Sumario
Introducción. 1. Antecedentes y naturaleza de las funciones de la SIC en asuntos de protección a la competencia. 2. Funciones administrativas de la SIC en materia de protección a la competencia. 2.1. Autoridad que ejerce la competencia administrativa. 2.2. Procedimiento y recursos que proceden. 2.3. El control judicial de las decisiones administrativas. 2.4. Naturaleza de las normas. 3. Función jurisdiccional de la SIC en temas de competencia. 3.1. Autoridad que ejerce la función jurisdiccional. 3.1.1. Naturaleza del cargo de Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales y su homologación al papel de juez de la República. 3.1.2. Diferencias en cuanto a los requisitos para ocupar el cargo entre el juez y los empleados de juzgado de circuito y los funcionarios de la SIC. 3.1.2.1. En cuanto al origen de la función jurisdiccional. 3.1.2.2. En cuanto a los requisitos y grado de especialidad de la autoridad. 3.1.2.3. La calidad de las decisiones jurisdiccionales como factor de permanencia en el cargo. 3.2. Naturaleza de las normas que se aplican en el ejercicio de actuaciones jurisdiccionales. 3.3. Asuntos de protección a la competencia que pueden tramitarse a través de acciones jurisdiccionales. 3.4. control judicial de las funciones jurisdiccionales. Conclusiones. Referencias.
Introducción
El impacto que la Superintendencia de Industria y comercio (SIC) ha tenido en la sociedad en los últimos años ha sido producto, entre otras razones, de las funciones administrativas y jurisdiccionales que desempeña. Resultado de lo anterior es la apertura de expedientes por competencia desleal, a diferentes y poderosas empresas que por sus conductas anticompetitivas han sido investigadas y en algunos casos sancionadas. Son conocidos los expedientes abiertos a distintas empresas en los sectores de pañales, papel higiénico, cuadernos, azúcar o arroz, entre otros; empresas que por sus desleales prácticas comerciales han producido un impacto en la economía y por ende en la sociedad misma.
Este escenario generó inquietud por el doble rol que cumple esta institución y la necesidad de comprender su verdadero alcance. El objetivo de la investigación por nosotros adelantada, y cuyo resultado se plasma en este artículo, es analizar el alcance de las funciones administrativas y jurisdiccionales confiadas a la SIC en asuntos de competencia. Para ello se revisan la naturaleza de sendas funciones, su contenido, las autoridades encargadas en la SIC de realizarlas, los controles realizados por parte de la jurisdicción (ordinaria o contenciosa) a sus decisiones administrativas y jurisdiccionales. Igualmente, se plantean las diferencias que existen entre las personas que administran justicia en la SIC y los jueces habilitados para conocer de dichos procesos. Por último, se revisan las cuestiones problemáticas de las funciones jurisdiccionales ejercidas por la SIC en este sector en concreto.
Para lograr este objetivo se realizó una revisión documental exhaustiva que incluyó las distintas normas, sentencias judiciales y doctrina que se han ocupado de la cuestión en nuestro país. Se procedió a organizar la información hallada para luego analizarla e intentar responder aquellas cuestiones inicialmente planteadas y otras que fueron surgiendo en la investigación. Encontramos, entre otros resultados, que si bien existen dos autoridades de diferente naturaleza que se pueden ocupar de decidir las discrepancias por temas de competencia en el país, y siendo la SIC el órgano especializado, en muchos casos será la jurisdicción ordinaria quien termine decidiendo. consecuencia, lo anterior, de la interposición de recursos (ordinarios o extraordinarios) o de la misma decisión del administrado de acudir al poder judicial.
1. Antecedentes y naturaleza de las funciones de la SIC en asuntos de protección a la competencia
Esta entidad fue creada mediante el Decreto 2974 de 19681, adscrita al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, y en sus orígenes no le fue asignada en forma exclusiva ni directa2 función en materia de protección a la competencia, salvo la del control de precios3. Es de señalar que debía cumplir las funciones de vigilancia y control del entonces Ministerio de Fomento4. De modo que no fue la especialización de funciones en materia de protección a la competencia lo que motivó la creación de esta entidad5, o la necesidad de dar respuestas al grado de corrupción alcanzado por los organismos públicos6, sino que su origen pareciera responder a una combinación de factores tales como trasplantes jurídicos7 y estudios de comisiones de expertos8.
Dicha entidad luego fue modificada y reorganizada mediante el Decreto 149 de 19769. Sin embargo, las funciones que se le otorgaron en materia de protección a la competencia datan de la vigencia de la Ley 155 de 195910. Funciones luego adicionadas mediante el Decreto 2153 de 1992 que fue expedido en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la constitución de 199111. Aunque para algunos, unas de estas funciones venían desde el Decreto Ley 3466 de 1982 en que se le asignaron funciones en materia de protección al consumidor relacionadas con la libre competencia. Finalmente estas funciones le fueron asignadas mediante la Ley 1340 de 2009, como única autoridad en la materia, con algunas modificaciones introducidas por el Decreto 019 de 2012.
En cuanto a la descripción de funciones de la SIC tenemos que, como primera característica, estas no están recogidas en un solo cuerpo normativo, pues se encuentran dispersas en disposiciones reglamentarias, legales e, inclusive, en disposiciones expedidas por el mismo superintendente. No obstante, hoy las encontramos recopiladas en el Decreto 1074 de 2015, único reglamentario del sector comercio, industria y turismo.
