El delito político en la Constitución de 1991: una herencia constitucional como herramienta en la búsqueda de la paz

The Political Crime in the Constitution of 1991: A Constitutional Legacy as a Instrument in the search for the peace^*

Diego Fernando Tarapués Sandino^**

^*Artículo de reflexión derivado de investigación sobre el delito político.
^**Politólogo con énfasis en resolución de conflictos de la Universidad del Valle, abogado y docente de la Universidad Santiago de Cali. Becario del DAAD, Doctorando y Candidato al LLM de la Georg-August-Universitat Gõttingen (Alemania). Correo electrónico: tarapues@gmx.de

Recibido: 20/05/11, Aprobado evaluador interno: 16/06/11, Aprobado evaluador externo: 30/06/11

Resumen

El presente artículo realiza un recuento histórico y normativo del delito político con relación a la paz en el marco de la Constitución Política de Colombia de 1991. El artículo está estructurado, principalmente, en tres puntos: una primera parte, que hace un resumen histórico del delito político en la historia de las constituciones colombianas; posteriormente, se hace referencia a la paz como derecho en el proceso de creación de la Constitución de 1991; luego, se profundiza en las normas constitucionales actuales que dan un tratamiento especial al delito político. Por último, se plantean unas reflexiones finales sobre el delito político en general.

Palabras clave: Delito político, delitos políticos, paz, conflicto colombiano, criminalidad, asilo político.

Palabras clave descriptor: Colombia - Constitución política (1991), delitos políticos, derecho de asilo, acuerdos de paz.

Abstract

In this article you find a study about the historical precedence of the political crimes with relation to the peace in the framework of the Colombian Constitution (1991). The article is structured mainly in four aspects: first you find a part that makes a historical summary of political crime in the history of the Colombian constitutions. Later referred to peace as a right in the process of creating of the Constitution in force (1991). Then you find an analysis of the articles about a special treatment for political crimes. Finally, I propose some final reflections about the political crimes.

Key Words: Political Crime, Political Crimes, Peace, the Colombian Conflict, Criminality, Political Asylum.

Keywords plus: Colombia - Constitution (1991), Political crimes and offenses, Right of asylum, peace agreements.

Introducción

Luego de conmemorar dos siglos de vida republicana tras el correspondiente grito de independencia que desde 1910 ha dado origen a nuestra historia institucional, celebramos ahora las dos primeras décadas de vida y desarrollo de nuestra Constitución Política actual. Estos dos momentos, claves en nuestra historia patria, constituyen -tanto desde lo jurídico como desde lo político- el momento de fundación de nuestro proyecto de Estado y la respectiva refundación de ese propósito de crear nación desde una cosmovisión más social e incluyente.

En ese largo trecho, los diferentes estatutos constitucionales han reflejado las diversas posiciones de nuestros gobernantes, han dejado su testimonio escrito de los distintos cambios en la lucha ideológica de gestar un modelo estatal adecuado para nuestro país. Dentro de esa serie de propuestas y proyectos constitucionales, que se han desarrollado hasta fijarse las bases normativas de nuestro ordenamiento constitucional vigente, nos concentraremos en las clausulas constitucionales atinentes al delito político como una muestra del autorreconocimiento de las divergencias ideológicas que van hasta el extremo de la violencia política, los anhelos de alcanzar la paz y el establecimiento de garantías constitucionales, incluso, para el adversario que desconoce aquel régimen constitucional.

En este orden de ideas, el presente artículo se dedica al análisis de esta figura jurídica y política -el delito político-, que converge de manera transversal en nuestra historia constitucional. Para ello, se hará un esbozo histórico sobre cómo se contempló este tipo de delito en algunas cartas políticas previas a la de 1991. Posteriormente, nos enfocaremos en nuestra Constitución vigente, para explicar los deseos de paz que motivaban este pacto constituyente y sus correspondientes efectos normativos, los cuales resultaron contemplando un régimen distintivo del delincuente político en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, se profundizará en ese trato privilegiado que contempló el constituyente, revisando detalladamente en qué consisten esos beneficios constitucionales en procura de la desmovilización de los violentos, su reincorporación en la sociedad civil y los propósitos institucionales de buscar la paz. Por último, se hacen unas reflexiones finales sobre la relevancia que aún ostenta el tema de los delitos políticos en nuestra realidad jurídica y política, como consecuencia de diferentes interpretaciones jurisprudenciales y debates políticos que se han gestado en torno a la supresión o reivindicación de esta categoría penal, política y constitucional.

Antecedentes del delito político en las constituciones colombianas

Una realidad incomoda, que desde los inicios de nuestra vida republicana ha acompañado los intentos de consolidar un Estado Constitucional de Derecho sólido en Colombia ha sido la violencia política manifestada a través de diversas expresiones¹. Una de esas expresiones de nuestra historia más reciente, que ha sobrevivido a diferentes gobiernos y a dos modelos constitucionales diferentes, es la que más llama la atención no solo de académicos sino también de políticos e, incluso, de la comunidad internacional. En efecto, se trata de los grupos armados subversivos que han jugado un papel notorio en nuestros libros de historia y en la memoria general de todos los colombianos.

Más allá de los factores que engendraron esta guerra de guerrillas² y que, incluso la legitimaron en sus inicios, está la respuesta no solo política sino normativa que se ha generado para superar este ambiente de hostilidad armada interna (Aponte, 1996, pp. 73 y ss.). Frente a este aspecto, vale la pena recordar los antecedentes más notorios en la consolidación de un régimen diferenciador del delito político respecto a las expresiones tradicionales de la delincuencia común (Tarapués, 2010, pp. 642-644).

