⁵⁴Para citar el artículo: Loo Gutiérrez, M. El significado del procedimiento administrativo. Derecho del Estado n.° 38, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2017, pp. 155175. doi: https://doi.org/10.18601/01229893.n38.06

¹ La relevancia de la IBPA en el crecimiento dogmático del derecho administrativo chileno ha sido claramente expuesta por la doctrina. De esta suerte, por ejemplo, Luis Cordero Vega, al destacar la enorme influencia que Pedro Pierry tuvo en la consolidación de la jurisprudencia de la Corte Suprema, recuerda que este, a diferencia de Urbano Marín, otro juez cuyos fallos marcaron el desarrollo de nuestro derecho administrativo, contó con una "herramienta que Marín no tuvo desde el inicio de su gestión: la ley de procedimiento administrativo y sus principios". Véase Cordero Vega, 2016. En definitiva, la consolidación de lo que el autor denomina "Factor Pierry" en la jurisprudencia de la Corte de casación chilena fue posible, entre otros motivos, porque Pierry pudo echar mano a un instrumento normativo clave al momento de enjuiciar la legalidad de la actuación formal de la Administración, esto es, la IBPA. Por lo demás, la doctrina comparada reconoce en la regulación del procedimiento administrativo un signo de madurez del respectivo ordenamiento. Así, Barnes (2011, 85) afirma que "la evolución y madurez del Derecho administrativo corre paralela, en muchos casos, a la emergencia del procedimiento administrativo como institución".

² Autorizados autores estarían en desacuerdo con este juicio. En efecto, parte de la doctrina chilena sostiene que la cultura jurídica del país se encontraba preparada para recibir esta ley, gracias a la labor desarrollada por la Contraloría General de la República la cual, con su jurisprudencia, había logrado consolidar un sistema de principios sobre el procedimiento administrativo a partir del análisis del 'derecho general de petición ante la autoridad'. El autor califica la jurisprudencia de dicho órgano de control como "pilar estructurante" de la procedimentalización administrativa. En este sentido puede consultarse Jara Schnettler (2013, 64-65).

³ Nieto (1960, 108).

⁴ Cordero Vega (2003, 6).

⁵ Bocksang Hola (2006, 3) (cursivas originales).

⁶ Bocksang Hola (2006, 3-6).

⁷ Rojas Varas (2004, 22; cursivas nuestras).

⁸ Cordero Vega (2003, 46-47). Debe señalarse desde ya que, en una obra más reciente, Cordero denuncia el formalismo que se advierte en la comprensión explicitada tanto por la IBPA como por la doctrina más tradicional -de la que, en definitiva, se separa- en el sentido de que ambas ven "el procedimiento administrativo en su perspectiva adjetiva meramente defensiva, con olvido de sus potencialidades". Véase Cordero Vega (2015, 321). Volveremos sobre esto en el punto 3 de este artículo.

⁹ Parejo Alfonso (2012, 317).

¹⁰ López-Nieto y Mallo (1960, 20).

¹¹ Apartado v, punto 1, de la Exposición de motivos de la Ley del Procedimiento Administrativo, del 17 de julio de 1958 (España).

¹² Barnes (2011, 82).

¹³ Brewer-Carías (1990, 147).

¹⁴ La doctrina italiana, sin embargo, antedata el nacimiento del procedimiento administrativo a la ley que instituyó el Tribunal Administrativo Supremo austríaco en 1875. Dicha ley atribuyó competencia a este tribunal para pronunciarse sobre la anulación de las decisiones administrativas que fueran adoptadas con infracción de las formas esenciales del procedimiento; aunque no determinaba cuáles eran dichas formas. En este sentido, véase Tedeschini (1986, 872): "Secondo alcuni autori, la nascita dell'istituto è databile conprecisione al 1875, anno in cui venne costituito a Vienna il Supremo Tribunale amministrativo (Verwaltungsgerichtshofj e, nella legge che ne disciplinava l'organizzazione e le competente, gli veniva attribuitofra l'altro il compito di annullare quelle decisioni o provvedimenti che fossero stati emanati trascurando le forme essenziali della procedura amministrativa". Sin embargo, mi juicio encuentra sostén en la opinión de García de Enterría y Fernández (2008, 452-453), quienes aseveran que "la aportación de Merkl, al margen de cualesquiera otras consideraciones, debe estimarse decisiva".

¹⁵ Merkl (2004, 272; cursiva nuestra).