Respecto a las múltiples y variadas funciones que tiene la SIC en materia de protección a la competencia, tenemos que estas son bifrontes, como la del dios Jano, pues la SIC puede actuar unas veces como autoridad jurisdiccional y otras como autoridad administrativa12. Esta variedad y mezcla de funciones ha suscitado diversas críticas de parte de un sector de la doctrina13, que, con apoyo en los análisis realizados por el BID y la OCDE14, señala la inconveniencia de estas variadas funciones en cabeza de la SIC. Dichas críticas se centran en tres aspectos fundamentales: 1) la captura de estas entidades por los sectores que controlan; 2) su falta de independencia, y 3) la confusión de los mercados cuando no se distinguen las funciones de inspección, vigilancia y control de las sancionatorias, en asuntos de protección de la libre competencia15. Sumado a la cantidad de funciones que ostenta, lo que tiene su reflejo en su capacidad de gestión, en su efectividad en la intervención en el mercado, lo cual podría convertirla, quizás, más en una autoridad sancionadora que en una institución preventiva de control, inspección y vigilancia16.
En este contexto, es claro que la SIC tiene funciones administrativas y jurisdiccionales a la vez, en materia de protección de la competencia. Al respecto, la corte constitucional, mediante sentencia c-649 de 2001, definió que debía informarse al particular si la entidad actuaba en uno u otro rol. Además, se dispuso por el consejo de Estado deslindar ambas funciones17. Sin embargo, antes que la decisión comentada de la corte resolviera el problema, la cuestión era controversial. Al punto que aún en los casos en que la SIC actuaba como autoridad jurisdiccional e imponía una sanción, esta era demandada ante la jurisdicción como si fuera un acto administrativo, cuando en realidad era un acto jurisdiccional18.
2. Funciones administrativas de la SIC en materia de protección a la competencia
La SIC es la autoridad administrativa en materia de protección de la competencia de forma exclusiva19 y excluyente20, sin importar el sector de la economía de que se trate21, pues esta fue la intención del legislador22 y así ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional23. Sin embargo, antes se había sostenido por algunos, como Sánchez Luque24, que en materia de servicios públicos domiciliarios la SIC no actuaba como autoridad administrativa en materia de normas de protección de la competencia25.
Ahora bien, existen dos excepciones en donde la SIC no actúa como autoridad administrativa en materia de protección de la competencia, a saber: 1) los acuerdos y convenios realizados por empresas del sector agropecuario, en materia de competencia o que pretendan la limitación de la libre competencia en pro de la estabilidad del sector y de la economía en general, que requieren concepto previo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural26; y, 2) los procesos de integración o reorganización empresarial de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, quien conoce de estos asuntos en forma privativa, en los cuales tiene participación la SIC, que deberá ser oída en forma obligatoria dentro del trámite27.
En cuanto a las funciones administrativas de la SIC en materia de protección a la competencia, de acuerdo con su relación con la actividad de la Administración, categorizándolas en tres estancos, tenemos las siguientes: 1) funciones de autorización; 2) funciones sancionatorias, y 3) función administrativa de control intermedia.
Veamos entonces cuáles son estas funciones.
1) Funciones de autorización de la SIC. Estas son una expresión de regulación ex ante28. con ellas se dan autorizaciones para el ejercicio de actividades en la economía, como son la autorización de integración empresarial y el ejercicio de la abogacía de la competencia. Se aprecia en estas formas de intervención del Estado un control nato de la actividad dejada en manos de los particulares. En donde la economía, que corresponde al Estado direccionar, es timoneada, a la libre competencia, por la SIC. Asegurando, a través de estos mecanismos, los mandatos constitucionales de libertad de empresa y libre acceso a los mercados29.
i. La autorización de integraciones empresariales. Es un procedimiento administrativo que debe realizarse con las garantías del debido proceso, el cual comprende dos fases: una de pre-valuación y otra de evaluación30. En la fase de pre-valuación, los interesados radican la solicitud conforme los requisitos exigidos en la ley31, para su estudio. Mientras que en la fase de evaluación, luego de escuchados los conceptos de las autoridades de regulación y supervisión interesadas en la integración, se señalan los condicionamientos para la operación. Obligándolos a tomar correctivos estructurales en su operación, si es del caso. En ejercicio de labores de control y vigilancia.
ii. El ejercicio de la abogacía de la competencia. Esta función corresponde a la SIC. En ejercicio de esta actividad ejerce la potestad de rendir conceptos, aunque no obligatorios, sobre proyectos de actos administrativos con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados32. Para ello, formula un cuestionario, mediante un acto administrativo de carácter general, que deberá resolver la autoridad. una vez recibido el informe por parte de la respectiva entidad, esta manifiesta mediante concepto si el proyecto tiene incidencia negativa o no sobre la libre competencia, o se abstiene de hacerlo por no tener observaciones frente al mismo.
En desarrollo de esta actividad, la Administración puede imponer límites o determinar incentivos a la libre competencia, con lo que claramente direcciona la economía al interior de la sociedad33.
2) Función sancionatoria de la SIC. constituye un ejemplo de regulación ex post mediante la cual el Estado, en su función de dirección general de la economía34, sanciona, reprime y castiga comportamientos que directa o indirectamente afectan al mercado y sus competidores35. Función que algunos consideran como atribuciones de policía judicial36.