En términos generales, el delito político es un asunto que desde las valoraciones tanto políticas como normativas pasa y ha pasado por extremos. Desde posiciones gubernamentales muy benignas y liberales, en donde se le ha reconocido el móvil altruista y progresista que impulsa el actuar del delincuente político, a partir de una visión que reconoce "el derecho a la resistencia", hasta posturas muy radicales y reaccionarias en donde el rebelde es el mayor enemigo de lo público con fundamento a las "razones de Estado" (Ferrajoli, 2004, p. 848). Lo anterior pasa a ser una constante de la historia de la humanidad³ y se refleja incluso en la historia política y constitucional colombiana a manera de una secuencia cíclica casi predeterminada.

En el caso colombiano, la dinámica de estas posiciones bifrontes se ha dado, inicialmente, con la convivencia de ideas revolucionarias ligadas a la independencia, acompañadas de posturas conservadoras que pretendían consolidar la unión de los Estados independientes. En este sentido, se ha transitado por concesiones graduales para los rebeldes, por distinciones primarias de delitos comunes de otro tipo de delitos, por la capacidad de brindar indultos por motivos de convivencia pública y por el respectivo manejo cauteloso de las nociones de paz y de guerra, hasta llegar al reconocimiento propio del delincuente político. Se ha pasado de la pena de muerte a tratamientos punitivos privilegiados por la conexidad de delitos políticos, incluyendo el homicidio y demás delitos cometidos en combate, en lo que fue un salto cualitativo muy grande y desproporcionado⁴; hasta, finalmente, en las últimas décadas, transitar a normas penales que -igualmente de una manera desproporcionada y radical- han endurecido el tratamiento contra los enemigos políticos internos -armados y sublevados- en el marco de una lógica propia del derecho penal del enemigo⁵.

Con relación a la historia del delito político y a su concepción especial en Colombia, se puede afirmar que se encuentran articuladas a los orígenes revolucionarios de la independencia. En este sentido, las primeras piedras que cimentaron nuestra casa como república traen marcadas las huellas revolucionarias que, a partir de ideas liberales, impulsaron las batallas de independencia. Por esto, en dicho contexto, surge una necesidad explicita para que "las conductas rebeldes fueran perdonadas o exentas de sanción, y las que tuvieran estrecha relación con las mismas, se subsumieran en aquellas con la finalidad de vincular a futuro al delincuente político en el pacto de unión con el compromiso de cumplir lo pactado en la Ley Fundamental que estaba imbuida de sentimientos de unidad nacional y defensa del territorio" (Sánchez, 2010, p. 449).

Lo anterior puede evidenciarse en las primeras constituciones colombianas que estuvieron permeadas por ese espíritu independentista liberal y la necesidad de establecer postulados garantistas acordes al liberalismo político⁶. Aunque, por otra parte, también se orientó a partir de los propósitos de generar unión nacional y territorial y de establecer unas bases de seguridad para la supervivencia del Estado. Estos trasfondos se evidenciaron en el Congreso General del Reino del 22 de diciembre de 1810, en el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada del 27 de noviembre de 1811, en la Ley Fundamental de la República de Colombia del 17 de diciembre de 1819 y en la Ley Fundamental de la Unión de los Pueblos de Colombia del 18 de junio de 1821 (Restrepo, 2004)⁷.

A partir de esta última carta política y de su sucesora, la Constitución de 1830, se comienza a evidenciar la incorporación del lenguaje propio de la distinción entre la guerra y la paz⁸ y, asimismo, sin mencionar la noción de delito político, se referencia a su antítesis del delito común como un reconocimiento implícito de la diferenciación de la época entre delitos comunes y otros que no lo son⁹. Sin embargo, solamente hasta la Constitución de la República de la Nueva Granada de 1853, se contempló expresamente la palabra de delito político. Especialmente, se aludió a la sedición como una preocupación para la época, encaminada a sostener el modelo constitucional vigente y protegerlo de amenazas internas nacidas de algunos sectores que se podían sublevar¹⁰. Cinco años después, la Constitución para la Confederación Granadina, en su artículo 15, numeral 4, daría continuidad al uso constitucional de la expresión delitos políticos, pero esta vez para circunscribirlo a la facultad del legislador y del presidente, para conceder amnistías e indultos generales producto de la comisión de delitos políticos (Sánchez, 2010, p. 454).

Posteriormente, a partir de la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de 1863, se inició la ampliación del espectro y dimensionamiento internacional de las alteraciones políticas y militares internas¹¹, ya que esta incorporó reiteradamente el uso de los conceptos de paz y guerra, concatenando el marco del derecho interno con el derecho de gentes, permitiendo, de tal manera, apreciar al rebelde como un combatiente en una simbiosis del derecho penal interno y del derecho internacional de los conflictos armados (Orozco, 1990, p. 34)¹². Al respecto, Sánchez Triana señala:

La determinación constitucional de equiparar el rebelde al combatiente tuvo, desde entonces, efectos directos en el tratamiento punitivo de las conductas rebeldes. Por una parte, legitimó, desde ese contexto, el tratamiento privilegiado para una acción que aunque atentatoria contra [el] régimen interno, frente a la guerra civil, era de menor connotación, pues no pasaba de ser considerada un punto intermedio entre la simple insurrección y aquella. Por otra, dio la posibilidad de negociar la paz con un actor-rebelde que podía, luego de las negociaciones, formar el pacto de la Unión. (2010, p. 458)

