Doi: http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n37.08.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno sobre tratados internacionales: el específico caso de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables^**

The Jurisprudence of the Chilean Constitutional Court about International Treaties: The Specific Case of Selfexecuting and Non-self-executing Clauses

Manuel Yáñez Espinoza^*

^* Egresado de Derecho en la Universidad de Talca (Chile), cursó parte de sus estudios de pregrado en la Universidad de Valencia (España). Director de la revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia. Ayudante de los cursos de Derecho Internacional Público en la Universidad de Talca. Contacto: manuelyanez@outlook.es.
El autor agradece a la Dra. Liliana Galdámez Zelada por su continuo apoyo para el desarrollo de su labor investigativa y los comentarios realizados a este trabajo. También agradece al Dr. Mauricio Baquero por la revisión del texto. Ambas lecturas críticas permitieron mejorar su original desarrollo. Cualquier error u omisión es responsabilidad del autor, así como las opiniones aquí expresadas.

^** Este artículo es parte del proyecto de investigación Fondecyt de Iniciación 2015 n.° 11150054 titulado "Los principios in dubio pro natura y de prevención en la actuación de los entes reguladores. El caso de la Comisión Nacional de Energía", cuyo investigador responsable es el Dr. Alberto Olivares Gallardo y donde el autor es asistente de investigación contratado.

Recibido el 12 de mayo de 2016, aprobado el 1.° de octubre de 2016.

Para citar el artículo: M. Yáñez Espinoza. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno sobre tratados internacionales: el específico caso de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables. Derecho del Estado n.° 37, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre de 2016, pp. 229-254. doi: http://dx.doi.org/10.18601/01229893.n37.08.

SUMARIO

Introducción. I. El tema en cuestión. 1. El marco constitucional de los tratados internacionales en Chile. 2. La importancia de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en Chile. II. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre tratados internacionales. 1. El Tribunal Constitucional chileno y los tratados internacionales. 2. Las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en el Tribunal Constitucional. III. Las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en Chile. 1. Conceptos y aclaraciones previas. 2. Procedencia de la distinción en nuestro sistema jurídico de la categoría autoejecutable/ no autoejecutable del derecho convencional internacional en su vigencia en el derecho interno. Conclusiones. Referencias.

RESUMEN

El presente trabajo se pronuncia sobre el tratamiento específico que ha dado la magistratura constitucional chilena a la cuestión de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables de los tratados internacionales, y sobre si dicho tratamiento es adecuado conforme al sistema constitucional de incorporación y vigencia del derecho convencional internacional en el ordenamiento jurídico nacional.

PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional, Chile, Tratados internacionales, cláusulas autoejecutables, cláusulas no autoejecutables.

ABSTRACT

This paper deals with the specific treatment that has given the Constitutional Court of Chile on the question of self-executing and non-self-executing provisions of international treaties, and whether the treatment is appropriate under the constitutional system of incorporation and validity of international treaties in national law.

KEYWORDS: Constitucional Court, Chile, international treaties, self-executing provisions, non-self-executing provisions.

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional de Chile es el órgano constituido de cierre en la interpretación de la Constitución1. En sus más de treinta años de funcionamiento, el referido tribuna¹ ha debido dotar de sentido y alcance a la Constitución en su aplicación. En su jurisprudencia el Tribunal ha tenido que enfrentar diversos dilemas, siempre haciendo efectiva la Constitución Política (CP) en la realidad².

Producto de lo complejo de nuestro sistema de control de constitucionalidad, y en especial a partir de 2005, esto es, luego de la reforma constitucional, el Tribunal ha variado constantemente sus criterios. Las principales razones para ello se encuentran en la naturaleza de una de sus principales atribuciones: el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y en la falta de una cultura jurídica del precedente en nuestro país, en el sentido de que ni cultural ni jurídicamente el Tribunal está obligado por su propia jurisprudencia³.

Hoy, en diversas materias, el Tribunal Constitucional no tiene una doctrina estable, lo que ha dado origen a conflictos interpretativos e incerteza jurídica. Entre ellos, el consistente en que el estatuto de los tratados internacionales en el sistema constitucional ha estado a fuego vivo desde los orígenes de la jurisprudencia del Tribunal, donde nunca ha existido claridad al respecto.

En esa materia se encuentra la categoría de cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en los tratados internacionales que el Tribunal Constitucional incorpora a partir de la sentencia Rol n.° 309, y desde ahí, con diversas modificaciones, se sostiene hasta los roles acumulados n.° 2387 y n.° 2388.

Dicha categoría, en un principio, no significó un gran problema, pero luego de las variaciones introducidas por el propio Tribunal derivó en problemática. El Tribunal no ha sido consecuente en su doctrina, con lo que ha generado incerteza y serios problemas en la aplicación del derecho, teniendo presente que el Tribunal Constitucional es el máximo órgano de interpretación de la Constitución⁴ dentro del ordenamiento jurídico chileno.