Esta actividad se ejerce de manera potestativa37, porque esta autoridad puede o no continuar con las actuaciones administrativas según lo considere38. Aunque su discrecionalidad39 no implica arbitrariedad, ya que se encuentra sujeta a criterios de "significancia y prioridad"40 del acto o conducta presuntamente contrario a la libre competencia.
En desarrollo de sus competencias administrativas la SIC impone sanciones administrativas, a personas naturales, por actos o conductas con las que se colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere prácticas contrarias a la libre competencia, de hasta 2.000 SMLMV; y a personas jurídicas, de hasta 100.000 SMLMV y de hasta el 150% de la utilidad que obtenga el infractor por la conducta derivada de la realización del hecho41; sin que hasta el momento se conozcan cifras oficiales sobre el impacto de elevar las multas por prácticas comerciales restrictivas42.
En este sentido tenemos que, de acuerdo con la legislación vigente43, podrían categorizarse como funciones sancionatorias de la SIC: 1) La sanción de acuerdos anticompetitivos44, 2) La sanción de actos anticompetitivos45 y 3) actos constitutivos de abuso de posición dominante.
Dichas funciones han sido avaladas judicialmente; así, entre ellas, las de imponer sanciones administrativas por abuso de posición dominante46; por incumplimiento de las instrucciones, en materia de suministro de información, que la SIC señala47; y por acuerdos para la fijación de precios48, en forma directa o indirecta, en la modalidad de prácticas conscientemente paralelas49; en donde se ha dicho que la sanción debe responder al principio de proporcionalidad, que bien podría asimilarse al nivel de regulación óptima50 o nivel óptimo de castigo51.
Una sanción óptima52, para el consejo de Estado53, consiste en que esta guarde la relación entre los beneficios y los costos de realizar la acción contraria a las reglas de la competencia. Sin que haya sido objeto de análisis en nuestro medio si el incremento de las multas y la probabilidad de sanciones por estos casos disuade de cometer estos ilícitos54.
Finalmente cabe anotar que las sanciones por infracción a las normas sobre protección de la competencia también pueden ser ejercidas por la entidad, actuando en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales55, y esta servir de fundamento a una actuación administrativa sancionatoria por parte de la SIC.
Por ello se afirma que la actividad sancionadora en aplicación de las normas de protección a la competencia es realizada por la SIC, en sede administrativa, en forma exclusiva56; pero a la vez en forma compartida entre esta y los árbitros y jueces de la República, en sede jurisdiccional57. Sin embargo, autores como Ossa Bocanegra58 señalan que esta combinación de funciones puede ser violatoria de garantías al debido proceso, como el non bis in idem59, pues ponen en tela de juicio que por un mismo hecho se puedan imponer dos sanciones, una administrativa y otra jurisdiccional. En sentido contrario, otros autores consideran que se están protegiendo diversos bienes jurídicos, por ejemplo, competencia desleal y consumo60, por lo que no se lesiona el non bis in idem.
3) Función administrativa de control intermedia. Esta corresponde a la verificación del ofrecimiento de garantías suficientes de que no se continuará con una práctica restrictiva a la competencia o con actos constitutivos de competencia desleal, por la no realización o modificación del comportamiento61.
Para ordenar el cierre de investigaciones administrativas sancionatorias por el ofrecimiento de garantías suficientes62 debe ofrecerse por parte del presunto infractor un compromiso consistente en una póliza suficiente de respaldo, y un compromiso de cumplir fielmente y con exactitud un esquema de seguimiento impuesto por la SIC63.
En este rol, la SIC, como autoridad en materia de protección de la competencia, resguarda el acceso efectivo a la realización de la libre empresa, planificando la economía e interviniendo en ella para garantizar la eficiencia económica y el libre y leal acceso a los mercados; lo que no se concreta en una función ex ante, porque no es una función netamente autorizadora, como tampoco en una ex post, ya que, antes que reprender, lo que busca es encauzar la gestión de los particulares por la senda que el Estado quiere dar a la economía64.
2.1. Autoridad que ejerce la competencia administrativa
Las competencias administrativas para la protección de la libre y leal competencia en Colombia, están radicadas en cabeza de la SIC65 a través del Superintendente de Industria y comercio, cargo que es de libre nombramiento y remoción66 del Presidente de la República67. No obstante lo anterior, y a pesar de que su retiro del servicio no necesita motivación68, el Decreto 1817 de 2015 determinó que el nombramiento del Superintendente será por el mismo periodo del Presidente de la República, tal vez con el fin de "asegurar la competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia" del cargo de Superintendente. Lo que presenta la duda de si es un empleo de periodo fijo o de libre nombramiento y remoción69.
Así, vía reglamento, se determinó que en el caso de que el Superintendente sea retirado antes del vencimiento del periodo del respectivo Presidente, su retiro debe ser motivado70, lo que no encaja en el concepto tradicional de empleo de libre nombramiento y remoción. Además de que esta disposición reglamentaria contraría un decreto ley que establece la naturaleza del cargo sin condicionamiento alguno, lo cual podría comportar una extralimitación de las funciones del ejecutivo al reglamentar el asunto.
En cuanto a las funciones del Superintendente tenemos que, si bien es cierto las decisiones de autorización, sanción y control intermedio en materia de protección a la competencia son producidas por él en única instancia71, la instrucción, trámite y práctica de pruebas dentro de estas actuaciones administrativas recaen en el superintendente delegado para la protección de la competencia72. Este último, a su vez, se encuentra asistido por los funcionarios que integran la División de Promoción de la competencia73.
