comienzos de la dictadura,¹⁰ y el caso colombiano, hacia el 2004.¹¹ En Chile, tal como lo presenta Fiss (2003), el golpe de Estado no condujo a que el general Augusto Pinochet disolviera la Corte Suprema de Justicia. No fue necesario hacerlo porque la corporación adhirió a sus políticas de gobierno. El acto de posesión es particularmente evidente cuando "El presidente de la Corte, Enrique Urrutia Manzana, puso la banda presidencial al general y orgullosamente declaró "dejo el Poder Judicial en sus manos" (p. 58).

De forma similar, en Colombia, el fiscal 17 de la Unidad de Terrorismo (indudablemente motivado por las necesidades del gobierno frente a la guerra, más que por los dictados del derecho y los imperativos constitucionales) en un caso en el que se capturó e investigó de forma arbitraria a miembros de la Asociación Campesina de Arauca (ACA), afirmó:

Los viajes al exterior que diseñaba la junta directiva de ACA para promulgar supuestas violaciones de derechos humanos en Colombia que ante tal impacto desprestigiaría nuestro país, lo dijo el presidente en la misma Europa no es más que una estrategia de la guerrilla de las FARC en este caso para que a través de sus agentes encubiertos en nuestra sociedad como es el caso de Luz Perly Córdoba y Juan de Jesús Gutiérrez, en este caso Europa perdiera credibilidad y no brindara apoyo a nuestras instituciones y al mismo gobierno. Todo lo antes mencionado no son más que inferencias lógicas desarrolladas de las fuentes de prueba que tiene esta investigación y que más adelante se esgrimirán aunque ni siquiera necesitan demostración por tratarse de hechos notorios y graves asaltos a nuestra democracia y régimen de derechos que son parte de nuestra cotidianidad colombiana (Observatorio de Derechos Humanos, 2006, p. 258).

En tal sentido, la IJ si bien se radica en cabeza del poder judicial no es una prerrogativa corporativa, sino una garantía para los justiciables y la sociedad en su conjunto. El Estatuto del Juez Iberoamericano afirma que "…como garantía para los justiciables, los jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y se encuentran tan sólo sometidos a la Constitución y a la ley" (Estatuto del Juez Iberoamericano, 2001, artículo 1). En el mismo sentido se pronunció recientemente la CSJ, la cual respondiendo al presidente Uribe, afirmó:

El principio universal de la independencia judicial, como de todos debe ser conocido y admitido, antes que una prerrogativa o facultad de los jueces, constituye una garantía fundamental de los ciudadano, que hoy debe ser pregonada y defendida con más vigor que nunca frente a cualquier intento encaminado a cercenarlo o limitarlo (CSJ, 2007, 3 de agosto, párrafo 4).

En conclusión, el lenguaje de los límites y controles subyace a la noción de IJ.¹² Esta es una herramienta encaminada tanto a la realización del principio de separación y equilibrio de poderes, como a la sujeción de las autoridades al derecho. Un poder judicial y unos funcionarios judiciales dependientes de factores distintos al derecho generan una serie de riesgos para la eficacia de los derechos humanos. La IJ, lejos de ser una garantía en sí misma, es un medio encaminado a lograr la eficacia del Estado de derecho, el principio de legalidad, la separación de poderes y la protección de los derechos humanos.

El concepto de independencia judicial

El concepto de IJ en su formulación general es relativamente pacífico. Es relativo porque existen serios debates teóricos en relación con sus componentes, alcances y demarcaciones conceptuales,¹³ pero es igualmente pacífico porque existe un acuerdo básico en la mayoría de definiciones. El acuerdo básico puede resumirse al plantear que un juez es independiente cuando "…no está bajo la influencia o control de nadie" (Fiss, 2003, p. 46). En términos más concretos, Germán Burgos afirma que la IJ se comprende como "La ausencia de indebidas injerencias en la labor de administrar justicia por parte de los poderes ejecutivo y legislativo, las partes de un proceso, los actores sociales y otros organismos vinculados a la administración de justicia" (Burgos, 2003, p. 13). De ahí que los funcionarios judiciales, en particular, y el poder judicial, en general, deben fallar únicamente sometidos al "imperio de la ley", sin favoritismos, discriminaciones, presiones, amenazas, sobornos, etc¹⁴. En los principios básicos de Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura (1985) se incluye la siguiente definición:

Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo (Principio N° 2).

Tal como se infiere de los textos citados y resaltados, el concepto de IJ es esencialmente negativo, es decir, se enfoca en la "ausencia" más que en la presencia de algo.¹⁵ Germán Burgos (2007) y Sebastián Linares (2003) evidencian de forma explícita las dificultades metodológicas y de medición que esto tiene. Generalmente se estudia la presencia de un fenómeno, pero es muy complejo estudiar la ausencia del mismo. Ante esta dificultad, los estudios acerca de la IJ se han enfocado en las condiciones institucionales que la favorecen o dificultan, o en los hechos que pueden ser considerados como injerencias indebidas. Así, siempre se estudia la presencia de algo: los diseños institucionales o las indebidas intromisiones.

De los textos citados también se infiere que en el núcleo de la definición se encuentra la idea de "indebidas injerencias". La noción de indebido implica aceptar una fuerte carga normativa en la definición, porque introduce la necesidad de establecer cuándo una injerencia es indebida y cuándo no lo es. Germán Burgos (comunicación personal, mayo 15, 2007) plantea que esta demarcación es quizás uno de los puntos más problemáticos a la hora de definir la IJ, cuestión esta que la teoría no ha saldado.¹⁶

Muchos —en especial los funcionarios judiciales— tienden a considerar que toda intromisión por el hecho de serlo, se transforma en "indebida" automáticamente. Asumiendo la IJ como un fin en sí mismo, y configurando lo que algunos han denominado como "aislamiento" judicial, discuten la existencia de la política judicial, la responsabilidad judicial, o el control ciudadano sobre la justicia (Martínez, 2004).

No obstante, la gran mayoría de definiciones ha llamado la atención sobre los límites de la IJ. Esta no constituye un valor absoluto y, por lo tanto, no toda intromisión es indebida. Así, "Hoy en día la independencia judicial no se considera como un concepto absoluto sino relativo; todos los tribunales son en alguna forma independientes y en otra subordinados, de manera que no se pueden concebir completamente aislados" (Zaragoza, 2004, p. 529). En tal sentido, el referente normativo para juzgar la licitud o ilicitud de una intromisión está dado por la posibilidad de cumplir con los fines superiores que orientan a la IJ. En este sentido, una intromisión se considera indebida cuando con la injerencia en el judicial se limita las posibilidades de ejercer el control político, de separar y equilibrar los poderes, de garantizar el "imperio de la ley" y la garantía de los derechos humanos (Simon, 1985).

Si se asume como parámetro la ley, lo indebido es lo ilegal y lo debido es lo legal. En tal sentido, es factible dilucidar algunos ejemplos en los cuales las injerencias pueden ser clasificadas fácilmente como indebidas o debidas. Pero, si bien esto puede clarificar la cuestión es un criterio excesivamente reducido. Asumirlo equivaldría a reducir nociones como legitimidad a legalidad, o democracia a elecciones.

El profesor Germán Burgos propone una visión menos restringida, defendiendo la posibilidad que existan injerencias indebidas legales (comunicación personal, mayo 15, 2007). Sin duda, esta noción oscurece el concepto al diluir el referente jurídico de evaluación, pero brinda una mayor profundidad (Burgos, 2007).

Si se relacionan las nociones de injerencia indebida y debida, con las de injerencia legal e ilegal se obtiene el cuadro 1. De esta propuesta, nacerían los siguientes tipos de injerencias: indebida ilegal, indebida legal, debida ilegal, y debida legal. En la casilla I se presenta lo que se podría denominar como una injerencia indebida ilegal, la cual no plantea mayores dificultades porque el parámetro normativo se encuentra en la ley. Ejemplos claros de una injerencia indebida ilegal serían los casos de amenazas, atentados, homicidios, sobornos, etc.

En el extremo del cuadro, la casilla IV contiene las denominadas injerencias debidas legales. Esta casilla igualmente tiene un contenido claro y poco discutible precisamente porque coincide lo debido con lo legal. Una injerencia indebida legal podría ejemplificarse por las nociones de responsabilidad judicial, el control ciudadano de la judicatura y la política judicial.¹⁷ De ahí que un juez, por ejemplo, no puede alegar en virtud de la IJ una inmunidad frente a un ente disciplinario o penal. Así, "Nos enfrentamos, en definitiva, a un problema de equilibrio entre el valor garantista e instrumental de la independencia judicial, y el valor democrático de rendición de cuentas… que concluye con que la independencia judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional no implica inmunidad para aquel que la desarrolla" (Martínez, 2004, p. 329).

Los tipos de injerencias que se incluyen en las casillas II y III son cuestionables porque plantean un reto conceptual para superar las nociones legalistas y formales de lo indebido. De esta forma, la idea plantea que no toda injerencia ilegal es indebida, e igualmente que no toda injerencia legal es debida.