¹⁶ Ver Sordi (1987, 189), donde explícitamente se vincula la idea de procedimiento con el modelo teórico creado por la Escuela de Viena: "L'ampia generalizzazione del concetto di Prozess e di Verfahren che si celebra nelle pagine di Adolf Merkl -'denn der Prozess ist seinem Wessen nach im Bereich aller Staatsfunktionen mõglich'- sembra a prima vista strettamente ed unicamente dipendente da quel modello teorico offerto dalla costruzione a gradi dell'ordinamento".

¹⁷ La literatura atribuye a Merkl la elaboración del nombre con el cual pasaría a ser conocida una de las ideas centrales de la teoría pura. Así, Stolleis (2004, 154), refiriéndose a la obra de Kelsen afirma que "The result was his 1920 work Das Problem der Souveranitat und die Theorie des Võlkerrechts ('The problem of sovereignty and the theory of international law'), which developed the basic idea of 1911 into a more dynamic perspective that trascended the individual state and into a self-contained system of legal theory. Adolf Merkl (1890-1970) supplied the slogan of the 'hierarchical ordering of norms' (Stufenbau der Rechtsordnung)"; Paulson (2013, p. 22), luego de una cita a la obra de Kelsen, afirma: "Kelsen is clearly hinting at the Stufenbaulehre or doctrine of hierarchical structure that he took [...] from his gifted and much neglected colleague, Adolf Julius Merkl"; y Carrino (2016, 116), quien afirma que "Merkl never did give us any specific philosophy of law. Yet his contribution to the reine Rechtslehre did prove to be decisive, since the conception of law as a system -and in particular as a hierarchically organized system (the so-called Stufenbau)- traces back to him".

¹⁸ Kelsen (2011, 101-102), donde se explicita que "La relación entre el nivel superior y el inferior en un ordenamiento jurídico, como la que existe entre la constitución y la ley o entre esta y la sentencia judicial, es una relación de determinación o vinculación; como ya se ha expuesto, la norma de nivel superior regula el acto por el cual se crea la norma de nivel inferior (o bien, si es el caso, el acto de ejecución) y establece no solo el procedimiento sino también, eventualmente, el contenido de la misma".

¹⁹ Merkl (2004, 272). Véase también Barnes (2011, 81-82), quien luego de afirmar que la idea de secuenciar el proceso decisorio es tan antigua como el derecho mismo, expresa que "las decisiones judiciales -sentencias, autos, providencias- se adoptarían a través de un proceso. Las decisiones parlamentarias -desde la entrada del proyecto o de la proposición en la cámara hasta su aprobación y promulgación- seguirían su propio cauce: procedimientos legislativos. Finalmente, el ejecutivo y la administración sujetarían sus decisiones a un procedimiento administrativo".

²⁰ Ver Sordi (1987, 187), donde se indica que "la giustizia costituzionale rappresentava una notevole estensione delle forme processuali e della sentenza a territori impervi e resistenti alla diffusione del giuridico, a controversie in cui la legge da parametro diveniva invece oggetto del giudizio".

²¹ En este sentido, Sordi (1987, 189-190), quien señala que "processo [...] non è altro che la strada (' Weg') attraverso la quale scorre il complesso dossaggio tra 'creazione' ed 'appli-cazione'del diritto" De este modo "il procedimento amministrativo (...) diventa una 'Stufe' di quei 'Prozesswege' che corrono lungo lapiramide dell'ordinamento".

²² Sordi (1987, 191). En idéntico sentido, Barnes 2011, p. 84, expresa que "el procedimiento administrativo [...] constituye ante todo un instrumento o mecanismo para la correcta aplicación de Derecho en manos de la administración imperativa, especialmente diseñado para el dictado de acto administrativos singulares (decisiones unilaterales), potencialmente de gravamen o restrictivos de derechos".

²³ Merkl (2004, 182).

²⁴ Véase Carrino (2016, 117): "There is a legal system that exists as an objective entity, but there is also a subjectivity through which norms are created. Which is to say that the legal system is contemporaneously made up of autonomous determinants and heteronomous ones: On the one hand are the existing rules of law; on the other, the (comparatively) subjective acts through which those rules are applied".

²⁵ Merkl (2004, 272).

²⁶ Mannori y Sordi (2006, 464).

²⁷ Barnes (2011, 82).

²⁸ Merkl (2004, 274).

²⁹ La Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, "avg", de 21 de julio de 1925.

³⁰ Mannori y Sordi (2006, 465).

³¹ García de EnterRa y Fernández (2008, 453; cursiva nuestra).