El cargo de superintendente delegado para la protección de la competencia antes era de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República74, siendo hoy subordinado del Superintendente de Industria y comercio75. Sin que pueda afirmarse que actúa como autoridad colegiada, pues, se reitera, actúa como autoridad en forma individual.
Estructura organizacional que es criticada, respecto de las actuaciones administrativas de la SIC, por autores como Rubio Escobar76 y Miranda Londoño77, quienes afirman que esto les resta transparencia a los procedimientos administrativos y hace que quien dirija la actuación administrativa pierda imparcialidad, así como también autonomía, pues quien instruye el procedimiento podría estar sometido a los mandatos de su superior jerárquico y tiene el riesgo de ser capturado por agentes del mercado que vigila78. Además de resultar contrario a la neutralidad e independencia que el carácter técnico de sus funciones exige. Neutralidad e independencia que solo se puede lograr si la SIC en este punto se asimilara a las autoridades independientes en su neutralidad y alejamiento de los órganos políticos del Estado, de manera de garantizar su independencia79.
2.2. Procedimiento y recursos que proceden
Contra las decisiones del Superintendente en materia de protección de la competencia como autoridad administrativa no procede recurso de apelación80 sino de reposición81, ya que actúa como autoridad administrativa en única instancia82, siendo aplicables en lo no previsto las normas especiales el código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo83. Lo que contrasta con lo que ocurría anteriormente84, cuando las decisiones en primera instancia eran tomadas por el respectivo jefe de división, siendo procedente, en todos los casos, el recurso de apelación ante el Superintendente.
2.3. El control judicial de las decisiones administrativas
Los actos expedidos por la SIC como autoridad administrativa se pueden controvertir a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez se agote la conciliación como requisito previo para acudir ante el juez contencioso administrativo85. Así, al ser la pretensión consecuencial el restablecimiento de un derecho, la competencia se fija por la cuantía de la misma y de lo que se pretenda, teniéndose que si es superior a 300 SMLMV corresponderá en primera instancia a un tribunal administrativo86 y en segunda instancia a la Sección Primera del consejo de Estado; mientras que si la cuantía de las pretensiones es inferior a esa suma, en primera instancia corresponderá a un juez administrativo87 y en segunda al respectivo tribunal administrativo. Sin que sea procedente la acción de tutela contra dichos actos, por regla general88.
2.4. Naturaleza de las normas
La normativa que aplica la SIC en ejercicio de la función administrativa de investigar, controlar y sancionar las conductas contrarias a la libre competencia es de derecho público y de orden público89. Su inobservancia podrá ser objeto de sanción, al ser los actos contrarios a ella nulos por objeto ilícito90, en los términos del código civil91, por cuanto en estas normas están involucrados el orden público económico y los derechos de todos los competidores de la economía y de la sociedad en general.
3. Función jurisdiccional de la SIC en temas de competencia
La naturaleza de la función jurisdiccional adscrita a la SIC se enmarca dentro de las reglas generales determinadas por la constitución Nacional92 para la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, delimitadas por la corte constitucional93, consistentes en: a) su atribución por medio de ley; b) operar en materias excepcionales y precisas; c) corresponder a funciones especializadas que ejerce la autoridad administrativa; d) el respeto de los principios de imparcialidad e independencia judiciales, y e) la imposibilidad de delegación de funciones de juzgamiento de sumarios y delitos94.
3.1. Autoridad que ejerce la función jurisdiccional
La función jurisdiccional de la SIC no está a cargo del Superintendente general sino del Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales95. La creación de este cargo tiene como su antecedente más remoto un pronunciamiento en sede de constitucionalidad96, en el que se ordenó la separación de la función administrativa de la jurisdiccional97 en cabeza del Superintendente. Siendo separadas las funciones, inicialmente, por medio de acto administrativo98, a través de grupos de trabajo99, lo que no fue objeto de control de legalidad.
3.1.1. Naturaleza del cargo de Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales y su homologación al papel de juez de la República
El cargo de superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales es de libre nombramiento y remoción del superintendente100, el cual puede delegar el ejercicio de la función en grupos de trabajo. situación que fue avalada por el consejo de estado, pues en nada afecta la imparcialidad o el debido proceso de quienes concurren ante esta entidad en materia jurisdiccional101.
3.1.2. Diferencias en cuanto a los requisitos para ocupar el cargo entre el juez y los empleados de juzgado de circuito y los funcionarios de la SIC
Sobre este punto se encuentra que existen duras críticas por la doctrina102. aunque no existen notables diferencias entre uno y otro cargo, como se aprecia en el siguiente cuadro.
a http://www.SIC.gov.co/recursos_user/documentos/Conozcanos/Filosofia/Estructura/Manual/Grupo1.pdf
b Art. 128 Ley 270 de 1996.
c http://www.SIC.gov.co/recursos_user/documentos/Conozcanos/Filosofia/Estructura/Manual/Grupo1.pdf
d Art. 168 Ley 270 de 1996.
e Art. 7 Dcto. Ley 775 de 2005.
f Art. 21 Ley 270 de 1996.
g Consejo superior de la Judicatura, sala administrativa. acuerdo PSAA 06-3560 de 10 de agosto de 2006.