Si se observa la casilla III, es decir las injerencias debidas ilegales, el problema conceptual no es nada fácil. Primero, porque plantea que una injerencia, aun estando prohibida por la ley, puede ser ejercida con el fin de proteger valores superiores. Segundo, porque en nombre de la defensa de la IJ por vías ilegales se pueden justificar acciones atroces. Este es precisamente uno de los problemas de la desobediencia al derecho y la dicotomía entre lo legal y lo justo (Mejía, 2001). En esta línea, incluso autores como Hobbes (2001) están dispuestos a aceptar que el soberano pueda ser desobedecido cuando no cumple con los cometidos del pacto; garantizar la vida y seguridad de los súbditos. De esta forma, al menos en teoría, es posible sostener la posibilidad de una injerencia debida ilegal. Claro, justificado por la existencia de jueces dependientes y renuentes a ejercer el control político; por la necesidad de alcanzar los fines superiores que justifican la existencia de la IJ vistos anteriormente; y ante la imposibilidad e inoperatividad de los canales institucionales. Por el momento y al escapar del objeto del presente artículo, aceptemos desde la teoría la posibilidad de su existencia.

Finalmente, encontramos la casilla II, la cual presenta la posibilidad de una injerencia indebida legal. Una posición legalista y formal afirma que dado que en Colombia no existen cláusulas constitucionales inmodificables, el Gobierno y el Congreso en ejercicio de sus potestades constitucionales podrían legalmente por ejemplo reducir las competencias del poder judicial, crear tribunales que suplanten competencias, ampliar el número de integrantes de las cortes, etc. Desde esta perspectiva no existiría una vulneración de la IJ, sino un ejercicio de las potestades constitucionales por parte de los otros poderes. Sin embargo, si el ejercicio de estas facultades constitucionales tiene por objeto reducir las posibilidades de control político, las conclusiones necesariamente deben ser las opuestas.

De ahí que, retomando los objetivos e importancia de la IJ, se considera que existe una injerencia indebida legal cuando las acciones de los otros poderes se orientan a disminuir las facultades de control político por parte del judicial. Así, toda acción enfocada en lograr un determinado comportamiento futuro del juzgador es considerada una injerencia indebida, sea ésta legal o ilegal. "Podemos así considerar que una influencia prohibida por el principio constitucional de independencia judicial es toda acción u omisión apropiada desde el punto de vista objetivo y abstracto para provocar un determinado comportamiento del juzgador en el ejercicio futuro de su función jurisdiccional" (Martínez, 2004, p. 106). Muchas veces las injerencias son mucho más sutiles que un soborno o una amenaza, no obstante el principio de la IJ al proteger al poder judicial de todo tipo de influencias incluye aquellas que incluso desde el punto de vista del derecho no pueden ser sancionadas.

Los enfoques de estudio de la independencia judicial y el potencial de la ciencia política

Las condiciones que favorecen o dificultan el fenómeno de la IJ han sido estudiadas desde dos enfoques diferentes: uno normativo y otro positivo.¹⁸ Este debate de enfoques es tributario de un debate general, presente a la hora de dar cuenta del Estado de derecho. De esta forma,

En general, no es difícil percatarse de que en la cultura jurídica han prevalecido dos concepciones diferentes a la hora de dar cuenta del Estado de derecho (…) La primera ha tendido a pensar que la eficacia de los ideales regulativos del Estado de derecho depende (es básicamente una función) del correcto diseño de las instituciones (posiciones de los sujetos, equilibrio de los poderes, formas de acción creadas, procedimientos, etc). La segunda, por el contrario, ha tendido a pensar que la realización de los ideales (la eficacia de los valores y fines) depende de la conducta y de las actividades de los sujetos relevantes, y en consecuencia, ha tendido a poner énfasis en la transformación de los valores en deberes dirigidos a ciertos sujetos (Aguiló, 2003, p. 68).

Este debate tiene antecedentes remotos y, como tal, en el cuadro 2 se presenta una síntesis de las posturas que defiende cada uno de dichos enfoques. En teoría constitucional el debate ha sido importante alrededor de la pregunta ¿Qué es una constitución? Contra el enfoque normativo propio de las posturas liberales, Lasalle (1997) y Schmitt mostraron que los temas constitucionales son principalmente temas de poder (Fioravanti, 2001). Así por ejemplo, Lasalle define a la constitución como "…la suma de los factores reales de poder que rigen en un país […] se escogen esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita" (Lasalle, 1997, p. 92). Es decir, llama la atención sobre la influencia de las relaciones de poder en la configuración y existencia de la constitución.

En su argumento, Lasalle indaga por la verdadera esencia de una constitución, criticando las distintas respuestas que se han dado a esta pregunta por insuficientes. La pregunta no se responde presentando una constitución en concreto; la Constitución Política de 1991. De igual forma, las respuestas de los juristas dicen cómo se forma y qué hace una constitución, pero nunca lo que es. Decir que la constitución es un "pacto" o la "ley fundamental" del país que organiza el derecho público y el gobierno no dice nada acerca de la esencia de una constitución. Para Lasalle, entonces, la esencia de una constitución radica en la suma de los factores reales de poder que rigen en un país determinado. Son esos factores reales de poder los que se extienden por escrito y se convierten en derecho y en instituciones. De ahí la necesidad de distinguir entre la constitución real y efectiva, y la constitución escrita o la simple hoja de papel que es una expresión de la primera.

En el tema de la IJ este debate se ha manifestado de forma clara. El denominado enfoque normativo indaga por el "deber ser" de la IJ y de la organización del Estado en relación con el poder judicial. Su foco está en clarificar, legislar y velar por el cumplimiento de una serie de condiciones normativas e institucionales que se asume favorecen la IJ.¹⁹ El enfoque normativo, en términos generales, plantea como condiciones la existencia de presupuestos objetivos, claros y no discriminatorios que regulen las condiciones de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios judiciales. Este enfoque ha estudiado, por ejemplo, la existencia y eficacia de una carrera judicial al interior del poder judicial; la no discrecionalidad en los nombramientos, ascensos, traslados y encargos; la remuneración digna de los funcionarios judiciales; el respeto a las garantías de expresión y asociación de los mismos; el uso adecuado de los poderes disciplinarios y penales; la autonomía presupuestal del poder judicial, entre otros (Comisión Internacional de Juristas, 2005). Linares (2003) critica este enfoque en los siguientes términos:

Pero todas estas asociaciones no son más que hipótesis o generalizaciones de sentido común, algunas más autoevidentes que otras. Pero si el origen es "hipotético", no es posible establecer "a-priori" un listado mínimo suficiente de cuales son estas garantías, o lo que es lo mismo, no es posible delimitar el conjunto mínimo de variables que evitan injerencias indebidas (Linares, 2003, p. 118).

En el análisis del caso colombiano este enfoque ha planteado, por ejemplo, que la inexistencia de una carrera judicial y, por lo tanto, un sistema claro de ingresos, ascensos, traslados y despidos al interior de la Fiscalía General de la Nación, facilita las intromisiones indebidas en el ejercicio de la justicia (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2005). De igual forma, se ha afirmado que la inexistencia de cargos vitalicios en las altas cortes colombianas es un factor que indudablemente desfavorece la IJ. Estos puntos, si bien son importantes y probablemente ciertos, no son suficientes para dar cuenta de la IJ en toda su complejidad como fenómeno político.

Según lo ha demostrado Margaret Popkin (2002), este enfoque es insuficiente cuando desde metodologías comparadas se ha querido explicar por qué en determinados países los jueces tienen mayor o menor IJ. No explica por qué en determinados países, a pesar de contar con diseños institucionales similares, la realidad de la IJ es diferente. De igual forma, no explica por qué existe mayor IJ en determinados países que no cuentan con los principales diseños institucionales que se asume favorecen la IJ.

El debate es evidente en los mecanismos para la selección de los jueces. Mientras que en algunos países los jueces son elegidos por voto popular y esto es concebido como un mecanismo democrático, en otros países la selección obedece a duros mecanismos de elección por méritos. Sin duda, afirmar que determinado mecanismo de selección favorece la situación de la IJ no es una cuestión pacífica (Comisión Internacional de Justicia, 2005, p. 49).

En tal sentido, es preciso complementar los análisis del enfoque normativo con el enfoque positivo, el cual indaga por el contrario en el "ser" de la IJ y la analiza como una cuestión de poder; como un fenómeno político. Precisamente es en el campo de este enfoque, que la perspectiva disciplinar de la ciencia política muestra un gran potencial analítico.²⁰ Textualmente,

El hallazgo empírico definitivo de la ciencia política que debe examinarse aquí es que la independencia judicial no se garantiza por protecciones estructurales de carácter formal como el cargo vitalicio. Por el contrario, factores políticos, en particular los incentivos políticos frente a otros funcionarios, son determinantes más poderosos de la independencia judicial. Puesto de manera simple, los jueces tienen la autonomía que los políticos estén dispuestos a cederles (Peretti, 2003, p. 92).

Sin embargo, el potencial analítico de la ciencia política para el estudio del poder judicial y en específico de la IJ, ha sido desaprovechado. Tal como Mauricio García (2007) afirma, el interés de los politólogos en las dinámicas propias del poder judicial ha sido escaso; el poder judicial es un poder del Estado y, como tal, interesa al campo jurídico y político. En tal sentido, "… los expertos en régimen político vienen diciendo desde hace mucho tiempo que uno de los grandes problemas del Estado colombiano es su incapacidad para imponerse frente a las camarillas locales y los poderes regionales. Pero en sus análisis no aparece el tema de la justicia, lo cual me parece inexplicable" (párrafo 5).

