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SUMARIO
Introducción. 1. El aporte legislativo en la definición del contenido de la participación ciudadana en materia ambiental. 1.1. Declaraciones de impacto ambiental. 1.2. Aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. 1.3. La debida consideración de las observaciones. 1.4. Aspectos recursivos. 2. Antecedentes del caso efe. 3. Los nuevos estándares de la participación ciudadana en materia ambiental: el aporte jurisprudencial del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. 3.1. Relevancia del principio. 3.2. Definiciones conceptuales y nociones indeterminadas. 3.3. Nuevos estándares. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
El legislador introduce el principio de la participación ciudadana en el ordenamiento jurídico chileno con ocasión de la dictación de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente de 1994, cuya gestación coincide con la Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Se trata de una cuestión relevante dada la influencia e inspiración que los principios de la Declaración de Río tuvieron en este cuerpo normativo, lo cual queda de manifiesto en la redacción del mensaje que acompaña al proyecto de ley enviado al Congreso Nacional, para su discusión. Asimismo la recomendación de la OCDE de fortalecer la institucionalidad ambiental en el país (2005)1 dio inicio a un nuevo debate legislativo que concluyó con la reforma ambiental introducida por la Ley 20.417 (2010) y la creación de los tribunales ambientales por la Ley 20.600. Con esta ocasión se revisa el régimen jurídico de la participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA), ampliando su ámbito de aplicación a las dos vías de ingreso al SEIA (estudios y declaraciones), así como a las modificaciones, rectificaciones y/o ampliaciones.
Las modificaciones introducidas por la Ley 20.417 en este ámbito no han sido objeto de gran interés por parte de la doctrina chilena2. Contrariamente, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago ha desarrollado una interesante jurisprudencia a propósito de una causa iniciada por la comunidad, vía reclamación (art. 17 n.° 6 de la Ley 20.600), en contra del Servicio de Evaluación Ambiental. El fundamento de dicha acción fue la indebida consideración de las observaciones ciudadanas en el proceso de evaluación de impacto ambiental de un proyecto ejecutado por la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE)3, causa conocida como el caso efe. En este marco, el Tribunal destaca el vínculo unívoco e indisoluble entre la participación y los otros dos pilares del principio 10 de la Declaración de Río: acceso a la información y justicia en materia ambiental. A su vez y de manera inédita en la jurisprudencia nacional, se resuelve la nulidad de la autorización ambiental (resolución de calificación ambiental, RCA) sobre la base de las falencias del proceso de participación ciudadana. Lo anterior permite descubrir la real magnitud de la labor legislativa realizada en la materia el año 2010.
En este orden de ideas, el presente trabajo se propone analizar la interpretación que efectúa el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago respecto del contenido del principio de la participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental, en miras a determinar la real magnitud de la reforma legislativa del año 2010. Para ello nos detendremos, primero, en el aporte que realiza el legislador en el desarrollo del principio de participación ciudadana en materia ambiental (1), para luego focalizarnos en el estudio de los antecedentes del caso efe (2), en el marco del cual el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago desarrolla nuevos estándares en este ámbito (3).
1. EL APORTE LEGISLATIVO EN LA DEFINICIÓN DEL CONTENIDO DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN MATERIA AMBIENTAL
Para lograr una mejor comprensión del aporte de la sentencia del caso EFE en materia de participación ciudadana es necesario conocer el contenido de la reforma a la institucionalidad ambiental, introducida por el legislador el año 2010, la cual servirá de base a la resolución del caso en comento.
Como se mencionó anteriormente, esta se inició con las recomendaciones formuladas por la OCDE, en la Evaluación de Desempeño Ambiental de Chile (2005), respecto del fortalecimiento de la institucionalidad ambiental, y finalizó con la dictación de la Ley 20.417 y la Ley 20.600 que crea los tribunales ambientales. Según los propios dichos de tal organismo internacional, era necesario "continuar mejorando la participación pública en procesos como evaluaciones del impacto ambiental de los proyectos y las evaluaciones ambientales estratégicas de los planes, políticas y programas públicos"4. Esta sugerencia era percibida por algunos como un camino para disminuir el nivel de conflictividad socio-ambiental y, por ende, de judicialización vivida en el país en esa época5.