"Por el cual se adecuan y modifican los requisitos para los cargos de empleados de tribunales, juzgados y centros de servicios". AI!. primero. Fuente: elaboración propia.
Comparando ambos "jueces" y a su equipo de colaboradores tenemos que se presentan las siguientes semejanzas y diferencias.
3.1.2.1. En cuanto al origen de la función jurisdiccional
Ambos "jueces" tienen establecidas sus competencias a partir de la Constitución y leyes estatutarias de administración de justicia. sin embargo, el superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales puede delegar esta función en grupos de trabajo. Lo que no le es posible al juez, ya que para él la función jurisdiccional es indelegable en otros empleados del juzgado.
3.1.2.2. En cuanto a los requisitos y grado de especialidad de la autoridad
El superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales tiene, según lo reglado, mayores requisitos para acceder al cargo, en tanto se le exige especialidad y un año más de experiencia que al juez civil del circuito. Lo que denota mayor especialidad por parte de este en el cumplimiento de la función que los mismos jueces. sin embargo, el superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales no realiza curso de formación judicial para acceder al cargo, mientras que los jueces que ingresan mediante concurso público de méritos sí, lo que los cualifica para el cargo, existiendo en este punto una notable diferencia. Claro está que cuando el cargo de juez civil de circuito es provisto mediante nombramiento provisional, en este punto no existirá ninguna diferencia entre ambos.
3.1.2.3. La calidad de las decisiones jurisdiccionales como factor de permanencia en el cargo
Cuando el juez civil del circuito es de carrera, su nominador (tribunal superior de distrito judicial) califica la calidad de sus decisiones, mientras las providencias del superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales, siendo este de libre nombramiento y remoción del superintendente, no son calificadas, pues este último no califica su gestión y no revisa en ningún evento sus decisiones.
3.2. naturaleza de las normas que se aplican en el ejercicio de actuaciones jurisdiccionales
Sobre este punto existe acuerdo entre la jurisprudencia y la doctrina en que estas normas son de naturaleza pública103, por estar envuelto el interés general104, sin pasar por alto que algunos sectores afirman que estas son normas de orden privado105.
3.3. Asuntos de protección a la competencia que pueden tramitarse a través de acciones jurisdiccionales
En materia de protección a la libre competencia, las acciones jurisdiccionales se circunscriben a dos: a) las acciones declarativas y de condena, y b) las acciones preventivas o de prohibición por actos de competencia desleal106; pudiéndose resolver ambas acciones, en sede jurisdiccional, por parte de un juez civil del circuito o de la SIC, a través del superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales o el delegado de este. siendo esta competencia a prevención.
A través de estas acciones, el juez civil del circuito o la SIC revestida de funciones jurisdiccionales pueden declarar la nulidad total o parcial de contratos o acuerdos que contengan cláusulas anticompetitivas o la responsabilidad civil de los infractores107, bien sea con base en una decisión administrativa, originada en un proceso administrativo sancionador, o en forma directa. De todas maneras, puede existir también declaración de conductas contrarias a las normas de competencia mediante laudo arbitral108.
3.4. Control judicial de las funciones jurisdiccionales
En relación con este punto cabe destacar que dos son las hipótesis de control judicial frente a las sentencias que profiere la SIC como autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales, esto es, cuando se controvierte la decisión por medio de: i) el recurso ordinario de apelación y ii) los recursos extraordinarios109 de casación110 o revisión111 o la acción constitucional de tutela112.
i. El control judicial mediante el recurso ordinario de apelación. Por medio del recurso de apelación se pueden cuestionar las sentencias y las providencias interlocutorias que lo admitan113, siempre y cuando el asunto tenga cuantía superior a 40 SMLMV. De lo contrario es inapelable, siendo esta una excepción a la judicialización de las actuaciones jurisdiccionales de la SIC114, por la vía de los recursos ordinarios; mas no por la vía de los recursos extraordinarios.
Ahora bien, si el asunto que tramitó la SIC debía ser conocido en primera instancia por un juez civil municipal, por el factor cuantía, el recurso de apelación deberá intentarse ante el juez civil del circuito del lugar donde ocurrieron los hechos115. En el evento en que la cuantía fuere superior a 150 SMLMV, el juez desplazado es el civil del circuito, siendo sus decisiones siempre objeto de apelación ante el respectivo tribunal superior de distrito judicial116.
ii. El control judicial mediante los recursos extraordinarios. Para referirnos a estos casos abordaremos primero el tema frente a los procesos de única instancia, para luego referirnos a los que cuentan con doble instancia, y en su desarrollo señalaremos cuándo procede cada uno de los recursos descritos como extraordinarios (casación, revisión y acción de tutela).
Frente a las sentencias proferidas dentro de los procesos de única instancia cabe control judicial, pero a través de los recursos extraordinarios de revisión, y una vez agotado este, en forma subsidiaria, a través de la acción constitucional de tutela117. Esto en tanto que se ha señalado por la Corte Constitucional que la decisión de la administración encarnando la función de juez no puede quedar desprovista de control judicial, en ningún caso118.