En términos introductorios, una cláusula de un tratado internacional es autoejecutable cuando es normativamente autosuficiente para ingresar al ordenamiento jurídico y ser aplicada por el operador jurídico nacional, en especial, la judicatura ordinaria. Viceversa, no es autoejecutable cuando no es autosuficiente. Esto es lo que ha sostenido en el Tribunal en su jurisprudencia⁵.

En tal perspectiva, este trabajo sostiene una hipótesis crítica respecto de la jurisprudencia constitucional en la materia, en lo que hasta aquí hemos denominado categoría de cláusulas autoejecutables y no autoejecutables de un tratado internacional en su vigencia en el ordenamiento jurídico interno.

La hipótesis planteada es la siguiente: conforme al sistema constitucional chileno, los tratados internacionales, una vez suscritos, ratificados y publicados, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno como preceptos legales, y como tales, no admiten distinciones de aplicación por el operador jurídico nacional.

Desde el punto de vista metodológico, hemos seguido el método propio de las ciencias jurídicas, y hemos contrastado la hipótesis con la tradición constitucional chilena establecida en: su propio texto constitucional, la reiterada jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia y la doctrina más relevante en Chile.

I. EL TEMA EN CUESTIÓN

1. El marco constitucional de los tratados internacionales en Chile

La Constitución chilena, luego de la reforma constitucional de 2005, incorporó mejoras en torno a la regulación del derecho internacional y su relación con el derecho interno. Recordemos que son los Estados quienes determinan la aplicación del derecho internacional en su sistema jurídico, conforme lo que señala Ximena Fuentes al respecto: "ni siquiera existe la obligación general de hacer que el derecho internacional ingrese al derecho interno"⁶. En este sentido, es la Constitución del Estado la que determina la recepción, vigencia, jerarquía y aplicación del derecho internacional en un país determinado, inclusive los tratados internacionales⁷.

La Constitución Política de la República de Chile es deficitaria en la regulación de los tratados internacionales; en este sentido encontramos en la Ley Fundamental las siguientes regulaciones: de distribución competencial⁸, de control de constitucionalidad⁹ y de incorporación de los tratados internacionales¹⁰.

En este contexto el Tribunal Constitucional opera frente a normas que
resultan insuficientes en su labor, destacando que:

– La Constitución no regula la jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento interno.
– La Constitución no regula de forma expresa los efectos de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno.

2. La importancia de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en Chile

La cuestión de las normas autoejecutables y no autoejecutables deviene relevante en nuestro sistema de fuentes del derecho de forma evidente, frente a la crisis planteada respecto de la jerarquía normativa y los efectos de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento. Considerar válida la teoría sostenida por el Tribunal sobre cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en tratados internacionales implica dejar a merced de los operadores jurídicos internos el reconocimiento de los derechos subjetivos consagrados por aquellos en favor de las personas.

Por ende, plantearse la cuestión de la distinción entre cláusulas autoejecutables y no autoejecutables resulta crucial para la interpretación coherente del ordenamiento jurídico, así como para no incoar arbitrariedades en la determinación de los derechos que tienen las personas en Chile.

En esa perspectiva, a continuación se revisa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre tratados internacionales en cuanto fuente del derecho constitucional, para evidenciar la crisis presentada párrafos atrás, siguiendo con el trabajo que ha hecho el Tribunal respecto de las normas constitucionales sobre tratados internacionales, para luego llegar al análisis específico de la jurisprudencia del Tribunal sobre cláusulas autoejecutables y no autoejecutables de los tratados internacionales, concluyendo con un análisis crítico de dicha jurisprudencia y de la distinción entre las referidas cláusulas en cuanto a los efectos de los tratados internacionales en su vigencia en el ordenamiento jurídico de Chile.

II. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE TRATADOS INTERNACIONALES

1. El Tribunal Constitucional chileno y los tratados internacionales

El Tribunal Constitucional inició su jurisprudencia sobre la materia en el Rol n.° 46, y desde entonces los tratados internacionales han ocupado gran parte del trabajo de esta magistratura, siendo común ver en los escritos de los recurrentes su invocación. En términos generales cabe señalar que el Tribunal ha sido conservador en su histórica línea jurisprudencial en torno a la relación derecho internacional-derecho interno, y en estos últimos años ha derivado en una jurisprudencia inestable que ha aumentado la incerteza jurídica a nivel constitucional, como ya se ha adelantado.