Pese a la percepción de las organizaciones de la sociedad civil que aspiraban a una mayor profundización de la participación ciudadana en el sistema de evaluación de impacto ambiental, es posible reconocer que el nuevo texto legal (Ley 20.417) permitió fortalecer esta institución en cuatro áreas: declaraciones de impacto ambiental (1.1); aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones (1.2); debida consideración de las observaciones (1.3), y aspectos recursivos (1.4).
1.1. Declaraciones de impacto ambiental
Antes de la reforma introducida por el legislador a la Ley 19.300 (a través de la Ley 20.417) el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, destinado a determinar la conformidad de las actividades o proyectos con las normas ambientales, contemplaba un periodo de participación ciudadana en el caso de los estudios, pero no de las declaraciones. Tal situación era paradójica si se considera que la segunda vía de ingreso (declaración) al sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA) representaba el 95% del universo de proyectos del sistema.
Por declaración de impacto ambiental el legislador entendía "el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes" (art. 2 letra f) Ley 19.300). A su vez, el artículo 10 de la Ley 19.300 listaba los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que debían someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. Por su parte, el artículo 11 del mismo cuerpo legal se refería a los proyectos o actividades que requerían la elaboración de un estudio de impacto ambiental por generar o presentar a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias descritos en dicha norma. Se trataba de impactos sobre la salud de las personas, alteraciones significativas, reasentamientos de comunidades, efectos adversos significativos sobre recursos naturales, entre otros.
La Ley 20.417 modifica la Ley 19.300 en este ámbito, al disponer un periodo de participación ciudadana durante la tramitación ambiental de las declaraciones: "Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación" (art. 30 bis inc. 1.° de la Ley 19.3006). Sin embargo, el legislador es claro en señalar que la participación no procede en todo evento, sino solo en caso de que los proyectos generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Además esta no procede de oficio, como en el caso de los estudios, sino a través de una solicitud por parte de a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o por parte de como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Tal solicitud debe hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a declaración de impacto ambiental de que se trate7.
Con ello y pese a las limitaciones antes descritas, el nuevo marco legal evidencia la necesidad de abrir un espacio en la toma de decisiones ambientales a las comunidades ceRCAnas a actividades o proyectos, que sin generar los efectos del artículo 11 de la Ley 19.300 antes mencionados, les puedan significar cargas ambientales. Lo anterior contribuye sin duda a la mayor equidad entre comunidades y titulares de inversiones, así como a la realización del principio de justicia ambiental, tal como lo expone la doctrina a propósito del tema que nos ocupa:
... una situación de justicia procuraría igualar las cargas de contaminación, el desarrollo nocivo y el agotamiento de los recursos entre todos los miembros de una sociedad, promoviendo una mayor participación de la comunidad en las decisiones que la puedan afectar y generando una sociedad y una institucionalidad en que se reconozca a todos sus miembros (individuos y comunidades), con sus diversidades, necesidades y capacidades8.
1.2. Aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones
En segundo lugar, el reforzamiento de la participación ciudadana introducida por la Ley 20.417 tiene relación con su inclusión en el proceso de tramitación de las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, que afectan sustantivamente el proyecto sometido a la evaluación de impacto ambiental, según lo dispone el nuevo artículo 29 inciso 2.° de la Ley 19.3009 para los estudios, y el artículo 30 bis inciso 2.° de la Ley 19.30010 para las declaraciones.
Cabe recordar que lo anterior constituye un aporte legislativo muy relevante pues, antes de la reforma, la participación ciudadana de los estudios de impacto ambiental tenía lugar respecto de proyectos que, luego de su aprobación, podían ser modificados de manera sustantiva, sin que existiera una nueva instancia para que la comunidad efectuara observaciones. En dicho contexto, la participación ciudadana perdía todo valor al referirse a proyectos que, en la práctica, podían ser completamente diferentes a los observados.
Desde ahora lo que interesa es que los terceros tengan la oportunidad de efectuar sus observaciones respecto del proyecto que efectivamente se va a desarrollar, con lo cual se privilegia la implementación real y no solo formal de esta institución, pasando a otro estado de desarrollo de la protección ambiental en el país.
1.3. La debida consideración de las observaciones
En tercer lugar, el legislador introduce un cambio semántico, el cual traerá consecuencias fundamentales en el modo de comprender la participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental, por parte del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. Se trata de la sustitución del término ponderación por el de consideración.