Por último, la Constitución Política de 1886, que regiría por más de un siglo, fue la que recogió todos los desarrollos de sus predecesoras y gestó las bases que adoptó nuestra Constitución vigente en materia de delitos políticos. Pues bien, en esta Constitución, se contemplaron las clausulas constitucionales distintivas entre delitos políticos y comunes; además, se precisaron diversos privilegios y garantías constitucionales para esta clase de delitos. En concreto, el artículo 30 prohibió la pena de muerte para los delitos políticos y facultó, infructuosamente, al legislador para que definiera aquellas conductas que serían reconocidas como delitos políticos. Asimismo, adoptó las clausulas constitucionales tendientes a la negociación política, para la pacificación a través de indultos y amnistías acorde a los artículos 119 y 76, en especial con relación a sus numerales 6 y 21, respectivamente. En este orden de ideas, se puede afirmar que "la Carta Política de 1886 acuñó, como ninguna otra, el concepto de delito político y su tratamiento privilegiado desde la doble perspectiva política y punitiva" (Sánchez, 2010, p. 459).

La constituyente y sus propósitos de paz

Un hecho de suma importancia que no se puede desligar de una comprensión íntegra de la Carta Constitucional de 1991 es el propósito mediante el cual esta fue elaborada. No se debe olvidar que uno de los fines supremos de la Constitución Política de 1991 es la búsqueda de la paz¹³. Es una Constitución que se caracteriza por estar circunscrita a la paz en diversos sentidos, entre otros, porque: a) estuvo antecedida por la desmovilización de agrupaciones al margen de la ley¹⁴; b) en su composición, hubo una elevada participación de miembros de agrupaciones guerrilleras desmovilizadas¹⁵; c) la relevancia por la búsqueda de la paz quedó plasmada en múltiples acepciones en el texto constitucional¹⁶, etcétera.

El proceso de creación de la Constitución permitió visualizar que los alzados en armas podían incorporarse en un gran acuerdo nacional y que es posible generarles espacios políticos a través de la inclusión en la sociedad civil, de tal forma que la vía armada sea descartada como alternativa para el acceso al poder y sean reconsideradas las vías institucionales y democráticas¹⁷. En otras palabras, el proceso constituyente fue el principal ejemplo -en nuestra historia reciente- de la aplicación íntegra de la figura jurídico-política del delito político. Pues bien, se concedieron indultos y se ejercieron acciones tendientes a la extinción de la pena y de la acción penal de los delitos políticos y de sus delitos conexos (Prieto y Rojas, 2010, p. 5). Asimismo, a los delincuentes políticos no le fueron suspendidos sus derechos políticos e, incluso, llegaron a fundar una organización partidista que en sus primeros años tuvo éxitos electorales¹⁸.

En suma, tras el proceso constituyente y de desmovilización, ganaron los amigos de la paz, ya que varios grupos de actores violentos dejaron las armas y se alcanzó el mayor logro institucional de nuestra historia constitucional: la creación normativa de un Estado Social de Derecho que transformó la mentalidad conservadora de las instituciones y de la sociedad, procedente del modelo antiguo marcado por la Carta Política de 1886. En dicha perspectiva, la Constitución de 1991, como testigo directo de la factibilidad de pactos de reconciliación nacional por la paz, retomó las clausulas constitucionales concernientes al delito político que se contemplaban en la Constitución de 1886 e, incluso, fue un poco más allá que las cartas políticas predecesoras.

La preponderancia actual del delito político en el texto constitucional

La Constitución colombiana de 1991 reconoce una distinción básica entre delitos comunes y delitos políticos. Por lo tanto, aquella diferenciación doctrinaria del derecho penal es elevada -en nuestro caso- a rango constitucional al quedar incorporada en dicha Constitución¹⁹, la cual emplea estas dos categorías de delitos para delimitar unos privilegios de naturaleza política y constitucional en concreto. En sentido estricto, se puede ver expresamente la palabra "delitos políticos" en ocho artículos de nuestra Carta Fundamental actual: en una ocasión. cuando se refiere a la extradición (art. 35); en dos ocasiones, cuando se refiere a la amnistía y al indulto (art. 150, num. 17 y art. 201, num. 2); en tres ocasiones, cuando se refiere a los requisitos para ocupar determinados cargos públicos de elevada importancia (art. 179, num. 1, art. 232 y art. 299) y, además, en dos disposiciones transitorias (arts. 18 y 30).

Con relación a la extradición, el artículo 35 de la Constitución²⁰ la prohibe solamente cuando se trata de delitos políticos²¹. Esta clausula constitucional de limitación a la extradición se repite textualmente en el Código Penal²² y en el Código de Procedimiento Penal²³. La no extradición de delincuentes políticos está asociada, en cierto nivel, a la conseción del asilo²⁴. En tal sentido, se dice que la concesión del asilo es el aspecto positivo y la denegación de la extradición el aspecto negativo de la protección liberal de los Estados frente al delincuente político (Montoro, 2000, pp. 139-140; García, 2005, p. 6).

Paradojicamente, la extradición surge en la antigua Europa como instrumento político para solicitar a perseguidos políticos de un Estado absolutista hegemónico que se han refugiado en otro Estado (García, 2005, po. 6 y 361; Camargo, 2001, pp. 35 y ss.). Posteriormente, se invirtió esa finalidad y se estableció la protección del delincuente político como una regla general en los tratados de extradición²⁵. No obstante, en la actualidad, existe una tendencia europea de volver a desmontar la figura del delito político como impedimento para la extradición²⁶.