En esta óptica corresponde ocuparse de dos asuntos respecto de los tratados internacionales y su consideración por parte del Tribunal Constitucional en líneas generales: la primera referida al valor de los tratados internacionales como parámetro del control de constitucionalidad, en su categoría de fuente de los derechos fundamentales, y la segunda referida al estatuto propiamente tal de los tratados internacionales en el sistema constitucional chileno.

a. Los tratados internacionales como fuente de derechos fundamentales y su valor constitucional

A pesar de no ser el objeto de este trabajo el papel de los tratados internacionales como fuente de los derechos fundamentales y su respectiva jerarquía en el derecho constitucional, es vital conocer el desarrollo que ha realizado el Tribunal Constitucional pues permite una comprensión cabal del fenómeno y de cómo incidirá en el objeto de esta investigación.

La jurisdicción constitucional ha sido muy reacia a reconocer en los tratados una fuente directa del derecho constitucional chileno. Respecto de los tratados internacionales y su relación con el artículo 5.° inciso 2 CP, ha sostenido de forma reiterada que el límite constitucional a la normativa infraconstitucional son los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y no los tratados que los contienen.

En sentencia Rol n.° 1340-09 construyó el derecho implícito a la identidad a través del artículo 5.° inciso 2 CP y los tratados internacionales, pero en sentencia Rol n.° 2105-11 renunció a construir derechos implícitos en virtud de tal razonamiento, optando por razonar a partir exclusivamente de los derechos del catálogo constitucional.

Se suma lo anterior a lo señalado en los roles acumulados 2387 y 2388 en su considerando duodécimo: "Que la sola lectura de las normas contenidas en el artículo 5.° inciso segundo, 32 n.° 17 y 54 n.° 1, de la Constitución chilena, que se refieren a los tratados internacionales, es suficiente para concluir que nuestro texto fundamental no contiene una mención explícita al rango normativo de los tratados internacionales, ni siquiera cuando ellos versan sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"¹¹.

El desarrollo jurisprudencial sobre la materia continúa de forma aún más oscilante en los últimos años, en donde, en sentencias en sede de inaplicabilidad, por breves lapsos de tiempo sostiene criterios contradictorios: así, al pronunciarse sobre la inaplicabilidad del Decreto Ley de Extranjería 10.094, en sentencia Rol n.° 2273, el Tribunal rompe con sus criterios tradicionales; a la sazón describe el fallo la Dra. Galdámez en los siguientes términos:

... es un ave rara en los criterios a que nos viene acostumbrando el Tribunal Constitucional. Se trata, en mi opinión, de una sentencia excepcional por tres razones. En el tema que venimos estudiando desde hace unos años –el valor del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento interno– la sentencia confiere a los tratados ratificados y vigentes acá invocados el poder de actuar como un límite frente a los poderes del Estado, los analiza como parámetro del control de constitucionalidad y en base a estos tratados y la propia Constitución propone un estatuto jurídico mínimo para los extranjeros. Es algo de verdad infrecuente, porque el Tribunal viene señalando desde hace tiempo que en esta materia prima el principio de deferencia con el legislador¹².

A los pocos meses, en otra acción de inaplicabilidad, resuelta en fallo Rol n.° 2257, en donde se impugnaba la constitucionalidad de iguales normas, el Tribunal descarta declarar la inaplicabilidad sobre la base de que las situaciones de hecho planteadas eran diferentes, y especialmente, por razones de admisibilidad. Así el Tribunal no consolidó la tendencia que planteó en el Rol n.° 2273, y sin señalar precisamente cuáles eran los supuestos de hecho que permitían arribar a una conclusión jurídica diferente.

Finalmente, en materia de justicia militar es donde el Tribunal Constitucional más ha abierto sus criterios en materia de tratados internacionales; así, en el Rol n.° 2493 sostiene:

noveno: Que, a la luz de tales antecedentes, no cabe duda [de] que la aplicación conjunta de los preceptos impugnados provoca una vulneración de los derechos a ser oído por un juez competente, a la publicidad del proceso y a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, con transgresión de los preceptos contenidos en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 19, n.° 3.°, de la Constitución Política de la República;
décimo: Que, asimismo, dicha aplicación infringe la exhortación al legislador en orden a adoptar medidas de protección a las víctimas, contenida en el artículo 83 de la Constitución, prescindiendo de las reglas sobre tutela del debido proceso;
decimoprimero: Que, por ende, procede declarar inaplicables los preceptos tachados de inconstitucionales, en cuanto contravienen los artículos 19, numeral 3.°, inciso sexto, y 83 de la Constitución Política¹³.

Con lo ya expresado podemos concluir que para el Tribunal los tratados internacionales no son fuente directa de los derechos fundamentales, solo son tales los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que ellos contengan¹⁴.

Asimismo el valor de dichos derechos –los contenidos en tratados– no es parámetro directo de inconstitucionalidad, debiendo estos ser anclados a la normativa constitucional respectiva¹⁵.

