2. JUSTICIA RESTAURATIVA: UNA DISCUSIÓN CONCEPTUAL

Es difícil precisar cuándo se dio el "nacimiento" de la justicia restaurativa, sobre todo teniendo en cuenta que ella propone la utilización de algunas prácticas que pueden ser consideradas como ancestrales en nuestras sociedades. Los sistemas de atribución de responsabilidad en los cuales los participantes se organizan en círculos para atribuir una solución o consecuencia a la situación problemática son una práctica recurrente en diversas poblaciones originarias del continente americano y del mundo. Sin embargo, en décadas recientes la justicia restaurativa ha sido sistematizada como un modelo alternativo de justicia, o, más precisamente, un modelo alternativo de gestión de conflictos. Desde ese momento, al cual le advino una particular difusión mundial, la justicia restaurativa se ha presentado en una forma de paralelismo con los mecanismos tradicionales penales y ha sido motivo de diferentes debates sobre su conceptualización.

Así, aunque la justicia restaurativa trae consigo la recuperación de ideas ancestrales sobre la composición de conflictos, no siendo posible, por tanto, indicar su autoría y un momento particular de su creación, es relevante destacar el liderazgo de Howard Zehr en este campo. Considerado como uno de los autores más importantes en el tema, se estima que fue él quien más contribuyó a la sistematización de la justicia restaurativa como modelo de justicia y a su difusión internacional. En cuanto a las (in)definiciones de la justicia restaurativa, Zehr argumenta:

¿Cómo, entonces, se debe definir justicia restaurativa? Aunque exista una comprensión general sobre sus contornos básicos, los profesionales del tema no han logrado un consenso en cuanto a su significado específico. Algunos de nosotros cuestionamos la utilidad de una definición, o incluso dudamos de la prudencia de ceñirse a una definición particular. Si bien se reconoce la necesidad de tener principios y criterios aptos, nos preocupa la soberbia y el propósito de establecer una conceptualización rígida (^{Zehr, 2012}: 48, trad. libre).

Para algunos teóricos del modelo, la falta de un concepto único para la justicia restaurativa es en sí una característica de ella. La tentativa de circunscribirla a un cierto concepto estaría en contra de lo que ella misma defiende, ya que la justicia restaurativa propone un cuadro teórico y filosófico alternativo al del derecho tradicional, que busca un continuo desarrollo de su contenido, y en esta búsqueda no puede darse primacía a una cierta definición sobre las otras. Por el contrario, otros piensan que se debería poder definir el modelo restaurativo. El hecho de tener una definición del modelo, argumentan, tiene una incidencia directa sobre las prácticas, por lo que una buena conceptualización aumentaría su potencial transformador.

Por lo pronto, este artículo, más que adoptar una u otra posición, busca visualizar la falta de consenso conceptual y cómo esto hace parte de la dinámica propia del campo que se ha conformado en torno a este modelo alternativo de gestión de conflictos. Por lo pronto vamos a tomar los debates alrededor de su conceptualización, entendiéndolos como factores que dinamizan su campo teórico y práctico. No obstante, también debemos afirmar que las imprecisiones teóricas en relación con la justicia restaurativa tienen impactos notables en las prácticas relacionadas con el modelo, debilitándola en varios niveles. Entre estos, en lo relativo a su campo de acción, el hecho de que un gran número de acciones puedan ser consideradas como de justicia restaurativa atenúa su fuerza crítica y su distintividad al interior de la justicia penal tradicional.

En efecto, el hecho de que en el nivel práctico casi todo pueda ser justicia restaurativa hace que su campo sea realmente indeterminado, haciendo que los actores que la operan generen una especie de competición sobre las definiciones de los contenidos correctos o deseables. Por otra parte, en un nivel teórico, algunas definiciones pueden limitar la potencialidad crítica del modelo haciendo que en últimas acabe por reforzar el sistema de justicia penal con el cual teóricamente compite.

Esta última idea la explicaremos estudiando dos formas de conceptuali-zación limitadoras del espectro crítico de la justicia restaurativa que pueden detectarse tanto en las definiciones por oposición con la justicia retributiva como en aquellas definiciones negativas (por lo que no es). La primera de estas definiciones es a la que más recurren los teóricos³, y establece una oposición entre la justicia restaurativa y la justicia retributiva. Un ejemplo de esta definición puede resumirse en un esquema como el propuesto a continuación.