En el caso colombiano, la evolución de la extradición ha estado muy ligada al desarrollo del asilo, la cual hace parte de una tradición latinoamericana²⁷ amparada en los planteamientos normativos liberales europeos del siglo xrx y de la primera mitad del siglo xx. En la actualidad, ese imperativo de no extradición por delitos políticos se aplica en ambos aspectos, es decir, en la extradición tanto por pasiva²⁸ como por activa²⁹. Los diferentes tratados internacionales que ha suscrito Colombia en la materia así lo reflejan³⁰, al respetar esta clausula constitucional y las normas legales en la materia. La extradición en el ordenamiento jurídico colombiano tiene un caracter mixto³¹: el ejecutivo puede ofrecerla o concederla facultativamente, pero se requiere un concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia³². En todo caso, se debe respetar esa prohibición para que las personas no sean ni entregadas³³ ni solicitadas³⁴ por delitos políticos, bien sea por el ejecutivo o por la Corte en sus respectivas fases del trámite de extradición.

De otra parte, con referencia a los artículos constitucionales que aluden a las amnistías y al indulto, estas se pueden realizar solo por delitos políticos. Se trata, entonces, de una atribución constitucional del Gobierno Nacional y del Congreso, producto de la influencia histórica constitucional y de un pensamiento revolucionario liberal que se forjó en las instituciones colombianas después de la independecia, que se ha reproducido en las diferentes constituciones colombianas con algunas variaciones (Sánchez, 2010, pp. 448 y ss.; Fierro, 1999, pp. 276 y ss.). Estas facultades constitucionales se toman a partir de decisiones políticas (Posada, 2010, p. 76). En Colombia, han servido como herramientas claves para buscar la paz e intentar reducir las acciones de los grupos vio-lentos³⁵, ya que su objetivo es incentivar las desmovilizaciones de delincuentes políticos y reincorporarlos a la sociedad civil³⁶.

La amnistía es considerada tradicionalmente como una figura jurídica y política que extingue la acción penal (Fierro, 1999, p. 99; Kutz, 2001, p. 7; Mallinder, 2009, p. 127; Fiallos, 2009, p. 78). Sin embargo, en Colombia es diferenciada por el Código Penal entre amnistía propia³⁷, que extingue la acción penal, y amnistía impropia³⁸, que extingue la sanción penal. Ella elimina los efectos jurídicos y penales ex hunc de los comportamientos ya cometidos y considerados como delitos -constituyendo una abolitio criminis- (Posada, 2010, p. 76), razón por la cual tiene efectos retroactivos (Mallinder, 2009, p. 132). El Congreso de la República es el único facultado para conceder las amnistías -por lo tanto, se reitera que es una decisión exclusivamente política- y solo lo puede hacer para delitos políticos, debido a graves motivos de convivencia pública³⁹. Las amnistías se hacen por medio de una ley que requiere de exigencias democráticas especiales⁴⁰. Además, ellas tienen el carácter de generales, ya que no se hacen amnistías a nombre de personas en particular (Velásquez, 2009, p. 1188).

Con relación al indulto⁴¹, es considerado como un acto político que elimina la sanción penal en un caso concreto, donde el indultado ya ha sido procesado y condenado (Dimoulis, 1996, pp. 128 y ss.; Fierro, 1999, pp. 155 y ss.). Tradicionalmente, es una facultad potestativa del presidente, quien puede atenuar, suspender condicionalmente o perdonar los efectos jurídicos de una sentencia penal (Velásquez, 2009, p. 1202). Sin embargo, en Colombia existen variaciones a esta figura. En tal sentido, se puede hablar de un indulto general que le compete al Congreso y de un indulto particular -como indulto auténtico- que le corresponde al gobierno⁴². El indulto general se confunde con la amnistía general e incluso comparten los mismos requisitos en el artículo constitucional que lo contempla⁴³. En cuanto a la figura original del indulto presidencial, se debe aclarar que es potestativo del Gobierno Nacional, pero se tiene que ajustar al marco legal del Congreso, incluso debiendo informarle a este⁴⁴. En el ordenamiento jurídico colombiano, el indulto es una causal de extinción de la acción penal⁴⁵ y, al igual que la aminstía, solamente se puede conceder por delitos políticos.

Por último, en cuanto a los artículos de la Carta Política de 1991 referentes a los delitos políticos y a los requisitos para ocupar determinados cargos públicos de elevada importancia, hay que señalar que las personas sentenciadas por estos delitos no pierden sus derechos políticos⁴⁶ y, por lo tanto, tampoco sus cargos públicos⁴⁷. Con especificidad, la Constitución colombiana brinda este tratamiento especial, para que las personas condenadas por delitos políticos no se encuentren inhabilitadas para determinados cargos. Pues bien, el Código Penal Colombiano establece "penas principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos, cuando estas no tengan el papel de principales"⁴⁸; esto significa que además de las penas principales de privación de la libertad y de las multas pecunarias, el juez puede interponer penas adicionales que privan otros derechos⁴⁹. Entre estos derechos, están algunos de los derechos políticos de los ciudadanos. En este sentido, se puede interponer una "pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la cual priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales"⁵⁰.

En este sentido, el tratamiento especial que brinda la Constitución de 1991 para el delincuente político, en este aspecto⁵¹, permite que esa sanción penal no se aplique conforme a los siguientes cargos: congresista⁵²; magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado⁵³; diputado de la Asamblea Departamental⁵⁴ e, incluso, una disposición constitucional transitoria lo estableció así para el caso de los gobernadores⁵⁵.