La relación entre la IJ y la ciencia política viene de su objeto de estudio, es decir, de la política. En las definiciones de política existe un debate entre concepciones estrictamente estatales y otras ampliamente sociales; sin embargo, todas ubican en el centro del tema del poder.²¹ David Marsh y Gery Stoker (1997) afirman:

La política es un aspecto de las relaciones sociales, pero como politólogos debemos reconocer que su práctica es más relevante y estimulante en una áreas que en otras. Concretamente, la política tiene un carácter especial en el ámbito de los asuntos de la administración pública. Concretamente, la política tiene un carácter especial en el ámbito de los asuntos y de la administración pública, en relación tanto con la asignación de recursos como con las decisiones que toman instituciones que ostentan autoridad legítima. Es una actividad colectiva, vinculante y justiciada cuyo carácter especial reclama insistentemente un puesto de privilegio en la ciencia política (p. 18).

De ahí que una ciencia cuyo objeto de estudio es el poder social y cuyo espacio privilegiado es el Estado, no puede desconocer el hecho que el poder judicial como poder estatal se encuentra inmerso en determinadas dinámicas de poder. Mucho menos si se retoma el concepto de IJ planteado, según el cual se caracteriza a la IJ como la ausencia de injerencias indebidas en el ejercicio del poder judicial. En tal sentido, si se relaciona el concepto de IJ con el de poder, se evidencia la relevancia de analizar la IJ como fenómeno político.

El poder, para Robert Dahl (1976) es una clase de influencia definida como la relación causal entre preferencias y resultados. Textualmente afirmó "Influencia es una relación entre agentes por lo que un agente induce a otros agentes a actuar de una forma en la que de otro modo ellos no actuarían" (Dahl, 1976, p. 41). En este marco, el poder es "…un caso especial de influencia que implica grandes perdidas en el caso de no sumisión" (p. 62). Ello implica que la amenaza de la sanción es el elemento que diferencia el poder de la influencia. De ahí que Linares (2003), articulando las nociones de poder en Dahl e IJ, plantea que en la noción de IJ "…podemos distinguir tres elementos: un sujeto (A), un objeto (B) y un vínculo negativo, o la ausencia de un vinculo (-V)" (Linares, 2003, p. 110). Así,

Esto quiere decir que un sujeto A tiene poder sobre un sujeto B, cuando logra que B conduzca de tal modo que satisfaga sus preferencias. Bajo estas consideraciones preliminares podríamos arriesgar, grosso modo, que la independencia judicial requiere, por un lado del poder de la ley sobre el juez y la ausencia de poder de cualquier otro factor extraño (Linares, 2003, p. 115).

Ello implica que la IJ se caracteriza precisamente por la ausencia de un agente externo que condicione el curso de acción del funcionario judicial, es decir, que no se ejerza poder o influencia sobre él.

La independencia judicial en tiempos de Uribe

La situación de la independencia judicial con Uribe puede ser comprendida por factores relacionados con el régimen político o los diseños institucionales y el gobierno o los aspectos personales y temporales. Aunque comúnmente los conceptos de régimen político y gobierno son tratados como sinónimos, no lo son. Entre ellos existe una diferencia central: mientras que el régimen político hace referencia a la estructura institucional del Estado, el gobierno hace referencia a la materialización temporal de dichas instituciones. ²² Para Alejo Vargas (1999) mientras que el régimen político se refiere a las instituciones estatales y la forma "… en que estas instituciones se relacionan entre sí y con la sociedad" (p. 17), el gobierno da cuenta de "… la rama ejecutiva del poder público y a lo que podrían llamarse los transitorios directores de las instituciones estatales, quienes en un periodo histórico están al frente de las mismas" (p. 17).

Con esta idea en mente, a continuación se analiza la situación de la IJ en Colombia dependiendo de los distintos factores influyentes. Se comienza por analizar el impacto en la IJ de la reforma constitucional que permitió la reelección presidencial inmediata, reforma esta que reformó el régimen político colombiano re-distribuyendo y concentrando el poder del Estado en el poder ejecutivo.²³ Luego se estudian las implicaciones para la IJ de un gobierno reacio a aceptar límites normativos y políticos, para finalizar con una reflexión del impacto de la política de seguridad en el principio mencionado.

La independencia judicial y la reelección presidencial inmediata

En los últimos años hemos asistido a una reconfiguración del régimen político colombiano, reconfiguración esta en la cual el impacto de la reelección presidencial inmediata ha ocupado un importante lugar, aunque no el único (Cárdenas, 2005). Si bien el régimen político colombiano sigue siendo presidencial, no se puede obviar el impacto que esta reforma tiene en términos de concentración del poder en cabeza del ejecutivo (Rodríguez, 2005).

En el debate acerca de la reelección presidencial inmediata de 2004 y 2005, el argumento de los asesores presidenciales Fabio Echeverry y José Obdulio Gaviria (2004) fue afirmar que la introducción de la reelección inmediata se limitaba a la reforma de un solo "articulito" y, de tal forma, la estructura constitucional no se vería modificada sustancialmente.²⁴ Sin embargo, tal como Cesar Rodríguez (2005) lo sostiene, "… la reelección está lejos de ser un cambio marginal y técnico de las reglas de juego que deja intacto el resto del marco político y jurídico colombiano".

Al permitir la reelección presidencial inmediata se rompe la armonía entre los periodos constitucionales, re-distribuyendo y concentrando el poder en cabeza del presidente de la República.²⁵ Cesar Rodríguez (2005) afirma que ocurre un fuerte incremento en "…el posible efecto de la reelección sobre la capacidad del Presidente de nombrar o incidir en el nombramiento de altos funcionarios del Estado". Este mismo riesgo también fue identificado por el ex magistrado Alfredo Beltrán y por el saliente magistrado Jaime Araujo en sus salvamentos de voto a la sentencia C-1040 de 2005, sentencia ésta que declaró la constitucionalidad de la reforma constitucional que permitió la reelección presidencial inmediata.²⁶ En tal sentido, dada la ampliación del período presidencial, la competencia del presidente para nombrar a quienes ocupan los altos cargos públicos se ve alterada.

La reelección presidencial inmediata impacta en la conformación de la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación, la Sala Disciplinaria y Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Junta Directiva del Banco de la República y las comisiones de regulación ("Todopoderoso. La creciente…", 2008, 20 de marzo). Por el propósito de la presente reflexión, a continuación se analizan por aparte los cambios e impactos del poder nominador del presidente luego de la reelección presidencial inmediata, en la Corte Constitucional y la Fiscalía General de la Nación (cuadro 3).

1) Corte Constitucional: de la regulación constitucional de 1991 respecto de la Corte Constitucional se desprende que: los magistrados serán elegidos por el Senado de ternas postuladas por el presidente, el Consejo de Estado y la CSJ; se compone de 9 magistrados; las decisiones de Sala Plena en materia de constitucionalidad²⁷ se toman por mayoría simple y los magistrados ejercen por periodos de 8 años, que no coinciden, justamente con el fin de prevenir que las mayorías políticas logren cooptarla.

Si la reforma constitucional no hubiera sido aprobada, el presidente Uribe no habría podido incidir sustancialmente en la conformación de la Corte Constitucional. Por el contrario, tal como se muestra en el cuadro 3, hasta el momento han sido nombrados tres magistrados y restan seis que serán elegidos en el 2008. En total, desde el 2002 (fecha en la que llegó Uribe) hasta el 2010 (fecha en la constitucionalmente deberá retirarse si no prospera una nueva reelección inmediata), la Corte Constitucional cambiará en un 100%.

Dicha corporación, en Sentencia C-1040 de 2005, al analizar la constitucionalidad de la reforma constitucional en comento, afirmó que de forma "eventual" se vería afectado el balance de poderes y en específico su situación; le era imposible aceptar lo contrario y no hacer nada para remediarlo en su examen de constitucionalidad.²⁸ Por ello, afirmó que el presidente sólo nomina, que no es el único con la potestad de nominar, y que el órgano encargado de decidir finalmente es el Senado. Nada asegura que el legislativo elija, o que la CSJ y el Consejo de Estado postulen personas afectas al gobierno. En una nota al pie de la sentencia defendió su propia situación en los siguientes términos:

Por ejemplo, los nueve magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de ternas que provienen, en sus dos terceras partes, de la rama judicial. Además, como el periodo de los magistrados es de ocho años, no reelegibles, un presidente, incluso en la eventualidad de que sea reelegido, ejerce su mandato durante el periodo de una Corte elegida en un momento diferente al del mandato presidencial.

Si se analiza el impacto de la reelección presidencial inmediata, desde un enfoque tanto normativo como positivo, es decir, en relación con las dinámicas propias de poder en Colombia, las conclusiones son diferentes; el impacto más que eventual es y probablemente será real. Si bien no es posible afirmar que la reforma constitucional que permitió la reelección presidencial inmediata fuera promovida con el fin cooptar a la Corte Constitucional y eliminar los controles, tampoco se puede afirmar lo contrario. En tal sentido, es preferible hablar del uso que el uribismo ha dado a la reforma constitucional en virtud a su fortaleza política.

Para algunos columnistas por ejemplo, este fenómeno conduce a la Corte a un "rumbo más conservador" (La Corte de Uribe, 2007, 28 de julio), o a una afectación de su IJ (Rodríguez, 2007, 25 de agosto), (Barreto, 2007, 9 de agosto).