Finalmente, se puede apreciar en la actualidad una tendencia a la apertura a novedosas tendencias como el control de convencionalidad¹⁶, pero, dada la inestable elaboración de la doctrina del Tribunal Constitucional, todo dependerá de los consensos que logre la magistratura en el futuro¹⁷.

b. El estatuto constitucional de los tratados internacionales según el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia dos cuestiones relevantes¹⁸: 1. El concepto de precepto legal y 2. Que el derecho convencional internacional vigente en el orden jurídico interno son preceptos legales¹⁹ (a efectos del presente trabajo no importa la vigencia en el orden jurídico internacional, como aclararemos más adelante).

Siendo coherente en esa línea, el Tribunal, respecto del control represivo concreto de constitucionalidad, en Rol n.° 1288 (sede control obligatorio preventivo de constitucionalidad de leyes orgánico constitucionales) fundamentalmente:

– Señala que los tratados internacionales en cuanto a su vigencia interna se someten a la Constitución, son inferiores a esta²⁰.
– Asimila parcialmente el tratado a la ley, y lo considera, desde su ubicación en el ordenamiento jurídico interno, como un precepto legal (pues regula materias de dominio legal)²¹.
– Afirma que el tratado internacional, por el mero acto de la ratificación, se incorpora al derecho interno, como precepto legal²²²³.
– Reconoce la regla de derecho internacional general constitucionalizada por el artículo 54.1 CP, que hace referencia al principio consagrado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados²⁴.
– Decide, por tanto, que procede la declaratoria de inaplicabilidad, y que es inconstitucional la restricción por el legislador de las competencias constitucionales del Tribunal²⁵.

Esta sentencia fue criticada por cierto sector de la doctrina internacionalista el cual principalmente señalaba que, al privar de efectos a un tratado internacional en el orden interno, este se suspendía, y por tanto con ello se contrariaba el artículo 54.1 CP²⁶.

Luego, el Tribunal Constitucional extrañamente cambia su criterio en el año 2015, en el Rol n.° 2789, pronunciándose en sala sobre la admisibilidad de un recurso de inaplicabilidad, donde, sin mayor razonamiento, señala:

... que una norma de un tratado internacional ratificado por Chile no constituye un precepto que tenga rango legal, en términos tales que pueda promoverse a su respecto una acción de inaplicabilidad (resaltado del autor).
Que la declaratoria de inaplicabilidad contraría los compromisos internacionales del Estado, refiriéndose al principio pacta sunt servanda consagrado en el artículo 27 de la Convención de Viena y en la propia Constitución en su artículo 54.1.

En este sentido, aparentemente tenemos dos líneas jurisprudenciales vigentes sobre el mismo asunto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se utiliza la expresión "aparentemente" toda vez que la tesis sostenida en el Rol n.° 2789 es aislada y ha sido adoptada por una sala del Tribunal Constitucional y no por el pleno. De este modo cabe concluir que para el Tribunal las principales características de los tratados internacionales y su regulación constitucional son las ya señaladas en el Rol n.° 1288.

Con todo lo señalado hasta aquí ya tenemos un panorama general sobre las tesis sostenidas por la magistratura constitucional sobre los tratados internacionales y su vigencia en el orden jurídico interno²⁷.

2. Las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en el Tribunal Constitucional

Procede ahora adentrarse en el objeto de esta investigación. Para una mayor claridad en la exposición del tema lo hemos desarrollado mediante el análisis particular de algunas sentencias emanadas del Tribunal Constitucional pronunciadas hasta la fecha.

a. Sentencia Rol n.° 309

Hechos:
El caso se circunscribe a un requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de congresistas ante el Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre una serie de cuestiones de constitucionalidad de forma y fondo planteadas en contra del Convenio n.° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización internacional del Trabajo (OIT) de 1989.

Consideraciones sobre la categoría de normas autoejecutables y no autoejecutables en un tratado:

El Tribunal Constitucional introduce en su jurisprudencia la categoría de normas autoejecutables y no autoejecutables de los tratados internacionales en su vigencia en el derecho interno, declarando que el derecho a la consulta establecido en el artículo 7 del Convenio n.° 169 de la OIT es una norma autoejecutable, y por medio de un razonamiento interpretativo (sentencias interpretativas) concluye que dicha disposición es conforme a la Constitución²⁸.

b. Sentencia Rol n.° 383

Hechos:
El caso se circunscribe a un requerimiento de inconstitucionalidad planteado por un grupo de congresistas ante el Tribunal Constitucional con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Belén, Brasil, durante el XXIV Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en atención a que la consagración que en ella se hace del principio de universalidad de la jurisdicción, establecido en su artículo IV, inciso segundo, vulnera el artículo 5 CP.