Ahora bien, además de las disposiciones constitucionales citadas anteriormente que hacen referencia directa al delito político, existe una relación constitucional indirecta o tácita con otro artículo más de la Carta Fundamental de 1991. Se trata del artículo que concierne al asilo. Con relación a esta figura, se debe aclarar que si bien es cierto que la Constitución lo contempla de forma breve y sin asociarlo directamente con el delito político, también se debe reconocer que hace una remisión directa a lo previsto en la ley⁵⁶. En este sentido, la ley colombiana que incorporó en el ordenamiento interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que "toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales"⁵⁷. Por esta razón, se puede decir que, en virtud del denominado bloque de constitucionalidad, en Colombia existe un derecho fundamental al asilo político, ya que su fuente constitucional está dada por el artículo del asilo que, de hecho, ya está contemplado en el capítulo de la Constitución que refiere a los derechos fundamentales, el cual, además, al estar asociado con un tratado concerniente a derechos humanos, hace que el asilo producto de la persecución por delitos políticos y conexos esté integrado indirectamente en la Constitución Política vigente⁵⁸.

Esta norma, que asocia fuertemente la figura del asilo con los delitos políticos, tiene un fundamento ideológico de respeto al "enemigo político" que es perseguido por un Estado en particular (Pérez, 1968, p. 122). Asociar la figura del asilo con el delito político es una herencia de larga tradición latinoamericana aún vigente⁵⁹, que fue apropiada del modelo liberal europeo clásico de protección al delincuente político (Montoro, 2000, pp. 139-140), el cual fue iniciado por Inglaterra en 1810 y por Francia y Bélgica en 1830 (Jiménez de Asúa, 1992, pp. 173 y ss.; Montoro, 2000, p. 140; García, 2005, p. 6), aunque, actualmente, se afirma que esta figura es más aplicada en América Latina que en Europa (Zárate, 2002, p. 39), pese a que sigue siendo una clausula constitucional de varias constituciones europeas actuales (Klepper, 2009; Hong, 2008; Franke, 1979).

En síntesis, el asilo es entendido etimológicamente como la no sustración de una persona de un refugio⁶⁰, lo cual equivale a decir que el derecho de asilo con relación a los delitos políticos es un derecho a solicitarle a un Estado la posibilidad de refugiarse en su territorio (Pérez, 1968, p. 122) en virtud de una persecución en su Estado de origen por la supuesta comisión de delitos políticos o la realización de actos que pueden ser considerados como tal.

Por lo tanto, en estos términos, debe entenderse en Colombia la aplicación de este tratamiento especial a la persona relacionada con los delitos políticos, al tenor de las normas constitucionales mencionadas anteriormente.

A modo de cierre: la "recomprensión" del delito político en Colombia

Si bien este espacio ha servido para reivindicar la tradición del delito político en la historia constitucional colombiana y, sobre todo, para recrear el contexto de los privilegios contemplados en la Constitución que este año cumple sus dos primeras décadas de existencia, no se deben obviar una serie de aspectos fácticos y teóricos que trascienden a las simples estipulaciones constitucionales de esta figura en nuestro entorno. El delito político es una institución que ha generado posiciones completamente opuestas. Desde posturas abolicionistas, hasta propuestas extremadamente benévolas. Para algunos, constituye "una piedra en el zapato" que no debería existir en un supuesto "Estado democrático de Derecho"; para otros, el mismo argumento les sirve para sostener su carácter clemente ante el delincuente político, o sea, la concreción de supuestas "garantías liberales revolucionarias en el marco de un Estado democrático de Derecho".

Por razones metodológicas, de espacio y de enfoque, solo se tomaron variables constitucionales e históricas para la comprensión del delito político en Colombia y se descartaron otras características y problemáticas que ha desarrollado esta figura en estas dos décadas. Sin embargo, ello no es excusa para precisar en estas reflexiones finales que una serie de discusiones como: los debates en torno a la conexidad penal de los delitos políticos en el desarrollo de los combates, las discusiones no tan viejas de considerar a algunas organizaciones no subversivas como delincuentes políticos para hacerles extensivas estas ventajas constitucionales anteriormente narradas, la inmediata respuesta y contrapropuesta gubernamental de abolir los delitos políticos en Colombia luego del fracaso de la propuesta anterior, los dilemas judiciales y políticos en el tratamiento ambivalente de rebeldes y terroristas en algunos casos especiales y el uso instrumental de estas figuras constitucionales por parte de los actores políticos para el beneficio de sectores institucionales o para el perjuicio de personas indeseadas políticamente, entre otras, todas en general constituyen motivos suficientes para repensar la noción de delito político, para revalidar y relegitimar los tratamientos distintivos que desde la misma Constitución se contemplan. Pues, bien, queramos o no, tanto el delito como la violencia política siguen y por lo visto seguirán aún presentes muchos años más en nuestra realidad política y jurídica. Es momento de ir diseñando en Colombia un derecho neutral, un derecho penal y constitucional del ciudadano que no pase por extremos, que descarte prejuicios e instrumentalizaciones de parte y parte, es decir, que trascienda tanto a las lógicas de un derecho penal de privilegios como de un derecho penal del enemigo. Que los privilegios políticos y constitucionales que son una realidad aún vigente sean siempre política y judicialmente reconocidos, pero, a la vez, se distingan de tratamientos penales o políticos extremadamente benévolos y descontextualizados, los cuales pasan a alimentar los odios de los contradictores que acrecientan persecuciones penales y políticas frente al delincuente político, a partir de modelos conservadores radicales también descontextualizados.