³² Véase Nieto (1960, 76), quien explica que "la influencia de la ley austríaca de 21 de julio de 1925 sobre el procedimiento administrativo general ha sido muy grande en Centroeu-ropa. A su imagen y semejanza surgieron las de Checoslovaquia [...], Polonia [...] y Yugoslavia [...]. Pero Alemania no ha seguido este ejemplo, aferrándose a su tradicional minimización del procedimiento administrativo, sin tener en cuenta los elogios unánimes que prodiga la literatura al modelo austríaco". Véase, también, Tedeschini (1986, 873). En un sentido más general, en relación con la completa teoría kelseniana, Stolleis (2004, 155) recuerda esa fuerte influencia en los países del sudeste de Europa central: "Precisely because of these tensions, [the theory] remained initially a phenomenon that was essentially restricted to Austria and to the Austrian sphere of influence in eastern southern central Europe; even Kelsen's stay in Cologne (1930-3) did not change that".

³³ Alemania aprobó solo en mayo de 1976 una ley general de procedimiento administrativo, la Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Italia llegó a contar con una ley reguladora del procedimiento recién en 1990, año de publicación de la legge 7 agosto 1990, n. 241, titulada Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

³⁴ Al punto que, ya en 1986, la doctrina italiana sostenía que la idea de elaborar una ley general de procedimiento en Italia se encontraba prácticamente abandonada puesto que se había alcanzado una satisfactoria elaboración teórica y jurisprudencial de los conceptos y tipologías a través de los cuales se articula el fenómeno de la procedimentalización de las actividades administrativas. Así Tedeschini (1986, 873).

³⁵ Tedeschini (1986, 874).

³⁶ Giannini (2000, 271), donde se afirma que "ció che contraddistingue il procedimento amministrativo dagli altri procedimenti comunque denominati non è allora l'essere sequenza di atti ordinati al fine della produzione di un certo atto di carattere conclusivo, poiché questa vi è per tanti altri atti di pubblici poteri (la legge, la sentenza, la costituzione del parlamento, ecc.), ma l'essere sequenza ordinata al raccordo concreto di unapluralità di interessi"; de igual parecer, Tedeschini (1986, 876), para quien el procedimiento se encuentra ordenado "all'evidenza degli interessi". En igual sentido, más recientemente, Casetta (2008, 384), asevera que el procedimiento encuentra su razón de ser en "la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall'amministrazione in vista dell'interesse pubblico".

³⁷ Giannini (2000, 272). El ejemplo naturalmente considera que el cuerpo de bomberos es un órgano de la Administración del Estado, como en efecto lo es el cuerpo de vigili del fuoco en Italia.

³⁸ Giannini (2000, 272). Véase, especialmente, Giannini (2000, 502): en la contratación pública "si svolgono dei procedimenti amministrativi aventi lo scopo di rendere conoscibili (di pubblica ragione come altri dice), anche mediante controlli, i motivi di pubblico interesse specifici del contratto".

³⁹ Ferrara (2008, 105-108).

⁴⁰ Schmidt-Assmann (2003, 358). En Chile adoptan esta comprensión Bermüdez Soto (2014, 192) y Cordero Vega (2015, 342).

⁴¹Véase Schmidt-Assmann (2003, 361): "el procedimiento administrativo actual no se centra solo ni exclusivamente en posibilitar el control posterior [...] de las decisiones administrativas una vez adoptadas. Se trata más bien de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas [...]. Este segundo tipo de procedimiento se configura con elementos típicos del derecho de audiencia y vista del expediente y el deber de asesoramiento e información de la Administración, pero también con deberes de colaboración de los interesados".

⁴² Cordero Vega (2015, 318).

⁴³ Cordero Vega (2015, 319-320): "Así, la influencia de la figura del acto administrativo terminal, como institución central de la formación histórica del derecho administrativo, ha provocado que el procedimiento administrativo sea mirado a través de sus lentes (perspectiva estática). El enfoque tradicional, basado en la impugnación del acto definitivo o resolución, ha provocado que el procedimiento sea considerado como un elemento formal de éste y, al ser mera forma, de escasa trascendencia".

⁴⁴ Cordero Vega (2015, 321).

⁴⁵ Barnes (2011, 84). Este autor, con tono crítico, continúa señalando que el procedimiento se encuentra "al servicio de la mejor aplicación del derecho. Lo relevante a la postre es que la decisión adoptada sea correcta en términos jurídicos".

⁴⁶ Cordero Vega (2015, 333).

⁴⁷ Recuérdese, nuevamente, García de Enterría y Fernández (2008, 453).

⁴⁸ Ferrara (2008, 106).

⁴⁹ Gráfica expresión utilizada por Barnes (2011, 81).

⁵⁰ Bermüdez Soto (2014, 195).

⁵¹ Bermüdez Soto (2014, 202).

⁵² Cordero Vega (2015, 404).

⁵³ Barnes (2011, 80).