Tal modificación consiste en que las observaciones formuladas por los ciudadanos deben ser parte del proceso de calificación ambiental, y que la autoridad debe hacerse cargo de estas, a través de un pronunciamiento fundado, respecto de todas y cada una ellas, en su resolución (art. 29 inc. 3.°11 y art. 30 bis inc. 4.° de la Ley 19.30012). Así y a diferencia de lo ocurrido antes de la reforma, desde ahora no basta con que la autoridad ambiental se pronuncie de manera global respecto de ellas.
La reforma en este punto reitera lo mencionado anteriormente, en relación con la preocupación del legislador de reforzar un proceso de participación real. En el nuevo contexto no parecería suficiente abrir una instancia de observaciones con el objeto de satisfacer un requisito procedimental. Al contrario, la actividad o proyecto de inversión que se somete al sistema de evaluación de impacto ambiental debería responder de manera concreta a las necesidades y preocupaciones de la población ceRCAna, manifestadas a través de las observaciones que esta fórmula en el procedimiento de evaluación ambiental.
1.4. Aspectos recursivos
Por último, el legislador equiparó las condiciones en materia recursiva entre la comunidad y los titulares de las actividades y/o proyectos sometidos al trámite de evaluación de impacto ambiental.
Antes de la reforma, tanto el titular como la comunidad contaban con recursos administrativos para impugnar las resoluciones de la autoridad ambiental. En el primer caso, aquel contaba con la acción de reclamación en contra de la resolución administrativa que resolvía negativamente o bajo condiciones el otorgamiento de la resolución de calificación ambiental (RCA), conforme lo establecía el artículo 20 de la Ley 19.30013. En el segundo, las comunidades contaban con un recurso de reclamación en contra de la RCA que no ponderaba debidamente las observaciones, según el artículo 29 inciso 3 de la Ley 19.30014.
Sin embargo, el plazo era más amplio en el caso del recurso de reclamación de los titulares (30 días) que en el de las comunidades (15 días), cuestión que la Ley 20.417 remedia al homologarlos en 30 días.
En materia jurisdiccional la situación era diferente, pues solo el titular contaba con una acción en contra de la resolución administrativa que resolvía el recurso de reclamación antes descrito15, cuestión que será revertida por el legislador. Este último incorpora una acción en contra de la resolución administrativa que resuelve la reclamación, en caso de indebida consideración de las observaciones ciudadanas, según lo dispuesto en los artículos 29 inciso final16 y 30 inciso final de la Ley 19.30017 y 17 n.° 6 de la Ley 20.60018.
Para un grupo de ministros del Tribunal Constitucional, el nuevo recurso tendría lugar cada vez que las observaciones ciudadanas no hubieren sido debidamente consideradas en la respectiva resolución de calificación ambiental. A su entender, esto significa que las causales que habilitan a las personas naturales y/o jurídicas para recurrir ante un tribunal ambiental se configuran: i) cuando se omite considerar sus observaciones, y ii) cuando estas se rechazan sin fundamento bastante19.
Cabe destacar un importante aspecto relacionado con las consecuencias de las acciones emprendidas por terceros, antes y después de la reforma a la institucionalidad ambiental. En el primer caso, la autoridad que conocía de las reclamaciones administrativas, formuladas por las comunidades, nunca consideró entrar a calificar si procedía jurídicamente dejar sin efecto o revocar la resolución de calificación ambiental20. A su vez, no existiendo acción jurisdiccional en contra de la resolución de la autoridad que resolvía dicha acción, este tema se discutía en el marco de la acción constitucional de protección (arts. 19 n.° 8 y 20 inc. 2 de la Constitución Política de la República)21. En este último caso, la indebida ponderación de las observaciones no constituyó argumento suficiente para poner en duda la legalidad de la RCA22, cuestión que será revertida con la entrada en funcionamiento de la judicatura especializada.
Así las cosas, la reforma legislativa permitirá que el ejercicio de la nueva acción jurisdiccional prevista por el legislador en caso de indebida consideración de las observaciones de terceros lleve a la judicatura especializada a definir el verdadero alcance de la participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental, tal como será analizado a continuación.