Pie de página

^1.Véase la interpretación del concepto de "crisis de penetración" de Gabriel Almond y Powell Bingham, el cual utiliza Iván Orozco para la comprensión de esa violencia colombiana tanto del siglo XIX como de la producida en esta época (Orozco, 1990, pp. 34-35).
^2.Para profundizar en la comprensión de las guerrillas en el mundo contemporáneo, véase Jordán (2008, pp. 271-298) y Freudenberg (2008, pp. 245 y ss.).
^3.En la historia de las sociedades, se ha transitado desde posiciones conservadores que pretenden hacer respetar el status quo fundamentados en los delitos de laesae maiestatis, invocando incluso, en muchos casos, desde la pena de muerte para aquel que luchaba por el cambio de modelo de Estado, hasta contemplar tratamientos políticos y punitivos diferenciados por ser -en otras épocas-los dignos representantes de una clase de luchadores revolucionarios que arriesgaban e incluso entregaban sus vidas por cambios evolutivos en las organizaciones estatales. Para profundizar al respecto, véase acerca de la historia del delito político en Papacharalambous (1991, pp. 3 y ss.) y del Villar (2010, pp. 10 y ss.).
^4.El Código Penal de 1980, en su artículo 127, contemplaba: "Exclusión de pena: Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo". Sin embargo, esa disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en 1997, por medio de la Sentencia C 447, luego de considerar que esta disposición constituía una especie de amnistía general, anticipada e intemporal que no se ajustaba a la nueva Constitución. En una perspectiva crítica a la inconstitucionalidad de la conexidad para los delitos político, véase Durán (2003, pp. 102-133).
^5.Existen diversos estudios de la aplicación del derecho penal del enemigo en el caso colombiano, lo cual pasa a ser una instrumentalización del derecho penal por parte de la política. Al respecto, véase Aponte (1996, pp. 69-92), Aponte (2004) y Aponte (2006, pp. 205-238); igualmente, Orozco y Gómez (1999, pp. 31-65) y Cote (2010).
^6.En una comprensión liberal posrevolucionaria que articula iusnaturalismo, liberalismo y democracia. Véase Bobbio (2002, pp. 12 y ss.).
^7.De igual forma, con relación al análisis histórico de los aportes constitucionales de estas normas para la elaboración actual del delito político en Colombia, véase: Sánchez (2010, pp. 449-450).
^8.Por ejemplo, el artículo 55, numeral 25, de la Constitución Política de la República de Colombia de 1828 (Restrepo, 2004).
^9.Véanse, por ejemplo, los artículos 55 y 110, numerales 7 y 8 respectivamente, de la Constitución Política de la República de Colombia de 1830 (Restrepo, 2004).
^10.Véase el artículo 5, numeral 8, de la Constitución Política de la República de Colombia de 1830: "La República garantiza a todos los granadinos: [...] 8° El derecho de reunirse pública o privadamente, sin armas; [...] Pero cualquiera reunión de ciudadanos que, al hacer sus peticiones, o al emitir su opinión sobre cualesquiera negocios, se arrogue el nombre o la voz del pueblo, o pretenda imponer a las autoridades su voluntad como la voluntad del pueblo, es sediciosa; y los individuos que la compongan serán perseguidos como culpables de sedición [...]". Asimismo, este artículo, en su numeral 11, utiliza expresamente la palabra delitos políticos y, en el artículo 34, numeral 11, aclara que no podrán ser amnistiados ni indultados los delitos comunes (Restrepo, 2004).
^11.Especialmente, el artículo 91: "El derecho de gentes hace parte de la Legislación nacional. Sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia puede ponerse término a ésta por medio de Tratados entre los beligerantes, quienes deberán respetar las prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas" (Restrepo, 2004).
^12.Véase Orozco (1990, p. 31) y, en una perspectiva más amplia, Orozco (2006, pp. 10 y ss.). Igualmente, a Sánchez (2010, pp. 454-459).
^13.Al respecto, véase Orozco y Gómez (1999, pp. 31-43): "La paz: el gran presupuesto. Una breve aproximación histórica".
^14.El proceso que antecede a la constituyente de 1991 coincidió con diálogos y negociaciones para la desmovilización de varias organizaciones armadas ilegales: el Ejército Popular de Liberación, EPL; el Partido Revolucionario de los Trabajadores, PRT; del Movimiento Armado Quintín Lame y la agrupación insurgente M-19.
^15.La Alianza Democrática M-19 consiguió la segunda mayor votación, obteniendo un total de 19 constituyentes (el 27% del total). Incluso, en la presidencia compartida de la Asamblea Nacional Constituyente, este movimiento político -de antecedentes insurgentes- tuvo representación directiva por medio de Antonio Navarro Wolff, quien compartió dicha magistratura con Horacio Serpa Uribe y Álvaro Gómez Hurtado. Además, la Asamblea Nacional Constituyente contó con cuatro delegatarios más, con voz pero sin voto, pertenecientes a los grupos guerrilleros que estaban en negociaciones con el gobierno de la época (véase supra n. 15). Incluso, desde otra perspectiva, se podrían contar los dos escaños en la Constituyente que alcanzó la Unión Patriótica que, pese a no haber sido una organización partidista surgida de procesos de desmovilización, sí fue un movimiento político con vínculos cercanos a organizaciones guerrilleras. Para un análisis profundo de la Unión Patriótica, véase Giraldo (2001).
^16.En la Constitución de 1991, la paz adquiere una acepción ubicua al encontrarse formulada como un fin del Estado colombiano (Preámbulo), como un derecho fundamental (artículo 22), como un deber de obligatorio cumplimiento (artículo 22), como un objetivo de la educación (artículo 67) y como un deber ciudadano (artículo 95), entre otras formulaciones y condicionamientos (artículos 218, 247, 338 y 345).