Consideraciones sobre la categoría de normas autoejecutables/no autoejecutables de un tratado:

La magistratura constitucional, por considerar que la norma cuestionada, a pesar de no ser autoejecutable, de no pronunciarse el Tribunal podría hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional en virtud del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados²⁹, entra a analizar constitucionalidad de forma de la norma impugnada y la declara inconstitucional por no haber sido aprobada conforme a los quórums establecidos para ello, a saber, el de ley orgánica constitucional³⁰.

c. Sentencia Rol n.° 1050

Hechos:
El Tribunal, en sede de control preventivo obligatorio de constitucionalidad de los tratados internacionales que versen sobre materias de leyes orgánico constitucionales, conoce sobre la constitucionalidad de los artículos 6.°, n.° 1, letra a), y n.° 2, y 7.°, n.° 1, oración segunda, del Convenio n.° 169 de la OIT.

Consideraciones sobre la categoría de normas autoejecutables/no autoejecutables de un tratado:

El Tribunal, con base en el razonamiento del Rol n.° 309, de forma implícita, consideró que estaba en presencia de normas asimilables a leyes orgánico constitucionales. Es decir, realizó control de constitucionalidad por estar frente a normas autoejecutables.

d. Sentencia Rol n.° 1483

Hechos:
En sede de control preventivo obligatorio de constitucionalidad de tratados internacionales que versen sobre materias de leyes orgánicas constitucionales, se pronuncia sobre la constitucionalidad del artículo 9 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Consideraciones sobre la categoría de normas autoejecutables/no autoejecutables de un tratado:

Reitera la categoría de normas autoejecutables y no autoejecutables establecida en el considerando 48 de la sentencia Rol n.° 309. Acto seguido el Tribunal considera que la disposición cuestionada no es de aquellas de carácter orgánico constitucional, teniendo presente la naturaleza no autoejecutable de la misma³¹.

e. La sentencia roles acumulados n.° 2387 y n.° 2388: un cambio de criterio

Hechos:
Un grupo de congresistas plantea una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, requiriendo la declaración de inconstitucionalidad de determinadas normas del proyecto de ley que "Modifica, en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización, la Ley General de Pesca y Acuicultura contenida en la ley n.° 18.892 y sus modificaciones".

Señala el Tribunal sintetizando los requerimientos:

c) El cuestionamiento central de inconstitucionalidad, que se configuraría por un vicio en la formación de la ley, al no haberse cumplido la norma autoejecutable sobre consulta previa prevista en el artículo 6.°, y varias otras normas no autoejecutables o programáticas del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, teniendo dicho Convenio rango constitucional, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 5.° de la Constitución, considerando que se trata de un tratado sobre derechos humanos³².

Es decir, el requerimiento apunta a que, al ser las normas sobre el derecho a la consulta disposiciones autoejecutables del referido Convenio 169, y ser este un tratado de aquellos que integran la Constitución –insistimos, en opinión de los requirentes–, se habría infringido un trámite en la formación de la ley, de donde se seguiría su inconstitucionalidad.

Consideraciones sobre la categoría de normas autoejecutables/no autoejecutables de un tratado:

El Tribunal señala que los tratados internacionales, incluidos los de derechos humanos, son inferiores a la Constitución y que el Convenio 169 de la OIT es ley de la República³³.

Luego el Tribunal, en los considerandos siguientes, recuerda los criterios establecidos en los roles n.° 309 y n.° 1050, a saber, la autoejecutabilidad de las normas referidas al derecho a la consulta en el Convenio 169 de la OIT. Pero, procede a dar una interpretación diferente para sus efectos, a propósito del caso sub lite³⁴

Así las cosas, el Tribunal Constitucional consideró que la norma que establece el derecho de consulta establecido en el señalado convenio es una norma autoejecutable, pero aun así requiere desarrollo legislativo, y que sólo en presencia de este se puede proceder a un control de constitucionalidad de forma, que pudiese plantear que la omisión de dicha consulta acarrease la omisión de un trámite legislativo, y por tanto, la referida inconstitucionalidad de forma.

f. Síntesis

De lo expuesto previamente podemos concluir que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre cláusulas autoejecutables y no autoejecutables de tratados internacionales es del siguiente tenor:

– En el sistema jurídico chileno las normas de un tratado internacional vigente sólo pueden ser aplicadas por un juez conforme a la suficiencia normativa, a saber, si se encuentra ante una norma autoejecutable o no autoejecutable de un tratado.
– Sólo las normas autoejecutables de un tratado pueden ser sometidas al control preventivo obligatorio de constitucionalidad, pues de lo contrario no están vigentes en el ordenamiento jurídico, y por tanto no pueden producir efectos inconstitucionales.
– Lo anterior tiene una excepción, a saber, cuando el no examen de constitucionalidad de una norma no autoejecutable de un tratado pueda derivar en la afectación del objeto y fin del mismo en su vigencia en el orden jurídico internacional, conforme al artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, generando responsabilidad internacional del Estado.
– Aun cuando una norma de un tratado internacional sea autoejecutable, esta puede requerir desarrollo legislativo, y por tanto no llegar a generar efectos jurídicos en el ordenamiento jurídico interno.