De lo dicho, una cuestión es indiscutible; la reelección le permitirá al presidente Uribe, en virtud a su poder nominador, elegir indirectamente a un tercio de la Corte Constitucional. Pero ¿Qué ha ocurrido y qué ocurrirá probablemente con los dos tercios restantes? De la elección de los magistrados Sierra Porto (2004), Pinilla Pinilla (2006) y González Cuervo (2007) se observa una intención política de la coalición de gobierno por introducir posturas afectas al uribismo en la Corte Constitucional. Salvo el caso de Sierra Porto, los nombramientos de Pinilla y González son claros al respecto.

El caso de Nilson Pinilla llevó a que Daniel Coronell (2006, 29 de abril), luego de analizar la conformación de la terna, a afirmar que "...la llamada terna —a la hora de la verdad— es de un sólo hombre. Se da por segura la elección del doctor Nilson Pinilla" (párrafo 10). Para el columnista, quien opinó antes de la elección de Pinilla, la terna de la CSJ tenía un lugar común: todos los candidatos eran conservadores, como conservador es el gobierno.

En el caso de González, ex asesor jurídico de presidencia, la intención de la coalición de gobierno fue clara, tanto por la terna que propuso el presidente, como por el apoyo que tuvo en el Senado.²⁹ González fue el único candidato que conformó las dos ternas que Uribe tuvo que elaborar luego de la digna renuncia de las candidatas que conformaron la primera, al considerar como segura la elección de González. Cesar Rodríguez (2007, 25 de agosto) en aquel momento efectuó una pregunta relevante para el análisis que conviene retomar "¿O alguien duda cómo votaría el asesor jurídico de Uribe en un fallo sobre la constitucionalidad de la reforma que se ve venir para permitir una segunda reelección? ¿O en los fallos sobre conmoción interior? ¿O en las sentencias sobre el proceso con los paras?" (párrafo 9).

Asimismo, la fuerza política del uribismo en el Senado, evidenció claramente su intención de secundar al gobierno nacional en la iniciativa. Ello implica que el encargado final de decidir la elección de los magistrados de la Corte Constitucional (Senado), probablemente asumirá posturas afectas al gobierno. En la elección de González de los 91 senadores que votaron, obtuvo 67 votos, es decir el 73,62%. El resto de sufragios se dividieron así: 10 para los dos candidatos restantes; 10 en blanco y 4 nulos ("La Corte Constitucional se…", 2008, 9 de enero). La preocupación que generó esta elección llevó a que Cesar Rodríguez afirmara "Pero el doctor Salsa no estará sólo cuando le haga el mandado a su jefe. En un par de años lo acompañaran los seis nuevos magistrados que serán elegidos por el Senado uribista, incluidos dos que vendrán de sendas ternas de uno del gobierno" (Rodríguez, 2007, 25 de agosto, párrafo 10).

Adicionalmente, un rápido análisis de las posturas asumidas en las sentencias centrales para la política de seguridad democrática por los magistrados que componían la Corte Constitucional, antes de estos últimos nombramientos, complementa el presente análisis.³⁰ En todas estas decisiones, el ex magistrado Beltrán Sierra, y el saliente magistrado Jaime Araujo asumieron posturas contrarias a las intenciones del gobierno; fueron la voz disidente de la Corporación. Por el contrario, en todas las decisiones analizadas los magistrados Monroy Cabra y Escobar Gil asumieron posturas cercanas al gobierno.³¹

En todo caso, la entrada de Pinilla (por Beltrán Sierra) y González, sumada a la presencia de Monroy y Escobar asegura —en principio— cuatro votos favorables a los proyectos de la coalición de gobierno, y uno menos en la disidencia.³² En este sentido, el camino para conformar la mayoría simple está cerca, mayoría ésta que se obtiene con el voto favorable de cinco magistrados en las sentencias de constitucionalidad.

2) Fiscalía General de la Nación: La Constitución Política de Colombia (1991) estipula que la CSJ elige al Fiscal General de la Nación, de una terna que presenta el presidente (artículo 239). Ello implica que el presidente lo elige indirectamente. Sin embargo, la Constitución Política de 1991 se diseñó para que el período del fiscal general de la Nación no coincida con el del presidente. Para ello, el funcionario elegido indirectamente ejerce mayoritariamente sus funciones en el período del siguiente presidente. Lo que ocurre con la reelección presidencial inmediata es que los períodos de ambos funcionarios coinciden y el fiscal nombrado termina ejerciendo con su nominador. En concreto, el presidente Uribe en el año 2005 eligió indirectamente a Mario Iguarán, actual fiscal general de la Nación, para que ejerciera mayoritariamente en el siguiente mandato. El cambio institucional ha llevado a que el presidente Uribe desde el 2005 gobierne con un fiscal nombrado indirectamente por él.

El hecho es preocupante porque el actual fiscal general, como viceministro de Justicia, impulsó el proyecto de ley de "Justicia y Paz", hoy Ley 975 de 2005. Actualmente, el fiscal general y sus delegados, en el marco de esta ley investigan a los paramilitares desmovilizados y a los ex congresistas vinculados con la "parapolítica". Hasta el momento de cierre de esta edición más de 15 de los 63 congresistas investigados por sus nexos con los paramilitares, entre ellos el primo del presidente Uribe, han desistido de su condición de parlamentarios con el fin de renunciar al fuero constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 235). Cuando los congresistas renuncian al fuero constitucional, dejan de ser investigados por la CSJ y pasan a serlo por la Fiscalía General de la Nación. Una de las principales sospechas que estos movimientos generan, radica precisamente en la cuestionada IJ de la Fiscalía General de la Nación, que proviene tanto del origen político del fiscal general como de los sucesivos escándalos que han sido denunciados por organizaciones de derechos humanos³³ (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, 2005).

Los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación se han visto envueltos en serios cuestionamientos y dificultades cuando se han enfrentado a decisiones sensibles en contra de estos personajes. El caso Uribe -el primo- ha llamado tanto la atención de la prensa, que la Revista Semana recientemente equiparó en portada la situación de la Fiscalía ante este caso como una "papa caliente" ("La papa caliente", 2008, 14 al 21 de abril).

Entonces, al eliminar la tradición "prohibicionista" que tanto molestó a José Obdulio Gaviria (2004) y que logró la autorización de la reelección, se abrió la puerta para que la IJ de la Corte Constitucional y la Fiscalía General de la Nación se viera afectada. La intención deliberada del gobierno y la coalición para aprovechar el gran poder nominador y de selección, e introducir así en las instituciones judiciales posturas políticas favorables a sus intereses es clara. Una forma notoria de eliminar las posibilidades de control político en cabeza del judicial es precisamente la introducción de posturas amigas en el poder judicial.³⁴ De ahí que, una forma de ejercer poder o influencia en las decisiones futuras del poder judicial sea incidir directamente en los nombramientos de los altos dignatarios institucionales.

La independencia judicial y la posición del gobierno y la coalición ante los controles políticos y jurídicos

La posición reacia a aceptar los controles políticos y jurídicos que ha sumido el gobierno y la coalición impacta en la situación de la IJ.³⁵ El presidente Uribe y la coalición han sido reacios a aceptar límites normativos, y han impulsado una serie de reformas constitucionales y normativas para ensanchar sus potestades constitucionales y legales. Así,

Uribe necesita acomodar los instrumentos legales a su medida, y en este reto el presidente trabaja con la paciencia y maestría del relojero manual… hizo reformar la Ley 418 para negociar con grupos armados que carecen de estatus político, acomodándola a su necesidad de simular una negociación con los paramilitares. Promulgó el estatuto antiterrorista… el jefe de Estado proyecta una reforma judicial para quitar los controles que hoy tiene el gobierno y que son un principio universal de la democracia liberal. Y, finalmente, hizo una Constitución para hacerse reelegir, porque la del 91 era un "artificio jurídico" (Ballén, 2006, p. 166).

Como muestra de su antipatía a los límites normativos, el gobierno del presidente Uribe afectó la IJ al fusionar, mediante Ley 970 de 2002, el Ministerio de Justicia con el Ministerio del Interior, supeditando la política judicial al tema de la seguridad y de gobierno. Cesar Rodríguez (2008, 28 de abril) afirmó recientemente al respecto que "El primer capítulo de la novela fue la eliminación del Ministerio de Justicia y su fusión con el ministerio político por excelencia -el del interior. En la euforia del arranque del primer gobierno de Uribe, nadie quiso oír que semejante monstruo de dos cabezas terminaría partiéndose por su lado más flaco: el de la justicia" (párrafo 2).

Adicionalmente, el gobierno nacional ha propuesto una serie de reformas constitucionales que no han prosperado, pero que generaron grandes preocupaciones tanto nacionales como internacionales. Primero, se propuso una reforma constitucional en la cual se incluía una nueva modalidad de estado de excepción: el estado de emergencia judicial. Aunque no se conoció con claridad en qué consistía dicho estado de excepción, como toda disposición de tal índole implica un aumento temporal de las facultades de ejecutivo sobre el resto de poderes del Estado; en específico, el ejecutivo podría legislar en materia judicial. Germán Burgos afirmó que "A la limitación de los controles sobre el ejecutivo, se suma la extralimitación de funciones de este sobre el judicial. Esto estaría representado en la extraña figura de la declaratoria de emergencia judicial" (Burgos, 2004, 4 al 18 de febrero, párrafo 6).