2. ANTECEDENTES DEL CASO EFE
El caso en comento dice relación con el proyecto de mejoramiento integral de la infraestructura ferroviaria del tramo Santiago-Rancagua, cuyo titular es la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE). Este busca mejorar las condiciones de seguridad de la vía para aumentar la frecuencia de trenes de pasajeros y el servicio del eje ferroviario Santiago-Rancagua, a través de un plan de desarrollo integral de los servicios ferroviarios de pasajeros entre dichas ciudades, así como de la infraestructura, sistemas y equipos asociados, incluyendo la habilitación de un servicio de alto estándar de transporte de pasajeros.
El proceso de evaluación de este proyecto se inició el 5 de septiembre de 2012, vía declaración de impacto ambiental, la cual contempló un periodo de participación ciudadana conforme lo dispone el artículo 30 bis de la Ley 19.30023, por tratarse de un proyecto que generaba cargas para las comunidades próximas. Un total de 193 observaciones fueron presentadas, de las cuales 189 fueron consideradas en la RCA del proyecto, relacionadas con temas de ruidos y de conectividad de las comunidades residentes en la zona de emplazamiento del proyecto.
Este fue calificado favorablemente mediante Resolución Exenta 373 de 25 de abril de 2013, y con fecha 19 de junio de 2013 los comités de allegados interpusieron, conjuntamente con otros reclamantes, reclamación administrativa ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), de acuerdo al artículo 30 bis de la Ley 19.30024. El fundamento de la acción era la falta de consideración de las observaciones realizadas durante el proceso de participación, la cual se acumula a otras reclamaciones, presentadas por el mismo motivo, en la Resolución Exenta 611, de 9 de julio de 2013.
El 15 de octubre de 2013 se interpuso impugnación administrativa, solicitando al Director Ejecutivo del sea resolver las reclamaciones acumuladas, por haber transcurrido los 30 días para emitir pronunciamiento, conforme al artículo 20 en relación con el 30 bis de la Ley 19.30025. Al no existir pronunciamiento por parte de la autoridad ambiental, el 9 de diciembre de 2013, los reclamantes le solicitaron que certificara, conforme lo dispone el artículo 65 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo, 19.88026, que la reclamación no había sido resuelta dentro de plazo legal, de manera de constituir el silencio negativo. Este último permite entender que la reclamación no resuelta dentro de plazo fue rechazada.
Acto seguido, el 23 de diciembre de 2013, el Director Ejecutivo del sea suspende el conocimiento de las reclamaciones presentadas en contra de la RCA del proyecto, por el hecho de existir una acción constitucional de protección pendiente, contra la Dirección Ejecutiva del sea (presentada el 7 de junio de 2013). La decisión de la autoridad se plasma en la Resolución Exenta 1.207, en la cual se sostiene que la pretensión de los recursos administrativos (reclamaciones) se identificaría con la de la acción presentada en sede judicial. La suspensión del procedimiento destinado a resolver las reclamaciones de la comunidad tiene consecuencias trascendentes en materia de acceso a la justicia en materia ambiental. Recordemos que el artículo 17 n.° 6 de la Ley 20.600 que crea los tribunales ambientales define su competencia para "conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental". Así, la falta de pronunciamiento respecto de las reclamaciones impide a sus titulares accionar ante la judicatura especializada, en contra de la decisión de la autoridad ambiental.
Sin perjuicio de lo anterior, el 2 de junio de 2014, los representantes de los comités de allegados deciden interponer reclamación judicial en contra de la decisión que rechaza la reclamación administrativa en contra de la RCA, que se desprende del silencio administrativo de la autoridad ambiental27.
Previo a pronunciarse sobre la admisibilidad de la reclamación, con fecha 27 de junio de 2014, el Segundo Tribunal Ambiental oficia al Director Ejecutivo del sea solicitando que informe si había resuelto reclamación administrativa, ante lo cual esta autoridad responde, mediante Oficio Ordinario 141.070 de 4 de julio de 2014, que la resolución de tal reclamación se encuentra pendiente.
El 10 de julio de 2014, el Tribunal realiza una segunda solicitud al Director Ejecutivo del SEA relacionada con la existencia o no de un requerimiento de certificación de silencio administrativo negativo, por parte de los reclamantes. La autoridad ambiental respondió afirmativamente, mediante Oficio Ordinario 141.317 de 8 de agosto de 2014. Al respecto señala que previo a la suspensión del procedimiento de la Resolución Exenta 1207 de 2013 se solicitó certificación de silencio administrativo negativo por parte de doña Catalina Huerta Bau y que con fecha 4 de julio de 2014 dicha autoridad certificó lo solicitado, mediante Oficio Ordinario 141.317.