III. LAS CLÁUSULAS AUTOEJECUTABLES Y NO AUTOEJECUTABLES EN CHILE

1. Conceptos y aclaraciones previas

Sostiene Carlos Vásquez:

A distinction has become entrenched in United States law between treaties that are "self-executing" and those that are not. The precise nature of this distinctionindeed, its very existence-is a matter of some controversy and much confusion. More than one lower federal court has pronounced the distinction to be the "most confounding" in the United States law of treaties. A tremendous amount of scholarship has sought to clarify this distinction, but the honest observer cannot but agree with John Jackson's observation that "[t]he substantial volume of scholarly writing on this issue has not yet resolved the confusion" surrounding it³⁵.

Decidor es comenzar este análisis con dicha afirmación invocada por un profundo conocedor del derecho norteamericano, en donde se origina esta distinción. No nos proponemos resolver el asunto, nuestro interés es otorgar una aplicación coherente a los tratados internacionales suscritos, ratificados y publicados en el ordenamiento jurídico interno, así como corregir las prácticas que atentan contra la supremacía constitucional al considerar solamente objeto del control de constitucionalidad a las supuestas normas autoejecutables de tratados internacionales.

Paul de Visscher³⁶ señala respecto al derecho convencional internacional que, en la mayoría de los Estados, el derecho constitucional no establece la adopción automática del tratado, sino que su integración en el derecho interno se realiza mediante un acto especial de recepción que, más que a las consideraciones teóricas de las doctrinas dualistas, obedece a las exigencias de la técnica constitucional de la separación de poderes, y muy particularmente a las relaciones entre el poder ejecutivo y el poder judicial.

Planteada la cuestión anterior, sobre la que volveremos, cabe precisar por qué el Tribunal Constitucional acoge en su jurisprudencia esta categoría, y con unos efectos tan particulares, a saber, la imposibilidad de ejercer control de constitucionalidad preventivo frente a normas no autoejecutables de un tratado internacional, y ahora recientemente, frente a la presencia de normas autoejecutables, aún requerir desarrollo legislativo.

Así las cosas, cabe tener presente que la categoría de cláusulas self-executing y non self-executing es propia del sistema norteamericano de recepción del derecho convencional internacional. Así ha señalado la doctrina que, frente al artículo iv sección 2 de la Constitución de Estados Unidos,

... el derecho internacional fue aceptado como parte del derecho de los estados individuales, y después como parte del derecho federal, aparentemente, sin la necesidad de incorporación por el Congreso o por el presidente. Sin embargo, los tratados internacionales están sujetos al marco constitucional, y a nivel nacional prevalece una ley de los Estados Unidos posterior al tratado y tienen ampliamente desarrollada la doctrina de los acuerdos autoejecutivos, que establece que si a un tratado después de aprobación por el órgano legislativo ipso facto se le da estatus de ley interna, es un tratado autoejecutivo, a diferencia de los tratados que requieren un acto legislativo posterior a la ratificación, que son los acuerdos o tratados no autoejecutivos. En lo posible, un estatuto de los Estados Unidos se establece de tal manera que no entre en conflicto con el derecho internacional o con las obligaciones de los tratados. Los tratados internacionales y los acuerdos obligatorios para los Estados Unidos pueden ser interpretados y aplicados por sus cortes³⁷.

Es decir, se trata de un sistema monista de recepción del derecho convencional internacional respecto de su situación como Estado federal³⁸.

Es lógico que el sistema de recepción norteamericano del derecho convencional habilite a sus jueces a una aplicación razonable de este por medio de las categorías self executing y non self executing por la incorporación automática de los tratados internacionales al derecho de los estados federados. Ahora bien, ¿resultan razonables dichas categorías conforme a nuestro sistema constitucional de recepción de los tratados internacionales?

Para responder a esta interrogante es necesario volver a las categorías planteadas por Visscher. A pesar de la precaria regulación constitucional de los tratados internacionales en nuestra Constitución, podemos llegar a la convicción de que nuestro sistema no es de incorporación automática, como en los estados federados en Estados Unidos, sino uno de: recepción, previa ratificación o ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma; promulgación, según sea el caso, y la necesaria publicidad, ya sea legal o administrativa, según corresponda. Así las cosas, nuestro sistema constitucional asume una posición dualista racional en los términos que sostenía Pastor Ridruejo. Ello por cuanto no es necesaria una ley de transposición del tratado; pero tampoco implica que con la mera ratificación o incluso con el mero ejercicio del Presidente de la República de sus facultades internacionales se entienda incorporado al derecho interno el tratado internacional³⁹.