^17.En una visión pragmática, pueden distinguirse dos vías para el acceso al poder político en los Estados contemporáneos: Mediante el uso ilegal e inconstitucional de la fuerza, es decir, la vía armada; y 2°- Por medio de los procedimientos legalmente y constitucionalmente consagrados, o sea, aquella vía electoral. En otras palabras, solo estas dos vías constituyen las únicas rutas que permiten acceder al ejercicio del poder estatal y la correspondiente administración de las instituciones oficiales. Claro está que el camino de las armas se establece como una excepción propia del desconocimiento total del Estado existente, mientras los procedimientos institucionales son la ruta acertada en términos democráticos, liberales y constitucionales" (Tarapués, 2008, p. 13).
^18.Como ya se ha referenciado tácitamente, el movimiento 19 de abril -organización guerrillera reconocida como M-19- se transformó en la Alianza Democrática M-19. Véase, también, Luna (2006, pp. 157-188).
^19.Esto como continuidad de la tradición colombiana, en donde la Constitución pasa a ser la fuente del delito político (Pérez, 1968, pp. 101 y ss.).
^20.La Constitución Política, en su artículo 35, dice expresamente: "La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley. Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley reglamentará la materia. La extradición no procederá por delitos políticos. No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma" (subrayado del autor).
^21.En general, acerca de los fundamentos que justifican históricamente y teóricamente la no extradición por delitos políticos, véase García (2005, pp. 361-386) y Camargo (2001, pp. 43-59).
^22.Código Penal, artículo 18: "Extradición: [...] La extradición no procederá por delitos políticos [...]".
^23.Código de Procedimiento Penal, artículo 490: "La extradición: [...] La extradición no procederá por delitos políticos [...]".
^24.Incluso, se puede decir que cuando un Estado niega una solicitud de extradición, está concediendo al mismo tiempo un asilo (Camargo, 2001, p. 44). Para ejemplos concretos, véase Valle-Riestra (2006, pp. 63 y ss.).
^25.Especialmente, luego del Tratado de Paz de Amiens en 1802, firmado entre Francia, Gran Bretaña, España y Batavia (Indonesia), donde se contempla la extradición para delincuentes comunes pero se excluye a los delincuentes políticos (Camargo, 2001, p. 43). Véase, también, a Gibhardt (1933) y Bõse (2002, p. 126).
^26.Especialmente a partir del artículo 5.1 del Convenio Europeo de Extradición del 27 de septiembre de 1996 firmado en Dublín, el cual dice: "A efectos de la aplicación del presente Convenio, el Estado miembro requerido no concederá a ningún delito la consideración de delito político, de delito relacionado con un delito político o de delito inspirado por móviles políticos" (García, 2005, pp. 379-380). Esta disposición aún está vigente ya que la Norma Marco del 13 de junio de 2002, sobre la "Euroorden" no especifica nada sobre los delitos políticos (García, 2005, pp. 468-469). Al respecto, véase también Bõse (2002, p. 151), Loos (1994, pp. 128 y ss.) y Ambos (2008, pp. 466 y ss.).
^27.Véase la Convención Interamericana de Extradición de Montevideo del 26 de diciembre de 1993, en su artículo 3, donde se dice que los Estados no están obligados a conceder la extradición por delitos políticos o conexos: "[...] Cuando se trate de delito político o de los que le son conexos. No se reputará delito político el atentado contra la persona del Jefe de Estado o sus familiares".
^28.Con relación al Estado solicitado de la entrega, donde el Estado colombiano no entrega a nadie que se requiera por delitos políticos (García, 2005, pp. 62-64). Un ejemplo histórico en nuestro país puede verse en Corte Suprema de Justicia (1982, pp. 885 y ss.).
^29.Respecto al Estado solicitante de la entrega, en donde el Estado colombiano no puede solicitarle a otro la extradición de una persona por delitos políticos (García, 2005, pp. 62-64).
^30.Casi todos los tratados de extradición suscritos por Colombia con otros Estados prohíben la extradición por delitos políticos y conexos: Argentina (1922), Bélgica (1912), Brasil (1938), Costa Rica (1928), Cuba (1932), Chile (1928), El Salvador (1900), España (1892), Francia (1850), Gran Bretaña (1888), Guatemala (1928), México (1928), Nicaragua (1929), Panamá (1927) y la Convención Americana de Extradición (1933) (Camargo, 2001, p. 43).
^31.En general, todo el capítulo 2 del título quinto del Código de Procedimiento Penal: artículos 490-514. Véase, igualmente, la crítica de Camargo (2001, p. 285 y ss.).
^32.Código de Procedimiento Penal, artículo 492: "Extradición Facultativa". Véase, igualmente, Camargo (2001, pp. 197 y ss.).
^33.Código de Procedimiento Penal, artículos 491-511.
^34.Código de Procedimiento Penal, artículos 512-514.
^35.Incluso, existió una norma constitucional transitoria que le dio amplios poderes al presidente para tal fin. Propiamente, es el artículo 30 transitorio de la Constitución de 1991, que decía: "Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima".
^36.Véase: Sentencias de la Corte Constitucional C-194 de 1995 y C-578 de 2002. Con relación a su aplicación para fines de paz en Colombia, véase Prieto y Rojas (2010, pp. 2 y ss.).
^37.Código Penal, artículo 82, numeral 3: "Extinción de la acción penal". Véase, también, Velásquez (2009, p. 1187).
^38.Código Penal, artículo 88, numeral 3: "Extinción de la sanción penal". Véase, también, Velásquez (2009, p. 1203).
^39.La Constitución Política, en su artículo 150, numeral 17, brinda esta facultad al Congreso de la siguiente forma: "Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar" (subrayado del autor).
^40.Véase la Sentencia de la Corte Constitucional C-255 de 1995.