Ahora bien, de otra parte, tenemos que frente a las sentencias proferidas dentro de los procesos de doble instancia cuya primera instancia hubiere sido conocida por la SIC y la segunda instancia por un tribunal superior de distrito judicial, es procedente el recurso extraordinario de casación ante la sala de Casación Civil de la Corte suprema solo si la cuantía de la condena impuesta al recurrente es superior a 1.000 SMMLV119. sin que sea permitida la presentación de acción de tutela contra estas decisiones mientras se surte el recurso de apelación, porque deben agotarse todos los recursos existentes para que supere el requisito de procedibilidad120. De todas maneras, se ha establecido que la acción de tutela es improcedente para abordar asuntos relacionados con la competencia desleal por abuso de posición dominante, por ser asuntos de naturaleza comercial121.
El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias de segunda instancia resueltas por los tribunales superiores de distrito judicial en materia de libre competencia, en todos los casos, y aun cuando estas no sean susceptibles del recurso extraordinario de casación, ya que aquel procede contra sentencias ejecutoriadas, siempre y cuando se presente una de las causales expresamente previstas en la ley122.
Lo anterior muestra que estas decisiones siempre tendrán control judicial, lo que para este caso deja en segundo plano el criterio de especialidad como determinante para establecer que la competencia sea adscrita a la SIC123. Pues aun en el evento en que se elija a esta como juez del caso, el conflicto finalmente podrá ser evaluado por juez ordinario en ejercicio de sus competencias en materia civil, o en sede de tutela.
Situación que no ocurre cuando se elige al juez civil del circuito como juez a prevención para conocer de asuntos de competencia desleal, ya que el procedimiento establece que en ningún caso124 la controversia pase a conocimiento de la SIC, para avalar el tema de la especialidad en el conocimiento sobre estos asuntos. Pudiendo esto resultar contradictorio, si se tiene en cuenta que es precisamente la especialidad el criterio que determina esta atribución jurisdiccional.
3.4.1. Cuestiones problemáticas de las funciones jurisdiccionales ejercidas por la SIC
Si bien la SIC, en materia de protección de normas de competencia, posee celeridad, mayor capacidad técnica y especialidad en el tema, comparte con la rama judicial la solución jurisdiccional de este tipo de asuntos125. situación que para algunos autores es prueba de que no existe un monopolio126 en favor del poder judicial para administrar justicia, y para otros127 evidencia la existencia de una política pública en la que se empodera al ejecutivo de la función jurisdiccional128, creándose con ello una especie de justicia administrativa jurisdiccional, judicializándose la administración129.
Sin embargo, al estar prevista una competencia a prevención, cuando se acude a uno como a otro juez, si bien hay identidad en la utilización de las vías procesales y de medios de impugnación, la indeterminación de algunos procedimientos puede terminar por desconocer las garantías de quien acude a la autoridad administrativa con función jurisdiccional130. ASÍ podemos apreciar diversas situaciones problemáticas, tales como las que siguen.
a. La elección de la SIC como autoridad para decidir no está vinculada al factor de competencia territorial, sino de existencia de oficinas en el lugar. Esto ocurre porque cuando se intenta una causa jurisdiccional ante la SIC debe acudirse al lugar donde esta tenga sede131; lo que no impide que pueda presentarse la demanda a través de su página web132. Por ello, el acceso a esta especie de justicia administrativa jurisdiccional133 estará condicionado a que exista sede de la entidad en el lugar, o a que el interesado cuente con las herramientas de conectividad, lo que rompe el principio de igualdad y universalidad de la oferta de administración de justicia134. aunque tal hecho puede quedar en duda si de empresarios y comerciantes se trata, pues de ellos podría esperarse que puedan superar estas barreras de acceso135.
Escenario que es idéntico si se acude ante la justicia ordinaria, ya que si bien esta tiene asiento en todos los municipios de Colombia136 para garantizar un "acceso real y efectivo a la administración de justicia en condiciones mínimas de igualdad"137, para asuntos de competencia desleal los interesados solo pueden acudir a jueces civiles del circuito, que no están ubicados en todo el territorio nacional. Lo que resulta inconveniente, al restringir el acceso a la administración de justicia y generar el surgimiento de élites profesionales fundadas en el domicilio138.
Si la intención del legislador es la de acercar la administración de justicia al ciudadano, ha debido plantearse una competencia a prevención, sí, pero limitada al factor cuantía en materia jurisdiccional, para permitir su acceso a jueces con categoría municipal. Estableciéndose control judicial para todas sus decisiones. Y para el caso de la SIC, ordenarse la apertura de sedes, por vía legal, previo a la adscripción de estas funciones jurisdiccionales, en todas las capitales de departamento de Colombia y ciudades y municipios intermedios, de acuerdo con el tráfico de asuntos mercantiles según las estadísticas de la cámara de comercio.
b. Impedimentos y recusaciones. Para estos asuntos se aplican las mismas reglas procesales que para los jueces civiles del circuito139, según el Código General del Proceso140. Por tanto, al superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales no puede calificársele como funcionario administrativo cuando ejerce sus competencias141. A pesar de ello, en la práctica, existen resoluciones expedidas por el superintendente de Industria y Comercio en caso de recusaciones contra el Delegado para asuntos Jurisdiccionales, que fijan la competencia para conocer del asunto en un superintendente delegado ad hoc142. Cuestión que puede restar imparcialidad al procedimiento administrativo jurisdiccional, ya que tanto el recusado o impedido como quien resuelve el trámite son subordinados del superintendente general143.