Esto deriva de la tradición constitucional chilena, integrada por la reiterada interpretación judicial y la sistematización de la doctrina. Es de recordar que Alexy ya ha planteado que el derecho positivo no sólo se constituye por normas jurídicas, sino que también por la interpretación reiterada y uniforme de los tribunales al crear nuevas reglas de derecho⁴⁰.

Un tratado internacional en Chile sólo es aplicable por un juez nacional, previa incorporación al derecho interno, la que se produce por vía de su aprobación inequívoca por parte del Congreso Nacional, la ratificación del mismo por el Presidente de la República, su promulgación que manda cumplir como ley de la República, y su publicación en el Diario Oficial⁴¹.

Verdugo y Pfeffer sostienen que "[l]a promulgación tiene sólo importancia para su validez interna, sirve para certificar la regularidad de su conclusión y ordena su ejecución dentro del territorio nacional"⁴², agregando a dicho planteamiento que "[s]i un convenio no es publicado carece de obligatoriedad interna y no puede ser aplicado por los tribunales de justicia, sin perjuicio, obviamente, de su validez y aplicabilidad en el plano internacional"⁴³. Y precisan que para la promulgación y publicación de un tratado no pueden aplicarse los plazos legales y constitucionales⁴⁴, mas en nuestra opinión sostenemos que de una acertada y coherente interpretación constitucional, que desde el cumplimiento de todos los procedimientos para la vigencia internacional de un tratado, se hace exigible al Presidente de la República el cumplimiento de los referidos plazos, pues la voluntad expresada por el Congreso Nacional ha sido esa⁴⁵.

2. Procedencia de la distinción en nuestro sistema jurídico de las categorías autoejecutable/no autoejecutable del derecho convencional internacional en su vigencia en el derecho interno

Ya hemos revisado un marco teórico y normativo, y por supuesto, la postura del Tribunal Constitucional sobre la categoría de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables en nuestro sistema jurídico. Ahora corresponde analizar si el desarrollo que ha hecho el Tribunal es el adecuado, frente a lo cual adelantamos una respuesta negativa.

Se agrupará en dos perspectivas el rechazo a la doctrina del Tribunal Constitucional, la primera desde el ejercicio del control preventivo de constitucionalidad de los tratados internacionales, y una segunda desde la vigencia interna del tratado internacional.

a. Las implicaciones de la doctrina de las cláusulas autoejecutables/no autoejecutables de los tratados internacionales en el control preventivo de constitucionalidad: su improcedencia

Desde la sentencia Rol n.° 309 la magistratura constitucional concibe que aquellas cláusulas de tratados internacionales que no son autoejecutables por no incorporarse al ordenamiento jurídico chileno, no corresponde que sean objeto del control preventivo de constitucionalidad ejercido por el Tribunal. Dicha tesis es totalmente insostenible, en primer lugar, por contradecir la propia jurisprudencia del Tribunal acerca de la supremacía constitucional sobre los tratados establecida en la sentencia Rol n.° 346. Y en segundo lugar, por no ajustarse al régimen de recepción de los tratados, pues una vez publicados, se cumplirán como ley de la República (volveremos sobre esto en el acápite siguiente), donde no quedará margen para que el juez del fondo califique disposiciones aisladas de un tratado como autoejecutables o no autoejecutables, pudiendo por medio de su aplicación producir efectos inconstitucionales –ergo, reiteramos, se contradice el criterio de supremacía constitucional–⁴⁶.

Sobre el punto se destaca, en lo que corresponde, lo sostenido por Miguel Fernández:

... no me parece coherente con el tipo de control que realiza el Tribunal Constitucional, que es de carácter abstracto, sostener que no pueda examinar, desde luego, el respeto del principio de supremacía por las disposiciones programáticas de un tratado. Es más, si el tratado fue sometido al Tribunal Constitucional y éste no efectuó pronunciamiento alguno en torno a aquellas disposiciones, sobre la base de la razón señalada, se corre el riesgo [de] que, después, cuando se intente la inconstitucionalidad del precepto legal o administrativo que las trate de ejecutar, se acuda, v. gr., a la Teoría de la Ley Pantalla, para terminar de esta manera, eludiendo el control de constitucionalidad⁴⁷.