Así las cosas, el 1 de septiembre de 2014, el Tribunal admitió a tramitación la reclamación, para lo cual consideró que "la certificación del silencio administrativo negativo se había solicitado con anterioridad a la resolución que suspendió el procedimiento administrativo, y que el Oficio Ordinario 141.070, de 4 de julio de 2014, cumplía con el contenido que exige el artículo 65 de la Ley 19.880, para considerarlo certificación suficiente"28. Tal interpretación del Tribunal Ambiental de Santiago abre la posibilidad de revisar la debida consideración de las observaciones ciudadanas, pese a la decisión de la autoridad administrativa de mantenerla en suspenso.
No será la misma opinión la de la Corte Suprema (8 de septiembre de 2016), la cual vía recurso de casación resuelve que desde la presentación de la acción de protección antes mencionada (7 de junio de 2013) la autoridad ambiental estaba imposibilitada de emitir una decisión respecto de las reclamaciones administrativas del artículo 30 bis de la Ley 19.300. En este sentido sostiene, por una parte, que "no concurre en la especie el antecedente de hecho que exige la ley para la procedencia de la reclamación del artículo 17 n.° 6 de la ley 20.600 [...] consistente en la resolución del recurso administrativo respectivo"29; y por otra, que no puede entenderse "que haya operado el silencio administrativo negativo"30. La decisión del máximo Tribunal da una señal importante y quizás equívoca, si esta se interpreta como una oportunidad de paralizar los procedimientos administrativos, a través de la presentación de recursos judiciales.
De esta manera, el fallo en comento sienta las bases para una interpretación amplia del principio de participación, que, más allá de las cuestiones procedimentales referidas al silencio administrativo y a la suspensión del procedimiento, permitirá contar con nuevos estándares y criterios para la aplicación de la participación ciudadana en el sistema de evaluación de impacto ambiental, definiendo así el real alcance de la reforma legislativa del año 2010.
3. LOS NUEVOS ESTÁNDARES DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN MATERIA AMBIENTAL: EL APORTE JURISPRUDENCIAL DEL SEGUNDO TRIBUNAL AMBIENTAL DE SANTIAGO
La sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago dictada en el caso efe ha permitido precisar el contenido de la participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental.
Para ello el Tribunal desarrolla un marco teórico muy documentado sobre el principio de participación, en miras a subrayar su relevancia en materia ambiental (3.1). Luego se refiere a las cuestiones conceptuales y nociones indeterminadas que rodean su tratamiento legal (3.2). De esta manera el Tribunal construye nuevos estándares de la aplicación del principio de participación en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental, sobre la base de una interpretación amplia de las disposiciones que en esta materia regula la Ley 19.300 (3.3).
3.1. Relevancia del principio
El fallo del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago en comento en este trabajo realiza un repaso exhaustivo del origen y desarrollo de la participación en materia ambiental en el orden internacional y doméstico (principio 10 de la Declaración de Río 92, Tratado de Aarhus y la iniciativa de acuerdo regional sobre acceso a la información, participación y justicia ambientales y el mensaje de la Ley 19.300), con el propósito de constatar la importancia de esta institución. A su juicio, esta ha dejado de ser un principio programático para convertirse en una norma positiva en la mayoría de los Estados democráticos del mundo31.
En esta perspectiva destaca los avances que logra la Ley 20.417 al ampliar la participación ciudadana a las declaraciones de impacto ambiental, aunque bajo ciertas condiciones, así como a las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente el proyecto, según lo dispone el artículo 29 inciso 232, en el caso de los estudios de impacto ambiental, y/o el 30 inciso final33, relativo a las declaraciones.