De igual forma, el gobierno nacional propuso reformular la gestión judicial por medio de la eliminación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, creando un ente de gestión judicial en el cual el poder ejecutivo tendría una fuerte representación (Burgos, 2004, 3 al 17 de marzo).

Igualmente, el gobierno nacional propuso una serie de reformas que coincidían en disminuir las competencias de la justicia constitucional, y en aumentar el poder del ejecutivo. Las distintas propuestas se enfocaron en i) eliminar la posibilidad de la Corte Constitucional para emitir fallos condicionados,³⁶ ii) limitar a lo estrictamente formal el control de constitucionalidad de los decretos que declaran los estados de excepción,³⁷ iii) negar la procedencia de tutelas contra sentencias,³⁸ iv) eliminar la posibilidad de los jueces constitucionales para intervenir en sede de tutela en derechos humanos diferentes a los fundamentales,³⁹ y v) restringir la posibilidad de la Corte Constitucional de tomar decisiones con serias consecuencias macroeconómicas.⁴⁰

Estas reformas buscaron afectar las relaciones de poder entre el poder ejecutivo y el judicial, de tal forma que "…un examen sistemático muestra que las reformas gubernamentales tienen al menos dos propósitos básicos: un debilitamiento de la justicia constitucional y un fortalecimiento del poder presidencial" (Uprimny, s.f., p. 8). Este intento de debilitar la justicia constitucional ocurrió en un momento en el que la Corte Constitucional tomó una serie de decisiones contrarias a los intereses gubernamentales.

Debe recordarse que en aquella época la Corte declaró la inconstitucionalidad —por vicios de procedimiento— del denominado estatuto antiterrorista, generando fuertes antipatías en la coalición gubernamental. Más evidente aún fue el hecho que luego de que la Corte Constitucional limitara las facultades de la declaratoria, desarrollo y prórroga del estado de conmoción interior, el presidente impulsó una reforma constitucional para limitar a su aspecto formal sus facultades de control. De igual forma, luego que la CSJ afirmara que el delito político de sedición no era aplicable a los grupos paramilitares, el presidente Uribe impulsó un proyecto de reforma al Código Penal (Ley 599 de 2000), el cual concibe a los grupos paramilitares como sediciosos.

En conclusión, el impulso de iniciativas de reforma constitucional y legal es una facultad constitucional del gobierno nacional. Sin embargo, no todo lo legal es debido. Se ejerce influencia y poder en el judicial y, por lo tanto, se afecta su IJ cuando las reformas son promovidas para lograr que el judicial asuma posturas cercanas a las del gobierno, obviando la noción de control político. Sin duda todos los intentos de reforma mencionados pretenden condicionar las decisiones y el perfil de las corporaciones en un futuro. Así, por ejemplo, luego que la Corte Constitucional rechazara tanto la conmoción interior como el Estatuto Antiterrorista, la Corporación no podía "darse la pela" (como dice la Revista Semana citada) por emitir un fallo tan impopular como la prohibición de la reelección presidencial inmediata.

La independencia judicial y la política de seguridad democrática

Sin duda, la IJ se ha visto seriamente afectada por la necesidad de defender la política de seguridad democrática. Esta, cuya prioridad es el tema del conflicto armado, puede ser descrita en breve como una política que desde el principio buscó una confrontación bélica con las guerrillas y planteó una disponibilidad de negociación con los grupos paramilitares. Lo dicho por Buitrago conserva vigencia, al postular las principales líneas de acción "…la primera, una ‘política de paz’ con los paramilitares, la segunda, la continuación de la ofensiva contra las FARC, activada al final del gobierno anterior" (Buitrago, 2006, p. 6).

Esta orientación ha sido evidente en la permanente disponibilidad de diálogo con los paramilitares, sumada al fenómeno de la "parapolítica". Este fenómeno, que puede ser interpretado como la continuación de la "narcopolítica" de Samper, es complejo y vincula a sectores influyentes de la sociedad, casi en su totalidad pertenecientes a la coalición de gobierno (Valencia, 2007).

Los datos que sin duda constituyen la "punta del iceberg" en este fenómeno son escandalosas: un ex director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), una ex ministra de Relaciones Exteriores, el primo segundo del presidente con quién fue fórmula política por varios años en Antioquia, 63 congresistas, y el director del Partido de la U. Varios han resaltado la importancia de este tema, tanto así que el senador Jorge Enrique Robledo (2007) habla del parauribismo,⁴¹ y desde la academia se ha hablado de parapresidencialismo (Herrera, 2007).

La disponibilidad del gobierno para negociar con los grupos paramilitares y la demostrada cercanía de importantes sectores políticos y militares con estos grupos, indudablemente ha marcado la posición del gobierno y la coalición respecto del poder judicial. Por ello, mientras que en los primeros años de gobierno el presidente Uribe promovió una serie de reformas constitucionales con las observaciones anotadas, en los últimos años los debates verbales y judiciales han dominado la escena.

La CSJ ha ejercido un papel protagónico en el juzgamiento e investigación tanto de los integrantes de grupos paramilitares desmovilizados, como de los políticos investigados por favorecerlos. En tal sentido, la CSJ ha desempeñado un papel de control político importante en el proceso de negociación con los grupos paramilitares; primero, al negar la calidad de delito político al paramilitarismo, y segundo, al iniciar investigaciones contra los políticos acusados de apoyar el fenómeno paramilitar. Ello, claramente, contraría una de las líneas generales de la política de seguridad democrática.

En el último año han existido cuatro fuertes enfrentamientos entre el presidente Uribe y la CSJ, aspecto este que ha justificado la elaboración de tres declaraciones de Sala Plena requiriendo al gobierno nacional el respeto por su IJ.

El primer enfrentamiento ocurrió cuando la CSJ determinó que los delitos cometidos por los grupos paramilitares no encuadraban en el delito de sedición, porque estos grupos en ningún momento pretendieron atentar contra el orden constitucional. En su sentencia, la Corte afirmó:

Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de la doctrina nacional y extranjera (CSJ, 2007, p. 21).

Esta decisión del 11 de julio de 2007 fue objeto de todo tipo de calificativos por parte del presidente Uribe, quien acusó a la CSJ de tener un "sesgo ideológico", de "torpedear la paz" y de asumir postura en favor de la guerrilla y en contra del paramilitarismo.⁴² A ello se suma que el presidente Uribe inmediatamente después del fallo de la CSJ propuso un proyecto de ley en el cual se contradecía lo afirmado por la CSJ (Presidencia de la República, 2007, 25 de julio), proponiendo que el paramilitarismo fuera considerado como un delito político. Ante estas intromisiones el presidente de la CSJ Cesar Julio Valencia firmó una declaración de Sala Plena, la cual textualmente afirma:

…rechaza enérgicamente las recientes declaraciones del Gobierno Nacional acerca de la forma como esta Corporación cumple con su misión constitucional, pues tales manifestaciones constituyen una injerencia indebida e inaceptable en la actividad judicial, toda vez que con ellas no se pretende más que usurpar la facultad interpretativa de que gozan los Jueces de la República e imponerles veladamente un determinado criterio para el pronunciamiento de sus decisiones… rechaza los injustos calificativos empleados en su contra, pues, ni por asomo puede siquiera insinuarse que exista un presunto sesgo ideológico en sus fallos (CSJ, 2007, 3 de agosto, párrafo 6).

El segundo hecho ocurrió el 26 de septiembre de 2007, cuando el presidente Uribe llamó al presidente de la CSJ Cesar Julio Valencia. El motivo de la llamada presumiblemente fue preguntar tanto por la situación judicial de su primo Mario Uribe, como por el rumor que un magistrado auxiliar de la Sala Penal estaría presionando a alias "Tasmania", un paramilitar prisionero, para que declarara en contra del presidente. En aquella oportunidad Uribe afirmó ante los medios:

Yo pido que haya investigación. Como ciudadano, simplemente quiero ejercer el derecho elemental de que se investigue, de que el país tenga claridad si el Presidente de la República es un asesino, si el preso de Itagüí es un mentiroso, o si había funcionarios de la justicia que estaban tramando una maniobra en contra del Presidente de la República ("La Corte Suprema de…", 2007, 9 de octubre).

De forma inmediata la CSJ reaccionó y criticó la actitud presidencial, otorgando a su vez un pleno respaldo a la actividad investigativa del magistrado auxiliar. En esta coyuntura, muchos magistrados pensaron incluso en renunciar a sus cargos en la CSJ.

Sin embargo, finalmente la Corporación resolvió "Invitar a la sociedad a prestar colaboración y apoyo a la labor que, en estricto cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, realiza la CSJ, y exhortar a todas las autoridades a respetar la autonomía e independencia de los jueces de la República" (CSJ, 2007, 4 de agosto, párrafo 2). Respecto de esta misma llamada, el presidente de la CSJ en el mes de enero de 2008 relató al semanario El Espectador que el presidente Uribe le preguntó:

… en tono molesto su preocupación por la citación a indagatoria del senador Mario Uribe, como también sobre ciertos hechos relacionados con el paramilitar apodado "Tasmania", manifestaciones que por lo inusitadas no generaron ningún comentario o juicio de valor de mi parte, al punto que usted mismo posteriormente, en un programa de televisión calificó mi comportamiento como evasivo ("Uribe demandará por…", 18 de enero).