Respecto a las definiciones negativas (por lo que no es) de la justicia restaurativa podríamos referirnos a aquella intentada por ^{Zehr (2012}) en los siguientes términos:

La JR no tiene como objeto principal el perdón o la reconciliación; la JR no es mediación; la JR no tiene por objetivo principal reducir la reincidencia o las ofensas en serie; la JR no es un programa o un proyecto específico; la JR no fue concebida para ser aplicada a las ofensas comparativamente menores o a ofensores primarios; la JR no es algo nuevo ni originado en Estados Unidos; la JR no es una panacea ni necesariamente un sustituto para un proceso penal; la JR no es necesariamente una alternativa a la prisión; la JR no se contrapone necesariamente a la justicia retributiva (^{Zehr, 2012}: 18, trad. libre).

Estas definiciones las hemos categorizado como limitadoras del espectro crítico de la justicia restaurativa en tanto, por estar construidas en contraste con las ideas de justicia retributiva y en general con la justicia penal, acaban por reforzar la centralidad de ese sistema como referente, colaborando para la conservación de la marginalidad de la justicia restaurativa. En otras palabras, el alcance crítico de la justicia restaurativa permanecerá limitado si continuamos pensándolo a partir del molde del modelo de justicia penal (^{Tonche, 2016}).

Tomando esto en consideración, y a pesar de las dificultades descritas al intentar definir la justicia restaurativa, es posible decir que su noción se refiere básicamente a un modelo alternativo de administración de los conflictos cuyo objetivo es reparar los daños y restaurar las relaciones afectadas por un conflicto concreto. A diferencia de lo que el modelo de justicia común hace, centrándose en el acto intencional y en su punición, nos referimos aquí a la restauración de las personas y los daños que emergen de una cierta situación problemática. Esta es considerada como su principal novedad, porque busca un desplazamiento de la atención de la justicia penal al daño causado a la víctima y a la sociedad. Grosso modo: lo más importante de este modelo es restaurar, no punir⁴.

Cabe destacar que la utilización en este escrito del término administración o gestión de conflictos es intencional y diverge de la noción ordinaria utilizada en la literatura, que usualmente entiende la justicia restaurativa como un 'modelo alternativo de resolución de conflictos'. La expresión escogida se debe a que mientras hablar de "resolución" presupone el fin o la solución del conflicto, entendemos que esto no es siempre logrado o muchas veces ni siquiera deseado por las partes en disputa. No pocas veces quien es perjudicado por una situación conflictiva busca simplemente un reconocimiento de su demanda, de su estatus de víctima o simplemente de que un acto indebido aconteció.

Para alcanzar sus objetivos de restauración de los lazos sociales afectados, la justicia restaurativa propone formas más consensuales de tratamiento del conflicto, por medio de las cuales las partes pueden manifestarse en pie de igualdad, contando para ello con la ayuda de un tercero imparcial, cuyo papel en el proceso reside en facilitar el diálogo y no en juzgar como normalmente acontece en el sistema de justicia oficial. Este facilitador de justicia no precisa tener formación en derecho, pero es necesario que tenga una cierta capacitación para ejercer esta función.

Salimos así de un modelo tripartito (justicia común) para pasar a un sistema circular (restaurativo); o sea, allí donde la justicia común propone una participación jerarquizada, la justicia restaurativa establece un propósito de horizontalidad de las relaciones que puede ser entendido como circular:

Bajo este esquema, existen diversas posibilidades de organización de los procedimientos restaurativos de gestión de conflictos. Hoy en día existen procedimientos como los círculos decisorios, los círculos de pacificación, la mediación víctima-infractor y las conferencias familiares. Otro modelo, tal vez el más difundido, es el de los círculos restaurativos, utilizados en países como Brasil. En los diferentes círculos, el propósito de ubicar a los participantes en forma de círculo busca situarlos en una misma posición, lo que de por sí intenta romper con las jerarquías y demás formalidades habituales de los ritos judiciales. Además de esto, el formato circular explicita los orígenes de la justicia restaurativa, centrados en la recuperación de las tradiciones en que los pueblos originarios o autóctonos resuelven sus conflictos. En países como Canadá y Nueva Zelanda, pioneros en la utilización del modelo restaurativo, la aplicación de la justicia restaurativa está fuertemente ligada a las tradiciones de sus pueblos originarios. En estos países la justicia restaurativa es empleada para atender casos considerados como graves, diferente a lo que sucede en países como Brasil o Colombia, en su derecho procesal ordinario, que enfocan su aplicación en casos considerados de bajo potencial ofensivo⁵.