Por lo tanto, debiera el Tribunal Constitucional enmendar su doctrina jurisprudencial en la materia.

b. La vigencia en el ordenamiento jurídico interno de un tratado internacional y la improcedencia de la distinción entre cláusulas autoejecutables y no autoejecutables

El sistema constitucional chileno no admite una comparación con el sistema de recepción de tratados internacionales en Estados Unidos. Es inadmisible importar la categoría de self-excecuting y non self-executing treaties, y esto por dos grandes razones: la primera es que nuestro derecho constitucional consagra un dualismo racional en cuanto a la incorporación de los tratados internacionales a nuestro derecho interno, puesto que es necesario un acto de voluntad expreso y conforme a las normas constitucionales⁴⁸ para la recepción del tratado en todo el territorio nacional; y la segunda es que el anterior acto de recepción manda a cumplir por los operadores jurídicos dicho tratado, al menos, con la fuerza normativa de ley de la República⁴⁹. Ambos razonamientos se encuentran expresamente consagrados en la jurisprudencia del Tribunal, con algunas inconsistencias⁵⁰, como anotásemos, pero en lo esencial el propio Tribunal lo ha establecido.

Hasta aquí hemos desarrollado una argumentación que nos permite comprender que para el ordenamiento jurídico chileno es imposible generar categorías de este tipo, los tratados para el operador jurídico, al menos se cumplen con la fuerza normativa de una ley de la República sin matizaciones. Por ello debemos asumir en serio la utilización de los tratados internacionales ante la jurisdicción, ya sean de derechos humanos u otros.

Es respecto de los tratados internacionales que consagran derechos humanos, que se plantean los principales problemas; ya sea por desconocimiento o por dolosa negligencia, se intenta, a partir de la eterna discusión sobre la jerarquía de los tratados, y ahora en torno a la categoría en estudio, privarlos de fuerza normativa en el derecho interno chileno⁵¹-⁵².

Todos los tratados para el juez del fondo, para el Estado administrador y para el Congreso Nacional tienen valor de ley, y su cumplimiento es obligatorio en el ordenamiento interno una vez ratificados, promulgados y publicados.

Luego de publicado un tratado internacional y vigente en el orden jurídico interno, ¿por qué el Presidente de la República no podría ejercer la potestad reglamentaria autónoma para colmar las insuficiencias normativas de este? Claro que puede; y, es más, si consideramos un adecuado engranaje entre responsabilidad internacional del Estado y cumplimiento de la voluntad normativa expresada por el Congreso en el acto de aprobación, evidentemente es procedente. Más aún, si el Presidente de la República puede suscribir, ratificar, promulgar y publicar tratados internacionales que versen sobre otros tratados aprobados por el Congreso Nacional para velar por su debida ejecución, por qué no podría ejercer la potestad reglamentaria autónoma en el caso que hemos planteado. Claro está, siempre respetando la reserva legal establecida en el artículo 63 CP⁵³.

Finalmente, como ya ha señalado la Dra. Galdámez, la última posición manifestada por la magistratura constitucional, respecto de que aun frente a normas autoejecutables de tratados podríamos estar ante normas que requieran desarrollo legislativo, no resiste mayor análisis luego de lo planteado hasta aquí⁵⁴.

CONCLUSIONES

Frente a lo razonado con anterioridad, se puede concluir cuanto sigue:

1. El Tribunal Constitucional ha importado desde el derecho comparado una categoría normativa según la cual, frente a normas de tratados internacionales que pudiesen calificarse como no autoejecutables, no procede el control preventivo de constitucionalidad.
2. El Tribunal Constitucional ha sostenido que frente a normas autoejecutables puede ser necesaria regulación legislativa para producir efectos jurídicos.
3. Las tesis anteriores son incompatibles con el sistema constitucional de recepción del derecho internacional convencional en Chile, el cual es de carácter dualista racional e impone la fuerza normativa de los tratados en el ámbito interno con valor, al menos, de ley de la República.
4. Para el operador jurídico nacional un tratado internacional ratificado, promulgado y publicado de acuerdo con el derecho constitucional es de obligatorio cumplimiento, conforme a la fuerza normativa precedentemente señalada.
5. El Presidente de la República, frente a insuficiencias normativas de un tratado, debe ejercer la potestad reglamentaria autónoma, o en su defecto, como colegislador, promover un proyecto de ley al respecto, con tal de no vulnerar cuando corresponda la reserva legal.
6. La doctrina nacional que invoca la mera validez del derecho convencional internacional en el ámbito de las obligaciones internacionales para invocar autoejecutividad de sus disposiciones en nuestro ordenamiento, yerra el análisis. El asunto, como hemos visto, es el de la determinación de la acertada interpretación de nuestro derecho interno, y el de establecer la aplicabilidad de las normas de los tratados internacionales a partir de su fuerza de ley en el derecho nacional como regla general a partir del cumplimiento del trinomio: ratificación, promulgación, publicación.

Notas

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