El presidente Uribe desmintió tales afirmaciones, denunció penalmente al magistrado, y en abril ratificó su denuncia —proponiendo incluso su renuncia inmediata si se comprueba que llamó al magistrado en tono molesto a preguntar por el proceso de su primo— por los delitos de injuria y calumnia ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representante (Presidencia de la República 2008, 17 de enero; 2008, 18 de enero). Muchos dudan, y con razón, de la imparcialidad e independencia con la cual será investigado y juzgado el magistrado por una Cámara de Representantes mayoritariamente uribista.⁴³ Tal como afirmó en televisión el ex magistrado de la Corte Constitucional Carlos Gaviria, actual presidente del Polo Democrático Alternativo "Yo pienso que un gobernante demócrata anuncia, de alguna manera, que él no es responsable de ese delito, pero que renuncia a denunciar al magistrado, porque este es un delito de querella. Renuncia a denunciar al magistrado para no estar en ventaja sobre él". Preocupa que el abogado del presidente afirmara, tranquilamente, en una entrevista televisada "Que la comisión de acusaciones funcione o no funcione será un problema que nosotros no podemos resolver". Si bien es cierto que no se podrá resolver, se pueden prever las consecuencias y tomar medidas al respecto.

Todas estas intromisiones del gobierno en la labor de la CSJ, tal como se comenta en los pasillos de la Corporación, llevaron a que el ex presidente Cesar Julio Valencia no haya aceptado su reelección como presidente de la CSJ. Ante la posibilidad jurídica de reelegirlo. En la elección del presidente la Corporación se jugaba la reafirmación de su posición de salvaguarda de la IJ frente a los ataques del gobierno. En su lugar, entonces, se eligió al magistrado Ricaurte, quien siempre se ha caracterizado por su bajo perfil ante los medios.

Finalmente, el enfrentamiento más reciente ocurrió a raíz de una serie de decisiones judiciales que sin duda golpean el corazón de la seguridad democrática. Estas decisiones judiciales fueron tomadas en un momento en el cuál el país presencia un descubrimiento acelerado de la infiltración paramilitar en el régimen político, y un intento deslegitimado del mismo gobierno y su coalición por impulsar una nueva "reforma política". Dichas decisiones son las siguientes: en primer lugar, y sorprendiendo a todos los la Fiscalía dictó medida de aseguramiento contra el primo del presidente quién pretendió evadir la justicia solicitando asilo político en Costa Rica. Segundo, y de forma casi simultánea la CSJ concedió una tutela que suspendió la extradición de alias "Macaco" y seguramente de otros desmovilizados, hasta tanto no reparen a las víctimas en Colombia.

Sin duda estas decisiones irritaron al gobierno, quién buscó deslegitimar las actuaciones tanto de la CSJ y la Fiscalía anunciando vínculos de dichas corporaciones con el narcotráfico. En tal sentido, el pasado 17 de abril presidente inició los ataques frontales al pedir objetividad en los procesos de parapolítica, y haciendo un llamado a la estabilidad institucional. Sin embargo, su llamado se concretó en las actitudes y discursos tanto del ministro de gobierno, como del vicepresidente. Mientras que el ministro Holguín afirmó que "tenemos reservas sobre los elementos con que se han abierto investigaciones o se ha privado de la libertad a personas", el vicepresidente ante la pregunta si creía que el narcotráfico estaba influyendo para frenar las extradiciones afirmo que "No tengo ninguna prueba, pero cuando uno ve cómo ha funcionando el narcotráfico, a uno no le extraña y creo que el país no es bobo y los periodistas tampoco, de cómo es que el narcotráfico y estos señores operan. A mi no me causaría ninguna sorpresa".

Adicionalmente, en el mes de abril se propuso gracias a algunos miembros de la coalición de gobierno, la creación de un super-tribunal (para algunos de bolsillo) encargado de investigar y juzgar a los altos dignatarios del Estado. De forma directa: suplantar y desplazar la competencia constitucional de la CSJ.

Antes estos graves hechos la CSJ, la Fiscalía, todas las altas corporaciones judiciales, el partido liberal y el polo democrático alternativo elaboraron comunicados de prensa y generaron fuertes debates parlamentarios y sociales en los cuales se buscó respaldar la labor de la CSJ y la Fiscalía.⁴⁴

En conclusión, el gobierno del presidente Uribe ha presionado verbal y judicialmente a la CSJ para que acepte su lectura del conflicto, del fenómeno paramilitar, y del proceso de desmovilización. Con el argumento de proteger el proceso de desmovilización, su integridad personal la libertad de su primo, la extradición, o la estabilidad institucional, el gobierno del presidente Uribe prefirió acusar a la Corporación de "torpedear" la paz en Colombia con su negativa de reconocer a los paramilitares como sediciosos; creer en las acusaciones de un paramilitar por encima de las de un magistrado auxiliar; acusar por injuria y calumnia al presidente de la CSJ, negar su preocupación por la situación de su primo, y deslegitimar a la CSJ pensando incluso en su suplantación. De esta forma, se observa que el gobierno está ejerciendo una influencia indebida en la CSJ en relación con el tema del paramilitarismo. Los enfrentamientos reseñados permiten entrever la intención del gobierno por deslegitimar las actuaciones del judicial en el tema, y por disminuir el talante y las posiciones de control político que ejerce la corporación. No obstante, para determinar si estas indebidas influencias se materializan es preciso esperar.

Conclusiones

La IJ se constituye en una herramienta efectiva para la protección de los derechos humanos ante los posibles abusos del poder político. Los Estados de derecho postularon dos ideas que permitirían controlar el ejercicio del poder político: la separación de poderes y el principio de legalidad, o la sujeción de gobernados y gobernantes al derecho. La importancia académica y la necesidad política de defender la IJ radican precisamente en que esta es una manifestación de la separación de poderes, con el fin de lograr que las decisiones judiciales se ajusten estrictamente al derecho.

La IJ ha sido definida como la ausencia de "indebidas injerencias" en el ejercicio de administrar justicia; ilegales o legales. Es precisamente en este sentido que el análisis desde las relaciones de poder se torna especialmente importante, porque permite superar las barreras de la legalidad y comprender la influencia ejercida por determinado agente en el futuro del judicial. A lo largo de este artículo se sostiene que atentan contra la IJ aquellas injerencias legales que buscan disminuir las facultades de control político del judicial y condicionar el comportamiento futuro del juzgador.

La IJ, como ausencia de poder e influencia, ha sido escasamente estudiada por la ciencia política. El presente artículo plantea que el caso colombiano es un claro ejemplo en el que la IJ, además de depender de factores normativos, depende de factores de tipo político. Preocupa observar que el poder judicial en Colombia tiene la IJ que el uribismo en el poder esté dispuesto a concederle. Los largos períodos, los buenos salarios y unas adecuadas condiciones de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios judiciales se muestran insuficientes para dar cuenta de forma integral de la situación de la IJ en el país.

La situación de la IJ en tiempos de Uribe se comprende por factores relacionados con el régimen político o los diseños institucionales, y el gobierno o los aspectos personales y temporales.

En primer lugar, se analizó como elemento del régimen político que el impacto en la IJ de la reforma constitucional de la reelección presidencial inmediata es grande. Aprovechando el incremento en el poder nominador y de selección presidencial que adquirió, el gobierno y la coalición han introducido paulatinamente posturas afectas a sus intereses en la Corte Constitucional y en la Fiscalía General de la Nación. En esta tendencia quizás no sea descabellado pensar en el nombre del ex ministro del Interior y de Justicia Fernando Londoño como nuevo magistrado de la Corte Constitucional, magistrado de una corporación que como ministro afirmó detestar.

Segundo, como elemento característico del gobierno, se analizó el impacto en la IJ de la posición reacia del gobierno y la coalición para aceptar los controles políticos y jurídicos. En este sentido en Colombia se ha ejercido una influencia indebida en el judicial porque se han promovido una serie de reformas que redundan en la disminución del poder de control político por parte del poder judicial, y porque se ha pretendido influir el curso de acción futuro de las corporaciones judiciales.

Finalmente, se estudió el impacto de la política de seguridad en la IJ. Como se mostró, una de las características de la política de seguridad democrática es la disponibilidad para el dialogo con los grupos paramilitares. Esta disponibilidad ha llevado a que la opinión pública conozca las cercanías con los grupos paramilitares de altos sectores políticos, económicos y militares del uribismo. El gobierno prefiere defender la política de seguridad democrática por encima del mandato y la función judicial. Descalificando, criticando, acusando, denunciando y juzgando, el uribismo ha torpedeado la labor de la CSJ y la Fiscalía y las ha deslegitimado frente a la sociedad. De igual forma, en los enfrentamientos del último año se ha podido observar la pretensión del gobierno por disminuir el talante y las posiciones de control político que ejerce la justicia.

En tiempos en que los partidos de gobierno y la sociedad en general hablan de un probable tercer mandato del presidente Uribe, y de la necesidad de una nueva reforma constitucional que permita una segunda reelección inmediata, es preciso defender el equilibrio de poderes, y la IJ como un mecanismo para proteger los derechos humanos. Probablemente los asesores presidenciales logren nuevamente ocultar los riesgos de esta nueva reelección presidencial, pero seguramente los argumentos para justificarla serán mucho más difíciles de logar. No obstante, como el debate no está planteado entre argumentos sino entre adherencias, el elevado respaldo popular del presidente Uribe —evidente en sondeos y marchas— lleva a contemplar como probable esta nueva reforma constitucional. Ante este riesgo inminente, es preciso recordar que respaldo popular no es igual a democracia. La Revista Semana llamó la atención al respecto, al afirmar que "De la manera como el presidente Uribe maneje el reto de las elecciones que se vienen en órganos clave dependerá si se salvaguarda la democracia o Colombia llega a convertirse en algo muy cercano a una dictadura constitucional" ("Todopoderoso. La creciente…", 2008, 20 de marzo, párrafo 30).