Otro ejemplo importante de aplicación de la justicia restaurativa para casos graves puede ser encontrado en Sudáfrica. Allí fue implementado el modelo Zwelethemba, además de la Comisión de la Verdad que fue reconocida mundialmente como un mecanismo transicional aplicado para atender las atrocidades cometidas en el apartheid. Los mecanismos transicionales sudafricanos no instauraron una amnistía general que impusiese el olvido del antiguo régimen, sino que enfatizaron en la verdad y la responsabilización de los actores del conflicto, en lugar de hacerlo en la mera punición, que quedó en un segundo plano para favorecer la restauración social, en consonancia con una propuesta de justicia restaurativa (Pinto, 2007). Sin embargo, como lo resaltan ^{Uprimny y Saffon (2005}: 219), el caso sudafricano generó diferentes críticas frente a la utilización de la justicia restaurativa en el proceso de transición (Crocker, 2002; Wilson, 2002; Hamber, 2003); mientras que otros, a partir de este caso, han defendido la utilización de la justicia restaurativa para contextos de transición (Minow, 1998; Tutu, 1999).

El caso sudafricano puede darnos importantes pistas para pensar en la viabilidad de la utilización de principios restaurativos para el caso particular colombiano. En Colombia, la Constitución Política incluyó a partir del año 2002 una disposición según la cual la ley debe fijar los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa (art. 250, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002). En este tenor, la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, consagra que la finalidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes busca "garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación". A su vez, el Libro vi del Código de Procedimiento Penal se dedica a la justicia restaurativa: en su Capítulo I define los programas de justicia restaurativa como "todo proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente y de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador" (art. 518 cpp). El resultado restaurativo se identifica en la ley como el "acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad" (art. 518 cpp), que debe contener obligaciones razonables y proporcionadas con el daño ocasionado con el delito (art. 519 cpp). En este sentido, establece que son mecanismos de justicia restaurativa (art. 521 cpp): la conciliación preprocesal en los delitos querellables (art. 522 cpp), la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación para los delitos cuyo mínimo de pena no exceda de cinco años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, y para los delitos con pena superior a cinco años con el fin de otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción (art. 523 cpp). En el contexto actual de las negociaciones de La Habana, esto presenta un nuevo desafío: habiendo confinado la justicia restaurativa principalmente a casos de menor potencial ofensivo, como lo muestra la regulación procesal penal en la materia, en el punto 5 del acuerdo de La Habana se presencia un eventual cambio de paradigma, favoreciendo su utilización para las más graves ofensas.

Al respecto debemos aclarar que, conceptualmente, restringir el uso de la justicia restaurativa a casos de menor potencial ofensivo puede ser entendido como un desperdicio, toda vez que se estaría limitando a casos donde, justamente, la necesidad de reintegración social es menor.

Si entendemos que el objetivo principal de la justicia restaurativa, al contrario que en el caso del sistema de justicia corriente, es reparar las relaciones afectadas por el conflicto y no la punición, es importante destacar de su alcance tres factores: primero, la reparación puede extenderse más allá de las dos partes en disputa, cobijando a toda persona o colectividad que pueda haber sido afectada; segundo, el resarcimiento no siempre debe ser material, puede ser moral, según la situación y el consenso entre las partes; tercero, es necesario resaltar que todos los participantes, participando de manera voluntaria en el proceso, tienen por ello normalmente un nivel de compromiso diferente con sus resultados.

Cabe destacar también que en el procedimiento restaurativo, además de que términos utilizados convencionalmente por la justicia ordinaria, como víctima, victimario o infractor, pueden ser entendidos como términos estigmatizantes, la justicia restaurativa presta atención al contexto en que se produjo el conflicto, siendo consciente de la posibilidad de que el agresor pueda también ser víctima o, incluso, lo contrario.

Además de la presencia de las dos partes en conflicto y del facilitador, más personas pueden participar activamente en los procesos de justicia restaurativa (la familia o la comunidad, por ejemplo). De esta forma, al contrario de lo que hace el modelo de justicia común, que generalmente relega a la víctima a un segundo plano, la justicia restaurativa le concede un papel activo, al igual que a la comunidad afectada, sin desentenderse en todo caso de las necesidades del ofensor.