Para el Tribunal esta reforma significa un reconocimiento explícito por parte del legislador de la relevancia de este principio ambiental, en relación con el principal instrumento de gestión ambiental del país, no siendo posible, a su parecer, "desarrollar a plenitud la participación sin una estrecha relación con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental"34. Con ello, el Tribunal entiende que la participación no es sólo "un principio general, sino un requerimiento de carácter sustantivo e insustituible cuya facilitación es elevada"35 y cuya implementación es un deber del Estado36. Asimismo explicita de manera muy concreta la relación entre la participación y el acceso a la información y justicia en materia ambiental, tal como será desarrollado en el punto siguiente.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente es posible afirmar que el trabajo jurisprudencial del Tribunal Ambiental de Santiago deja de manifiesto que la participación es más que un requisito procedimental de la evaluación de impacto ambiental, pues esta persigue incorporar de manera real a los terceros en el proceso de toma de decisiones ambientales, en el sentido en que lo propone el desarrollo sustentable. De esta manera la jurisprudencia avanza en la comprensión del contenido de la democracia ambiental en los tiempos actuales, la cual difiere de aquella de los años ochenta, marcada por el constitucionalismo ambiental latinoamericano, tal como fuera destacado por Raúl Brañes37. En esta materia el autor nos recuerda la naturaleza de las relaciones que se desarrollan en materia ambiental, principalmente colectiva o difusa, a diferencia de los vínculos individuales, propios del derecho civil. Así las cosas, el sistema democrático se construiría "sobre la base de una comunidad de personas regidas por un conjunto de reglas jurídicas, que cuenta con la participación directa o indirecta de un "alto número de personas" y en la que los llamados a decidir tienen alternativas reales y la posibilidad de optar. El cumplimiento de esta última condición exige a su vez que quienes decidan tengan garantizados sus derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el acceso a la justicia. Al mismo tiempo, señala que la aplicación del derecho ambiental es responsabilidad de los gobiernos, incluido el poder judicial, pero también de la ciudadanía, cuya participación debe estar asegurada por las autoridades a través de mecanismos de participación idóneos38.
El marco teórico de la participación ciudadana del sistema de evaluación que nos propone el Tribunal Ambiental de Santiago, expuesto anteriormente, sienta las bases del desarrollo argumentativo que se realizará a continuación en relación a su contenido.
3.2. Definiciones conceptuales y nociones indeterminadas
En el fallo objeto de nuestro análisis, el Tribunal Ambiental de Santiago desarrolla los conceptos de derecho de acceso y conocimiento del expediente físico o electrónico de la evaluación, así como el de la debida consideración de las observaciones, lo que constituye un gran avance en la comprensión del contenido material de la participación del sistema de evaluación de impacto ambiental.
Así y en relación al artículo 30 bis de la Ley 19.300 que dispone: "La participación ciudadana comprende los derechos de acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuestas fundadas en ellas", dicha judicatura se detiene en el sentido y alcance de tales derechos, de cuyo respeto depende la debida consideración de las observaciones por parte de la autoridad ambiental.
A su juicio, la realización de los derechos de terceros en materia de acceso y conocimiento del expediente de evaluación tiene como presupuesto previo que este contenga "todos y cada uno de los antecedentes de evaluación del proyecto"39 que sirvan de fundamento de las decisiones adoptadas por la autoridad ambiental. Lo anterior es relevante, pues esta última estaría limitada a resolver con base en la información ahí contenida, no pudiendo fundamentar su decisión en antecedentes ajenos al expediente de evaluación40. Lo anterior exige "la existencia, completitud y disponibilidad de la información"41, o en otras palabras que esta sea: i) completa y precisa; ii) autosuficiente, evitando reenvíos genéricos al estudio o declaración de impacto ambiental; iii) clara, tanto en el lenguaje como en la redacción; iv) sistemática, evitando alterar las observaciones presentadas; y por último, v) independiente de la opinión del titular, que debe ser solo una referencia42. Si, por el contrario, la información es insuficiente o no está disponible, el Tribunal considera que los derechos de acceso y conocimiento al expediente se verían vulnerados, y con ello la posibilidad de los terceros de efectuar sus observaciones de manera adecuada43. En este contexto no sería posible considerar debidamente las observaciones, con lo cual se configuraría un vicio que solo sería corregible a través de la declaración de nulidad, según lo sostiene el Tribunal44.
De esta manera la judicatura especializada hace evidente el nivel de interdependencia que existe entre la participación y el acceso a la información en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental, pues la realización de un principio (participación) depende del otro (acceso a la información).