Igual situación ocurriría en el evento en que se intente una recusación contra el funcionario administrativo delegado por el superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales. Con la particularidad de que para su trámite, al no existir un procedimiento análogo, debe asimilarse al caso de juez civil del circuito.
c. Práctica de pruebas en cabeza del Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales o quien este delegue. Frente a este aspecto debería aplicarse el principio de inmediación144. sin embargo, en cuanto a la autoridad encargada de la práctica de las pruebas en sede administrativa jurisdiccional145, tenemos que el Delegado para asuntos Jurisdiccionales puede asignar funciones jurisdiccionales a los abogados que ocupen los cargos de profesional universitario y profesional especializado, en los grupos de trabajo de Competencia Desleal146, sin consideración a lo que sobre el principio de inmediación aplica para los funcionarios judiciales147.
Lo antes señalado fue avalado por el Consejo de Estado, con el argumento de que este tipo de delegación de funciones no implica transferencia de funciones del superintendente Delegado a otros funcionarios, ya que lo que existe es una colaboración por parte de los referidos funcionarios para el apoyo en el ejercicio de la función jurisdiccional148. sin embargo, cabe anotar que cuando el legislador quiso otorgarles facultades jurisdiccionales a los secretarios de los juzgados, estas fueron declaradas inexequibles149.
d. Valoración de las pruebas en cabeza del Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales y del juez civil. En cuanto al valor probatorio de las decisiones de la SIC rendidas como autoridad administrativa, para ser objeto de valoración por parte del juez civil del circuito y del mismo superintendente Delegado para asuntos Jurisdiccionales existe un vacío150, pues no existe claridad en cuanto a si el juez debe aplicar las reglas de la sana crítica151 frente a una prueba traída a colación durante el proceso, o si deberá actuar en consonancia con lo decidido en sede administrativa por la autoridad en materia de competencia desleal152.
Aunque ambos jueces estarán persuadidos, en últimas, por el carácter técnico y especializado de tal prueba, lo que coloca en una situación de quiebre las garantías al derecho de la defensa, pues podría pensarse que la parte frente a la que se aduzca una prueba como esta estaría virtualmente condenada, al menos en la siquis del fallador.
e. Sobre el decreto y práctica de medidas cautelares extraprocesales. La SIC, a través del Delegado para asuntos Jurisdiccionales, tiene competencia para tramitar la solicitud del decreto y práctica de pruebas extraprocesales153. si bien no se señala en forma explícita que su competencia en estos temas es a prevención, se le otorga la función al igual que a los jueces civiles municipales154 y de circuito155. Pudiéndose haber radicado la función para este tipo de pruebas extraprocesales en la SIC en forma directa. Aunque ello iría en contra de la excepcionalidad de sus competencias156.
f. Sobre la designación de auxiliares de la justicia. Como se ha explicado, para las actuaciones administrativas jurisdiccionales son aplicables las normas procedimentales de los jueces civiles, por lo que es claro que en el trámite de sus procesos judiciales puede nombrar peritos o auxiliares de la justicia.
Por esta vía se pueden presentar casos en que se pierda la imparcialidad del juez-funcionario administrativo, pues podría ser juez y parte dentro del proceso. Este problema surge debido a que, como el perito debe ser un profesional experto en el tema157, el Delegado para Asuntos Jurisdiccionales podría terminar nombrando para los asuntos de competencia desleal a un funcionario de la misma superintendencia como perito. Dictamen que, sin perjuicio de que sea valorado conforme a las reglas de la sana crítica158, podría constituirse en el fundamento de la sentencia producida por la SIC, en la cual se imponga una sanción jurisdiccional159. situación análoga a la que podría ocurrir ante el respectivo juez civil del circuito o magistrado de tribunal.
g. Las comisiones judiciales del Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales al juez ordinario y viceversa. Este es un aspecto que si bien no presenta controversia en sí mismo, puede eventualmente poner en duda la función judicial en los casos en que se acuda al juez ordinario, ya que la prueba técnica podría ser de gran persuasión para el juez de instancia, dado que la técnica y especialidad de la autoridad que practica la prueba podría influir en la valoración que el fallador (juez ordinario) le dé a la misma160.
En este punto también existe la judicialización de la actividad jurisdiccional161 de la Administración. Esto es, cuando se acuda a la SIC, y se necesite decretar una prueba por fuera de la sede territorial (Bogotá), y no sea posible la obtención de medios técnicos (teleconferencia, video u otro) para realizar su práctica162, deberá comisionarse al juez ordinario.
h. El plazo del año de duración del proceso. Teniendo en cuenta que esta figura163 es aplicable a los procesos judiciales adelantados al interior de la SIC al tramitar asuntos jurisdiccionales164, su aplicación genera inquietud165, cuando no exista claridad respecto del juez civil del circuito al que debe enviarse el proceso cuando haya concurrencia de fueros para determinar la competencia166.
En este caso no existe disposición legal que determine una solución única para que el expediente sea enviado por parte de la SIC ante un determinado juez; frente a tal indeterminación167, cualquiera de las opciones que se elija dentro de las reglas procesales establecidas, en caso de concurrencia de fueros, será el juez competente168.
Ahora, en el evento en que el vencimiento de términos ocurra al juez civil del circuito elegido por el demandante, podría considerarse que el proceso sea pasado a la entidad administrativa con funciones jurisdiccionales, como sanción al aparato judicial, en virtud del criterio de especialidad.