Aquí hablamos, por tanto, de una especie de reapropiación del conflicto por las partes. En Conflicts as Property Nils ^{Christie (1977}) muestra cómo la criminología ha ampliado un proceso de especialización en la gestión de los conflictos criminales, los cuales son expropiados a las partes directamente involucradas en ellos. Estos conflictos se convierten así en propiedad de otros, especialmente de los operadores jurídicos, que convierten los problemas reales de personas concretas en problemas del sistema encarnados en roles abstractos: de un lado, una víctima que es una especie de zombi o no-entidad, y de otro lado, un infractor que es una especie de cosa. Un útil, mejor. De este modo, los conflictos de orden criminal se convierten en propiedad de los expertos, y su gestión se torna en una forma de disposición de medidas útiles para conservar los intereses de otras personas. En ello, por supuesto, las necesidades de las víctimas se disuelven y las medidas se concentran en las ofensas pasadas.

Frente a esto, otra característica importante de la justicia restaurativa es que, al contrario de lo que sucede en el sistema de justicia oficial, que se centra en el pasado, en algo que aconteció y que no puede ser totalmente reparado, ella se preocupa por el futuro, ya que su foco es la necesidad de todos los participantes del conflicto de hallar medidas más consensuales para el problema, que puedan proporcionar restauración (Melo, 2005).

Zehr (2008) habla de tres pilares de la justicia restaurativa: daño y necesidad; obligación, y compromiso. El primer aspecto procura recuperar lo que el daño significa para las personas, de modo que no se entienda como un acontecer abstracto sino como una afectación concreta con manifestaciones reales. Este autor sostiene que nuestro sistema jurídico perdió de vista esta noción cuando el Estado asumió el lugar de víctima del conflicto, la cual pasó a ser secundaria en el proceso. Esto nos lleva al segundo aspecto (obligación). Para que el ritual alternativo tenga lugar es necesario que el ofensor se responsabilice por el acto cometido. El acto de responsabiliza-ción que para el sistema de justicia ordinario origina la punición del autor, en la justicia restaurativa da paso y habilita el compromiso de la persona en la reparación de los daños (de una posición pasiva a una activa, que puede ser entendida de la mano con el tercer pilar: compromiso). Así, la justicia restaurativa privilegia formas consensuales, participativas e incluyentes de administración del conflicto, en un espacio en que se incentive el diálogo. Estos diferentes elementos son resumidos en una definición, por oposición con la justicia retributiva, por Xiomara Arias et al. (2011: 8) quienes establecen:

Distinto al enfoque que ofrece de la Justicia Penal Retributiva, que se pregunta primero qué ley se infringió, quién lo hizo y cómo se castigará al ofensor, la Justicia Restaurativa se pregunta: ¿Cuál fue el daño? ¿Qué es necesario para reparar ese daño causado? ¿Quién es el o la responsable de repararlo? Al mismo tiempo, involucra a la sociedad y a las personas indirectamente lesionadas con el actuar ilícito, con la finalidad de buscar soluciones duraderas con seguimiento que permita la verificación de acuerdos. La Justicia Penal Retributiva busca una responsabilidad pasiva, una imputación subjetiva y una pena. Mientras que la Justicia Restaurativa conlleva una responsabilidad activa, una confrontación con el hecho y la víctima, así como una reparación del daño y restauración de las relaciones.

Por último queremos llamar la atención sobre el hecho de que la justicia restaurativa, con principios como la atención del daño y las necesidades de los involucrados en el conflicto, así como la utilización de procesos incluyentes y cooperativos (Zehr, 2008; 2012: 47), tiene una intención de gestión del conflicto que se aproxima a las ideas de respuesta circular de Mary Parker Follett, según la cual "toda reacción es siempre reacción a una relación [...] Nunca reacciono a usted, sino a usted-y-a-mí; o, para ser más preciso, es yo-y-usted reaccionando a usted-y-yo" (Follett, 1930: 62, trad. libre). Aunque la autora se refiere más al campo de la psicología y con el objetivo principal de referirse al debate entre objetivismo y subjetivismo, sus hallazgos encajan y dan fundamento especial al modelo restaurativo en tanto aboga por la conservación de las relaciones sociales, tomando en consideración los actores de una forma horizontal y siempre activa en los problemas y su gestión⁶.