Los jueces tienen la IJ que los políticos estén dispuestos a concederles. Sin embargo, una cosa es decir que las cosas funcionan de determinada manera, y otra diferente es desear que funcionen así. Lasalle (1997), luego de ser acusado de apoyar el absolutismo de Bismarck, afirmó que si bien desearía que lo político estuviera limitado, eso no siempre ocurre.

^* Artículo de reflexión que busca indagar la situación de la independencia judicial en los dos gobiernos de Álvaro Uribe.

¹ Según la Constitución Política de Colombia de 1991 el poder judicial se compone de la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República (artículo 116).

² Con el fin de agilizar la lectura se utilizará la sigla IJ para hablar de independencia judicial y CSJ para la Corte Suprema de Justicia.

³ Esto es particularmente evidente cuando se observan los indicadores encargados de medir el tema en determinado país. Por ejemplo, la Red Centroamericana de Jueces, Fiscales y Defensores por la Democratización de la Justicia (2002) contempla entre sus indicadores los siguientes: i) que exista un proceso de selección objetivo, independiente e imparcial de los jueces, defensores y fiscales, y ii) que exista un sistema de administración de la carrera profesional imparcial que garantice la calidad y el profesionalismo de los operadores de justicia.

⁴ Para el autor esta no es la única característica del Estado, pero sí la específica. Otras características son básicas para comprender al Estado moderno como forma de organizar el poder político; la burocracia, un ejército permanente y la existencia de un derecho racional-formal (Weber, 1987).

⁵ Palabras igualmente fuertes, que resumen esta situación, fueron presentadas por Michelet en 1898: "La justicia está en mí; yo puedo juzgar o hacer juzgar; ¿por quien? No importa; por mi teniente, mi criado, mi intendente, mi portero… Privilegio de personas, puesto que juzga quien el privilegiado quiere. Privilegiado de tiempo: Te juzgo a voluntad mía, mañana, dentro de diez años, nunca… Y privilegio de lugar; de 150 leguas y de más lejos el Parlamento se trae a cualquier pobre diablo que ha desagradado a su señor" (como se cita en Hernández, 1991, p. 40).

⁶ Las relaciones entre el poder judicial y el poder ejecutivo, desde un punto de vista histórico, han sido especialmente complicadas. Así, "…para poder cumplir su tarea de garantía de la libertad burguesa, la justicia tenia que ser, en la mayor medida posible, independiente del poder contra el que había tenido que luchar para conseguir la libertad, y el cual continuaba amenazándola: el soberano" (Simon, 1985, p. 9).

⁷ Hamilton (1982) afirmó al respecto que "No hay libertad si el poder de juzgar no está separado de los poderes ejecutivo u legislativo" (p. 331).

⁸ El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone que "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley…" (artículo 41.1). A nivel regional la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969 afirma que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…" (artículo 8.1). Igualmente, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) dispone que los Estados partes "… tienen el deber de garantizar la independencia de los tribunales de justicia" (artículo 26) Finalmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) afirma que "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley..." (artículo 6.1).

⁹ Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) afirma que "Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones…" (artículo 10). Asimismo, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), plantea que "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída…. Por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley" (artículo 47). Finalmente, encontramos que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) que dice "… Toda persona acusada de delito tiene derecho… a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes" (artículo XXVI).

¹⁰ Los riesgos que la falta de IJ genera para los derechos humanos han sido estudiados en los casos de Argentina, Chile, Estados Unidos y Perú (Fiss, 2003; Skaar, 2003; Landa, 2003).

¹¹ Ejemplos claros de los riesgos que genera un poder judicial dependiente para los derechos humanos, pueden ser observados actualmente en las actuaciones de los funcionarios judiciales que conocen y ordenan las denominadas "capturas masivas" en Colombia (Observatorio de Derechos Humanos, 2006). En la historia colombiana esta problemática fue evidente en el debate frente a competencia de la Justicia Penal Militar para juzgar a combatientes enemigos e incluso a civiles (Gallón, 1979).

¹² Hernández (1991) afirma al respecto que "El valor de la independencia judicial está por encima de todo, ya que es imprescindible para garantizar la función del juez considerada más esencial, el control del poder político" (p. 195).

¹³ Por ejemplo, es común encontrar debates en los cuales se discuten las diferencias entre la independencia judicial, la imparcialidad judicial, la corrupción judicial, la responsabilidad judicial, la política judicial y el control ciudadano sobre la judicatura. De igual forma, no existe acuerdo en la delimitación del sujeto que debe ser independiente (si es el poder judicial en su conjunto, o si son los funcionarios judiciales individualmente considerados), o de quién debe predicarse la independencia (del ejecutivo, legislativo, judicial o de la sociedad en general), o cuáles son las condiciones institucionales que favorecen o dificultan la independencia judicial (periodos limitados o vitalicios, origen político o meritocrático de los funcionarios, entre muchos más) (Linares, 2003; Burgos, 2003; Martínez, 2004; Comisión Internacional de Juristas, 2005; Simon, 1985).

¹⁴ En este punto Martínez (2004) afirma que "La jurisdicción tiene como base el conocimiento jurídico y no tolera mandatos, esto es, directivas de actuación sobre el modo de proceder en la aplicación del Derecho de cuyo incumplimiento pudieran derivarse consecuencias sancionadoras para el juzgador. Y es que el principio de independencia judicial implica, en definitiva, que el juez solo puede recibir de la razón y del Derecho las reglas que debe aplicar en el juicio" (p. 105).

¹⁵ "… the conception of judicial independence is entirely negative: it consists of the ability to avoid a distinct source of coercion" (Karlan, 1998, p. 2). Esta idea es desarrollada de la siguiente manera por Linares (2003): "Cualquiera de estas dos dimensiones es de naturaleza "invisible". Se trata como se ha dicho de un autentico concepto de "caja negra" (Scheldler, 2000, p. 393), porque no podemos observar sus referentes empíricos: la mente del juez y su manera de razonar (dimensión positiva) están totalmente fuera de nuestra observación directa y sucede lo mismo con su contraparte (dimensión negativa): las simpatías preconcebidas, las lealtades, coerciones o injerencias impropias en la aplicación de la ley rara vez son directamente observables" (p. 129).

¹⁶ "…no es posible una teoría general de la independencia judicial que nos permita determinar las condiciones óptimas de orden formal, histórico, social o político que hagan posible la misma" (Burgos, 2003, p. 22).

¹⁷ "El principio de independencia judicial no excluye determinadas indicaciones que, sin revestir el carácter de influencia en el sentido anteriormente mencionado, no sólo son lícitas en el actual Estado social y democrático de derecho sino que nos atrevemos a decir que son necesarias para garantizar una colaboración entre los pobres que contribuya a mejorar el funcionamiento del sistema, Se trata de indicaciones que pueden proceder de los debates parlamentarios, de las prevenciones que hagan los órganos de gobierno del poder judicial a jueces y magistrados para mejorar el funcionamiento de la administración de justicia" (Martínez, 2004, p. 106).ç

¹⁸ Esta clasificación es una simplificación de las diferentes perspectivas de estudio de la independencia judicial. Por ejemplo, dentro del enfoque "positivo" se encuentran posturas empírico-analíticas tributarias o bien de la ciencia política anglosajona o de la economía, otras perspectivas hermenéuticas y otras de corte crítico. Igualmente, en el enfoque "normativo" encontramos posturas cercanas al legalismo o al constitucionalismo (Burgos, 2003). Sin embargo, por los objetivos del presente ensayo estas variaciones serán obviadas y se asumirá la clasificación simplificada.

¹⁹ Por ejemplo Skaar (2003) afirma este supuesto en los siguientes términos: "No obstante, examinar el incremento en la independencia judicial formal puede ser un importante punto de arranque para determinar los cambios en la independencia judicial actual. Asumamos, en gracias de discusión, que los incrementos en la independencia judicial se traducen en independencia de hecho" (p. 267).

²⁰ Germán Burgos (2003) afirma que "Los estudios provenientes de la ciencia política y el análisis económico del derecho, nos permiten contar hoy con hipótesis que nos ayudan a entender lo que hasta hace poco se valoraba académicamente como un principio ante todo normativo" (p. 12).

²¹ Así, por ejemplo tenemos que Robert Goodin y Klingemann (2001) definen la política como "…el uso limitado del poder social." A partir de ahí, el estudio de la política puede caracterizarse a su vez como el estudio de la naturaleza y el origen de esas limitaciones y de las técnicas para el uso del poder social dentro de tales limitaciones (p. 27). De igual forma, David Easton (1992) desde la teoría sistémica define al sistema político como el reparto autoritario de valores. O bien, Robert Dahl (1976) afirma que "Un sistema político es cualquier modelo persistente de relaciones humanas que implique una extensión significativa de poder, mando o autoridad" (p. 11).

²² De esta forma, Robert Dahl (1976) define el gobierno como "…cualquier gobierno que define con éxito su derecho a la regulación exclusiva del uso legitimo de la fuerza física para imponer sus normas dentro de un aérea territorial" (p. 20).