En cuanto al contenido de la debida consideración de las observaciones, el órgano jurisdiccional considera que se trata de un concepto indeterminado, relacionado con la motivación adecuada de la respuesta que entrega la autoridad, respecto de las observaciones presentadas por la comunidad. Tal argumentación la desarrolla sobre la base del Oficio Ordinario 130.528, dictado por el Director Ejecutivo del sea, de 1 de abril de 2013, que contiene el Instructivo Consideración de las Observaciones Ciudadanas en el Marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Este documento se refiere en primer lugar a la necesidad de hacerse cargo de las observaciones durante todo el proceso de evaluación de impacto ambiental, ya que no sería suficiente limitarse a responder a las observaciones en la resolución de calificación ambiental "o, en otras palabras, incorporar al proceso respectivo la preocupación ambiental levantada por el observante, para luego a la luz de lo anterior, dar respuesta a los requerimientos presentados por la ciudadanía durante el proceso formal de participación ciudadana de los proyectos sometidos a evaluación"45.
Para el sentenciador tal oficio es coherente con una interpretación amplia y no formalista de la participación ciudadana, la cual hace suya y aplica en el caso en comento. Sin embargo, lo anterior no significaría, a su juicio, que el contenido se petrifique con este documento y que el legislador no pueda crear nuevas obligaciones en la materia: "Por lo demás, lo anterior queda de manifiesto al verificar que el citado instructivo establece estándares mínimos acerca de la consideración de las observaciones ciudadanas que, por supuesto, obligan a la autoridad, pero no obstan a exigir nuevas obligaciones o estándares que se desprendan de la Ley"46. Con ello el Tribunal plantea la posibilidad/necesidad de seguir profundizando el contenido de esta institución por la vía legal.
Asimismo, se considera que la motivación suficiente de parte de la autoridad no puede limitarse a reproducir los argumentos del titular o de los servicios involucrados en el proceso de evaluación de impacto ambiental: "la debida consideración de la observación, obviamente no implica concluir en una posición favorable a lo observado, pero sí obliga a la autoridad a motivar adecuadamente su respuesta, no siendo suficiente una mera descripción que se limite únicamente a la reproducción de las opiniones del titular o de los organismos sectoriales, sino que deberá contener una revisión acuciosa de todos los elementos tenidos en cuenta en tal evaluación"47.
De esta manera la debida consideración de las observaciones por parte de la autoridad ambiental exigiría una motivación adecuada, que significa no limitar la respuesta de la administración a la RCA ni a la reproducción de opiniones de los titulares y/o servicios. Tal interpretación se realiza a la luz de la práctica realizada durante largos años en el país, la cual es abandonada por el Tribunal Ambiental de Santiago en miras a la construcción de estándares más exigentes.
3.3. Nuevos estándares
De lo expuesto precedentemente es posible identificar nuevos estándares de la participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental, los que se construyen a partir de la interpretación que realiza el Tribunal Ambiental de Santiago de las normas de la Ley 19.300 aplicables al caso EFE. Se trata principalmente de lo siguiente:
No es posible realizar un real proceso de participación ciudadana sin la información suficiente, pues eso atentaría contra los derechos de acceder y conocer el expediente consagrados en el artículo 30 bis de la Ley 19.300.
No basta con que las observaciones sean respondidas en la resolución de calificación ambiental, sino que estas deben ser consideradas durante todo el proceso de evaluación de impacto ambiental.
Las respuestas no se pueden limitar a transcribir las observaciones o comentarios del titular u organismos sectoriales.
La indebida consideración de las observaciones puede dar lugar a la nulidad de la resolución de calificación ambiental.
Sin embargo, el aporte de la sentencia avanza también hacia terrenos aún inexplorados, a propósito del vínculo entre la calidad de la información contenida en el expediente de evaluación y la generación de cargas ambientales del proyecto respecto de las comunidades próximas. Para el sentenciador la falta de información en el expediente impide descartar la existencia de tales cargas:
Que, a juicio del tribunal de acuerdo a lo señalado en esta sentencia en relación a la debida consideración de las observaciones vinculadas al denominado subproyecto seguridad y confinamiento, donde se constató que la información del citado subproyecto debía considerarse en la evaluación del proyecto aprobado, y que dicha información era parcial e imprecisa, debe concluirse que no es posible descartar que se hayan generado alteraciones significativas de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 11 de la Ley 19.30048.