^41.Además del indulto que aplica en casos concretos para personas ya condenadas, extiste otra atribucción del gobierno en el marco de una ley para la búsqueda de la convivencia y la paz. Originalmente, se trata de la Ley 418 de 1997, pero esta ha tenido diferentes prórrogas y modificaciones por medio de: la Ley 548 de 1999, la Ley 782 de 2002, la Ley 1106 de 2006 y la Ley 1421 de 2010. Se trata de una facultad que tiene el Gobierno Nacional luego de certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas, para solicitar la cesación del procedimiento penal o la preclusión de la acción penal cuando se trata de delitos políticos y conexos. En este sentido, el gobierno cuenta con una herramienta complementaria al indulto, pero viable solo en procesos donde aún no hay sentencia con la intención de fomentar las desmovilizaciones individuales, ya que aplica en casos particulares (Ley 1421 de 2010, artículo 17, el cual modifica el artículo 60 de la ley 418 de 1997). Este privilegio que gozan los delitos políticos se condiciona con la no comisión de delitos dolosos, mientras se surte el proceso de reintegración del beneficiado por esta acción (Ley 1421 de 2010, artículo 20, el cual modifica el artículo 63 de la ley 418 de 1997). Para la realización práctica de esta atribucción, se debe surtir en el proceso penal las normas referentes a la preclusión de los procesos penales en general (Posada, 2010, p. 81).
^42.Véase la crítica de Velásquez (2009, pp. 1202-1203).
^43.Constitución Política, artículo 150, numeral 17.
^44.Acorde a la Constitución Política en su artículo 201, numeral 2, el Gobierno puede ejercer esta atribución en los siguientes términos: "Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares" (subrayado del autor).
^45.Código Penal, artículo 88, numeral 3: "Extinción de la sanción penal".
^46.Constitución Política, artículo 40: "Derechos políticos".
^47.Código Penal, artículo 46: "La pérdida de empleo o cargo público".
^48.Código Penal, artículo 34: "De las penas".
^49.Código Penal, artículo 43: "Las penas privativas de otros derechos". Especialmente, los numerales 1 y 2 de este artículo: "1) La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2) La pérdida del empleo o cargo público".
^50.Código Penal, artículo 44: "La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas".
^51.En tal sentido, se crea una limitación a los efectos de las sentencias penales, ya que "las condenas que por esos delitos se imponen, no generan inhabilidades para desempeñar cargos públicos, entre ellos los más importantes del Estado. En esencia, las normas constitucionales propenden la inclusión de aquel en el pacto social, pues desmovilizado podía integrar la sociedad y el estado que combatió con las armas" (Sánchez, 2010, p. 462).
^52.Acorde a la Constitución Política, en su artículo 179: "No podrán ser congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos [...]" (subrayado del autor).
^53.Acorde a la Constitución Política, en su artículo 232: "Para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: [... ] 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos [...]" (subrayado del autor).
^54.Acorde a la Constitución Política, en su artículo 299: "[...] Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección [...]" (subrayado del autor).
^55.Acorde a la Constitución Política, en su artículo transitorio 18: "Mientras la ley establece el régimen de inhabilidades para los gobernadores, en las elecciones del 27 de octubre de 1991 no podrán ser elegidos como tales: 1. Quienes en cualquier época hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, con excepción de quienes lo hubieran sido por delitos políticos o culposos [...]" (subrayado del autor).
^56.Acorde a la Constitución Política, en su artículo 36: "Se reconoce el derecho de asilo en los términos previstos en la ley". Además, el asilo en Colombia se encuentra regulado especialmente por las siguientes normas: Ley 17 de 1972, artículo 4, numeral 3, y artículo 22, numeral 7; Ley 169 de 1994, artículo 12; y el Decreto 2371 de 1996, artículos 141 y 142.
^57.Véase: Ley 17 de 1972, artículo 22, numeral 7, que incorpora a la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969
^58.El bloque de constitucionalidad se fundamenta en los artículos 93 y 94 de la Constitución.
^59.La primera norma que contempla en Latinoamérica aquella vinculación del asilo con los delitos políticos es el Tratado de Derecho Penal Internacional del 23 de enero de 1889, firmado en Montevideo. Este tratado garantiza el asilo para los perseguidos por delitos políticos en sus artículos 16 y 17: "El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la Nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido". Este tratado no fue suscrito por Colombia. Sin embargo, esta posición fue asumida por otros tratados en los que Colombia sí fue parte. Por ejemplo, en la Convención de la Habana del 20 de febrero de 1928 sobre "Deberes y derechos de los Estados en caso de luchas civiles", que refiere especialmente al asilo político en el marco de la delincuencia política, hasta llegar a la Convención de Caracas "sobre el Asilo Territorial" del 28 de marzo de 1954, la cual señala en sus artículos 2 y 3 qué papel tienen los Estados en el derecho internacional para proteger a las personas que hayan realizado "actos que puedan ser considerados como delitos políticos" y además dice que: "Ningún Estado está obligado a entregar a otro Estado o a expulsar de su territorio a personas perseguidas por motivos a delitos políticos". Para una cronología del asilo en América Latina, véase Zárate (2002, pp. 41-134).
^60.Etimológicamente, la palabra asilo proviene de los griegos asylon y asylao (Zárate, 2002, p. 19).

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