²³ Recientemente la Revista Semana (2008, 20 de marzo) publicó un estudio acerca del tema y planteó que "El país, embriagado con los buenos resultados de la economía y los golpes certeros contra las FARC, parece no querer darse cuenta de cómo se está debilitando la separación de poderes del Estado colombiano" (párrafo 19).

²⁴ En este sentido, José Obdulio Gaviria (2004) afirmó que "La buena regla del juego es la que sirve para que todos jueguen. No es la que sienta en la banca a las grandes figuras para darle oportunidad a los jugadores regulares o a los nuevos para entrar en la cancha" (p. 111). Los argumentos a favor y en contra que se plantearon en el debate político de estos años pueden ser consultados en el Anexo que presenta Alejo Vargas (2005).

²⁵ En historia constitucional, la importancia de la armonía entre los períodos de ejercicio de los altos dignatarios de las ramas del poder, radica en su capacidad para evitar que las mayorías políticas coopten las instituciones del Estado. Esta es una de las razones por las cuales las elecciones políticas no se hacen en un momento único, la duración de los cargos no es igual para todos los dignatarios, y porque sus ejercicios no coinciden. Las instituciones se diseñaron para evitar la consolidación de las mayorías políticas (Villa, 2005).

²⁶ Para el ex magistrado Alfredo Beltrán (2005) "…la modificación que se introdujo al artículo 197 de la Carta, rompe la armonía de la Constitución con los períodos constitucionales de las autoridades… resulta transformando el régimen presidencial en un presidencialismo exacerbado". De igual forma se expresó el magistrado saliente Jaime Araujo (2005) afirmando "… dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro (4) años su periodo presidencial, en momento alguno para uno que pudiera ejercer la Presidencia por ocho (8) años, razón que sin dudas se produce una redistribución del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en cabeza del Presidente".

²⁷ En términos generales, la Corte Constitucional toma dos tipos de decisiones; i) de tutela tomadas por salas de tres magistrados y ii) de constitucionalidad por Sala Plena (CP, 1991, artículo 241). En estas últimas, la Corte Constitucional analiza la constitucionalidad de las reformas constitucionales, las leyes expedidas por el Congreso de la República y los decretos presidenciales que tienen categoría legislativa, como son los decretos de estados de excepción. Sin olvidar el peso político de las decisiones de tutela, generalmente los fallos de mayor impacto en materia política son los fallos de constitucionalidad.

²⁸ Esta sentencia fue aprobada luego del tráfico de influencias que, entre otras, llevó a que el padre del magistrado ponente Manuel José Cepeda fuera nombrado en un cargo diplomático. La Corte Constitucional en aquella época fue objeto de una fuerte presión, tanto así que la Revista Semana afirmo que "… lo que habría que ver es si la Corte se da la pela de un fallo tan impopular, que además se podría interpretar como una reacción de defensa de sus fueros… la percepción de que la Corte se convierte, más que en un control constitucional en otro obstáculo para que Uribe sea candidato le podrá resultar una larga costosa" (Ellos deciden, 2005, 14 a 21 de febrero, p. 30).

²⁹ Así se afirma por ejemplo que "Fue el caso de Mauricio Gonzalo, quien el año pasado salió una tarde de su oficina de asesor jurídico de la Casa de Nariño, donde era un juicioso subalterno del Presidente, para asumir, al día siguiente, su puesto como magistrado de la Corte Constitucional, otrora el órgano más independiente del Ejecutivo desde su creación en 1991" ("Todopoderoso. La creciente…", 2008, 20 de marzo).

³⁰ Se seleccionaron sentencias estrechamente relacionadas con la política de seguridad democrática, y no tanto por consideraciones económicas, sociales o morales: i) declaratoria, desarrollo y prorroga del Estado de conmoción interior (C-802 de 2002, C-939 de 2002, C-1007 de 2002, C-008 de 2003); ii) convocatoria a referendo (C-551 de 2003); iii) Estatuto Antiterrorista (C-816 de 2004); iv) reelección presidencial (C-1040 de 2005); v) Ley de Justicia y Paz (C-319 de 2006, C-370 de 2006).

³¹ Las posturas del resto de magistrados fueron variadas y quizás sea irresponsable efectuar afirmaciones categóricas al respecto.

³² La teoría del derecho ha debatido dos cuestiones centrales: ¿Qué es el derecho?, y ¿Con cuánta libertad deciden los jueces sus casos? (Rodríguez, 1999). Responder a la segunda pregunta afirmado que las posturas y afinidades políticas de las personas que conforman una corporación judicial influyen de forma considerable en el sentido de las decisiones judiciales, tiene una serie de críticas. Sin duda es una cuestión debatible que los aspectos políticos determinen el sentido de los fallo, pero indudablemente es una cuestión que no puede ser dejada de lado y que lastimosamente se le ha prestado escasa atención en Colombia. De esta forma, "… es lícito suponer que las diferentes líneas jurisprudenciales puedan a veces, expresar, en forma discreta y muchas veces tácita, opciones filosóficas y políticas. Por ello, el análisis académico del trabajo de la Corte debe intentar revelar y criticar esas preferencias ideológicas" (Uprimny et al., 2006, XVI).

³³ Otro argumento que genera sospechas en este tema, se refiere a que luego de la investigación que adelante la Fiscalía General de la Nación, serán los jueces especializados a nivel local los encargados de juzgar a los ex congresistas. No hay dudas que es más fácil influir en el fallo de un juez local, que en el fallo de la CSJ.

³⁴ Mientras que en Argentina, Perú y recientemente en Venezuela el ejecutivo buscó ampliar el número de magistrados e introducir nuevos, cerrar las corporaciones y conformar nuevas, o destituir a los disidentes, el caso chileno es el opuesto. En Chile la dictadura no necesitó realizar estas acciones porque encontró en el judicial un poder dependiente y poco dispuesto a ejercer un verdadero control político (Fiss, 2003; Skaar, 2003; Landa, 2003).

³⁵ Esto ha sido particularmente claro en la posición frente al jus ad bellun (derecho al recurso de la guerra) que antepuso los intereses de la guerra por encima de la soberanía del Ecuador (Uprimny, 2008, 3 de marzo).

³⁶ En términos generales, los fallos condicionados permiten a la Corte Constitucional decidir la constitucionalidad de una norma, determinando cuál de todas las interpretaciones posibles es la acorde con la Constitución Política.

³⁷ La declaratoria de los estados de excepción tiene un control político por parte del Congreso y jurídico que lo ejerce la Corte Constitucional. La Corte Constitucional ha afirmado que es posible controlar el contenido o el componente material de la declaratoria de los estados de excepción. Sin embargo, una serie de sectores estatales y no estatales afirman que el control de la Corte Constitucional debe limitarse a lo estrictamente "formal", porque el control político de su contenido es competencia del Congreso.

³⁸ El tema de la procedencia de "tutela contra sentencias" ha generado fuertes enfrentamientos entre las altas cortes colombianas. Si bien las posturas al interior de la Corte no son unánimes, la Corte Constitucional acepta que los jueces en sus decisiones pueden vulnerar derechos fundamentales y, como tal, que sus decisiones pueden ser objeto de una acción de tutela. El tema es problemático, cuando la Corte Constitucional, o jueces constitucionales de menos nivel han decidido acciones de tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. El hecho que el gobierno Uribe tomara posición a favor de la Corte Constitucional como órgano competente para conocer las tutelas contra sentencias, llevó a que Alfredo Rangel (2007, 14 de octubre) afirmara que la actitud de la CSJ es política y tiene una actitud "revanchista".

³⁹ La Corte Constitucional ha afirmado que procede la acción de tutela contra derechos distintos a los fundamentales, cuando su no protección termina vulnerando derechos propiamente fundamentales. Este es el caso del derecho a la salud, que sin ser fundamental, puede ser objeto de una acción de tutela cuando se ponga el peligro el derecho a la vida.

⁴⁰ La Corte Constitucional ha tomado una serie de decisiones con serias implicaciones macroeconómicas. Muchos sectores políticos y económicos han criticado esta actitud de la Corte y han propuesto que dicha competencia sea limitada por vía legislativa. Para acercarse a los términos del debate y para conocer una defensa de la labor de la Corte ver Uprimny (2006).

⁴¹ "El mutante régimen neo presidencial creado en la Constitución de 1991 tiene que ser, igualmente, desarticulado de su giro parapresidencial, para dar paso a una nueva institución de un régimen que propicie una verdadera transición democrática" (Herrera, 2007, p. 35).

⁴² Fueron muchas las voces que manifestaron su preocupación ante los pronunciamientos del presidente. Entre algunos pronunciamientos de respaldo que se efectuaron en relación con este tema revisar Mauricio García (2007, 6 de agosto), Asonal Judicial (2007, 30 de agosto).

⁴³ Según lo afirma el diario El Tiempo, "La Comisión está integrada por 15 congresistas, 10 de los cuales hacen parte de la coalición de Gobierno" ("Al polígrafo…", 2008, 28 de enero). De igual forma, la Cámara de Representantes en su conjunto está conformada en su mayoría por parlamentarios que hacen parte de dicha coalición.

⁴⁴ Un interesante resumen del proceso político del mes de abril de 2008 fue presentado por la Revista Semana.com ("Una semana candente", 2008, 25 de abril).

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