Aunque, si tal vencimiento de términos le ocurre a un juez perteneciente a la carrera judicial, este hecho será objeto de evaluación en su calificación de servicios, en el factor calidad169. Pero en el caso del superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales ello no aplica, debido a que es un funcionario de libre nombramiento y remoción. Mientras que para los integrantes de los grupos de trabajo170, en quienes este delega la función jurisdiccional, sí será criterio de evaluación, cuando pertenezcan al régimen de carrera administrativa especial de las superintendencias.
i. Cambio de radicación de los procesos tramitados ante la SIC. Ante una solicitud de esta naturaleza deberá considerarse la cuantía para determinar a quién le corresponde decidir la solicitud de cambio de radicación.
Sin embargo, existe un problema para la aplicación de esta medida, ya que su objeto es cambiar un proceso de un despacho judicial a otro, que esté en un distrito judicial171 o en un circuito judicial distinto al de tramitación del proceso, pero ubicado dentro de un mismo distrito judicial172. supuestos que no se dan para el caso de la SIC, ya que para esta no caben las expresiones circuito o distrito judicial.
Entonces, creemos que si la solicitud de cambio de radicación tiene por fin solicitar que el proceso pase del superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales al juez civil del circuito respectivo, la competencia la tendría la Corte suprema de Justicia; mientras que si es para que el trámite continúe en cabeza de la misma SIC pero a través de un profesional universitario o especializado delegado, distinto al que ya conoce del asunto, correspondería al tribunal superior de distrito judicial.
Las razones que justifican este análisis son que: i) no podría ser la misma autoridad para ambos casos, y ii) se reserva la posibilidad al órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria definir cuándo es procedente pasar del conocimiento de estos asuntos por la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales al juez civil del circuito, esto de acuerdo con los criterios de: afectación del orden público; imparcialidad; independencia de la administración de justicia; garantías procesales; seguridad o integridad de los intervinientes.
j. La ejecución del pago de una sentencia por normas sobre competencia proferida por la SIC. En estos casos no existe norma que habilite el trámite de la ejecución de las sentencias obtenidas por asuntos relacionados con normas de competencia ante la SIC, pues esto corresponde al juez civil del circuito que decidió el asunto en primera o única instancia o al juez desplazado, en los eventos en que se acuda a la SIC.
De todas maneras, atendiendo el criterio de especialidad, podría estimarse que la SIC conozca de la ejecución de su propia sentencia declarativa, ya que quien la profiere puede continuar con la ejecución de la misma173. Respetándose la excepcionalidad de esta función jurisdiccional, en tanto solo podría ejecutar las sentencias declarativas que imponga en primera o única instancia174.
k. Conflicto de competencias entre autoridad jurisdiccional y Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales. Este es un caso en el que parece romperse el principio a prevención de competencia entre el juez civil del circuito y la SIC, ya que cuando el segundo se declare incompetente para conocer de una demanda por competencia desleal, quien resuelve la controversia será la rama judicial: antes, a través del Consejo superior de la Judicatura, sala Disciplinaria175; hoy, por el superior funcional del juez desplazado al acudir ante la SIC176.
Finalmente, lo señalado en este último aparatado parece dejarnos en el mismo punto de partida. Es decir, sin conocer claramente cuál es la razón para adscribir funciones jurisdiccionales a una autoridad administrativa como la SIC, si en últimas todas sus decisiones jurisdiccionales tienen control judicial. Escenario que nos conduce a pensar, desde otro punto de mira, si sería conveniente estimar que no tengan control judicial estas decisiones, dadas la especialidad, técnica y celeridad de las mismas.
CONCLUSIONES
Una vez revisadas y analizadas tanto las funciones administrativas como las jurisdiccionales de la SIC se puede concluir cuanto sigue.
- Es claro que la SIC ejerce funciones de naturaleza administrativa y jurisdiccional en materia de protección a la competencia. En desarrollo de estas actividades, dirige la economía a través de controles ex ante y ex post, mediante la prohibición, investigación, vigilancia y sanción de la actuación de los particulares y agentes de la economía.
- Tanto el ejercicio de la función administrativa como el de la función jurisdiccional en materia de protección a la competencia que ejerce la SIC tienen control judicial. Frente a la actividad administrativa opera el control de legalidad de sus actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; mientras que frente al ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales el control judicial se realiza a través de recursos ordinarios o extraordinarios.
- No resulta evidente que el criterio de especialidad en la actividad para intervenir las prácticas restrictivas a la libre competencia sea el factor determinante para la atribución de funciones jurisdiccionales a la SIC. Pues frente a esta especie de justicia administrativa jurisdiccional, siempre hay control judicial a través de recursos ordinarios o extraordinarios ante la jurisdicción ordinaria. Lo que en últimas conduce a que sea un juez civil no especializado en temas de protección de la competencia quien termine decidiendo de estos asuntos.
- La función jurisdiccional que ejerce la SIC a través del superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales no tiene diferencias sustanciales en relación con el juez civil desplazado, no obstante el mayor grado de especialidad de la primera en asuntos de protección de la libre competencia. Pues el acceso a esta especie de justicia administrativa jurisdiccional puede implicar iguales barreras de acceso que en el caso de la justicia ordinaria, como son la falta de accesibilidad y agilidad en los procedimientos, pues ambos "jueces" siguen sus actuaciones jurisdiccionales a través de las mismas normas procesales. Lo que pone en duda el criterio de especialidad como fundamento para la atribución de función jurisdiccional a la SIC en esta materia.