Tal afirmación permite inferir que sería el titular del proyecto el responsable de aportar la información que permita descartar la existencia de cargas ambientales para terceros. A contrario sensu, de no existir información suficiente en el expediente se presumiría la existencia de dichas cargas, por el hecho de no poder descartarlas, procediendo así la apertura del periodo de participación ciudadana. Tal interpretación permitiría sostener que los terceros estarían liberados de probar la existencia de cargas ambientales para las comunidades próximas, pues bastaría fundarse en los antecedentes del expediente de evaluación que evidencian las cargas ambientales del proyecto o bien en la falta de información del mismo para solicitar a la autoridad ambiental abrir un periodo de participación ciudadana.
Con ello la judicatura especializada no solo hace más exigentes los estándares que la autoridad ambiental debe respetar para considerar debidamente las observaciones de terceros, sino que además amplía la procedencia de la participación en el caso de las declaraciones, cuando no sea posible descartar las cargas ambientales para terceros. La solución parece sensata si tomamos en cuenta la disparidad técnica y económica entre los titulares de actividades y/o proyectos y la comunidad; sin embargo, la reafirmación de tal interpretación dependerá de la futura jurisprudencia, pero sobre todo del legislador.
CONCLUSIONES
La reforma a la institucionalidad ambiental de Chile, introducida por la Ley 20.417 en el año 2010, constituye un avance muy relevante en la profun-dización de la protección del bien jurídico medio ambiente, respecto del marco legal definido en 1994, con la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, 19.300. Las modificaciones realizadas por el legislador en esta ocasión, en materia de participación ciudadana del sistema de evaluación de impacto ambiental, eran una cuestión muy esperada por parte de la sociedad civil, la cual no quedó del todo satisfecha con el texto legal promulgado. Cabe reconocer en este sentido que, si bien el nuevo marco normativo ampliaba los espacios de participación, en miras a equilibrar la situación del titular del proyecto o actividad con el de la comunidad, no estaba del todo claro cómo este sería implementado. La definición del real alcance y magnitud de la tarea legislativa estaba en manos de la autoridad ambiental, así como en la interpretación normativa de la nueva judicatura especializada, creada por la Ley 20.600 en el año 2012.
La sentencia que resuelve el caso efe en comento permite comprender el estado actual de desarrollo de la participación ciudadana, a propósito de la evaluación de impacto ambiental de un proyecto de ferrocarriles del Estado.
En este contexto se han evidenciado, en el curso de este trabajo, los límites impuestos al ejercicio de la participación ciudadana por parte de la autoridad ambiental, así como el importante rol realizado por los tribunales ambientales, al determinar su contenido, a través de una interpretación amplia y acorde con el derecho internacional y comparado.
La anulación de la resolución de calificación ambiental (RCA) del proyecto efe solicitada por la comunidad en virtud del artículo 17 n.° 6 de la Ley 20.600 como consecuencia de la indebida consideración de las observaciones ciudadanas, es una cuestión inédita en la jurisprudencia nacional. Como se ha mencionado en este trabajo, la resolución de las reclamaciones y recursos de protección, presentados por terceros en casos de indebida ponderación de las observaciones efectuadas en el marco legal anterior a la reforma, no daba lugar a cuestionar la validez de este acto administrativo.
A su vez, la definición de estándares más exigentes para la autoridad ambiental en lo relativo a la debida consideración de las observaciones de terceros constituye un importante aporte a la precisión del contenido de la participación del sistema de evaluación de impacto ambiental. Nos referimos a la necesidad de contar con un nivel de información adecuado en el expediente, responder a las observaciones en todo el proceso y evitar reproducir los dichos del titular o los servicios. Estos sugieren incluso la posibilidad de invertir la prueba de manera que el titular sea el responsable de proporcionar la información sobre la existencia de cargas ambientales para las comunidades cercanas. Así, en caso de acreditarse en el expediente dichas cargas, o bien de no poder descartarlas por falta de información suficiente, los terceros podrían solicitar la apertura de un periodo de participación en el caso de las declaraciones de impacto ambiental.
El nivel de desarrollo argumentativo desplegado por el Tribunal Ambiental de Santiago en el fallo en comento hace muy difícil un retroceso jurisprudencial que pretenda negar o disminuir la relevancia del principio de participación y la necesidad de profundizar su implementación en el sistema de evaluación de impacto ambiental. Al mismo tiempo, este debería generar consecuencias en el actuar de la autoridad ambiental, en el sentido de profundizar la real participación en la toma de decisiones ambientales.
