INTRODUCCIÓN

Sin duda, uno de los temas más estudiados por el derecho público en el mundo iberoamericano es el de los contratos administrativos. Infinidad de páginas se le han dedicado, para referirse a temas tan elementales (pero no por ello menos importantes) como la naturaleza jurídica de estos instrumentos, las formas de adjudicación de los contratos y las implicaciones que esto tiene para el Estado, deteniéndose en la diferencia con lo que sucede en la contratación de derecho privado.

La línea divisoria entre uno y otro contrato, de derecho público y de derecho privado, históricamente se ha identificado en la autonomía de la voluntad de las partes cuando celebran uno de naturaleza privada, y en el sometimiento a la legalidad cuando se trata de uno público¹; sin embargo, se encuentra que dentro del contrato de carácter administrativo se vienen introduciendo, cada vez con mayor frecuencia, elementos propios de la contratación privada.

Ahora bien, en el mundo anglosajón, regido por el common law, la contratación pública no se ha diferenciado en mucho respecto de la contratación privada; sin embargo, la intervención del Estado como parte contratante supone ciertos tintes que responden (por lo menos someramente) al entendimiento de los contratos administrativos derivados de la teoría francesa.

Es en el marco de esta tesitura que se sitúa la presente investigación. Así, en la revisión del régimen de los contratos administrativos en México y Canadá, se tratará de encontrar sus similitudes y diferencias, lo que hará posible conocer de mejor manera el desenvolvimiento de la misma institución jurídica en dos sistemas legales en principio completamente diferentes. Este análisis conducirá a concluir, sin embargo, que los resultados son similares, aun cuando se hayan tomado caminos distintos para llegar a ellos.

En pocas palabras, el confrontar la misma institución jurídica, una dentro los de los sistemas civilistas y la otra dentro del common law, hará posible identificar de manera precisa el comportamiento de dicha institución, y sobre todo, apreciar los puntos de conexión y de influencia mutua de los dos sistemas.

La contratación pública hoy en día, sin importar a cuál familia o tradición jurídica corresponda, tiene exactamente los mismos objetivos, es decir, asegurarse del correcto uso de los recursos públicos, de tal forma que, tanto en un sistema altamente reglado como el mexicano -que sigue los modelos latinoamericanos- como, por otra parte, en un sistema poco reglado (y con incidencias regladas) como el canadiense, es posible ver claramente que la institución de la contratación pública es perfectamente homologable. Institución respecto de la cual, incluso, en el diálogo entre civil law y common law -como lo demuestra el caso de Quebec con el gobierno nacional canadiense-, es posible encontrar situaciones muy similares, problemáticas comunes y, por ende, soluciones también comunes, a pesar de la diversidad de los caminos, de tal forma que ambos sistemas pueden aprender mucho el uno del otro.

Lo anterior cobra aún mayor relevancia si se considera que en el actual entorno globalizado resulta indispensable que existan este tipo de mecanismos de diálogo y tráfico jurídico, máxime en el caso de México y Canadá, que forman parte del -tan discutido en los últimos tiempos- Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), donde el tráfico comercial entre ambos países incluye también negocios en el ámbito de la contratación pública.

Así las cosas, el objetivo final de este trabajo es comprobar que la institución de los contratos administrativos no es una institución estática sino que, por el contrario, está en constante movimiento. En principio, este dinamismo se debe a una evolución natural, que se ve acrecentado por la globalización, en la que las instituciones se van transformando y adaptando, conociendo incluso trasplantes de otros sistemas jurídicos.

El desarrollo de esta aportación parte de mostrar las similitudes que ambos modelos, mexicano y canadiense, guardan en relación con la contratación pública, en cuanto a su regulación general; así como también algunos puntos relacionados con los llamados contratos energéticos en México. Esto permitirá mostrar la influencia que el derecho mexicano ha recibido de los sistemas de common law y la manera como se ha intentado realizar trasplantes de estos al sistema jurídico mexicano.

Con ello, lo que se pretende es demostrar que, efectivamente, un sistema mixto en la contratación administrativa puede funcionar (más allá de lo perfectible que pueda resultar en varios casos) si se tienen claras las reglas que aplican, si los modelos son el resultado de un cuidadoso estudioso sobre la conveniencia de ciertas prácticas y, por supuesto, si se facilita este nuevo tráfico jurídico global.

1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Previo al análisis de las diferencias y similitudes entre los contratos administrativos en el derecho canadiense y mexicano, es necesario presentar brevemente el estado de la cuestión.

En el caso mexicano, la contratación administrativa ha tenido un trayecto (por decir lo menos) bastante accidentado. Es importante recordar que desde la época de la Colonia ya se tenía una especie de regulación sobre las concesiones, principalmente mineras y bancarias, aun cuando su conceptualización como contrato o como acto especial, por lo menos en el caso mexicano, depende de la época a la cual se haga referencia².

Sin embargo, no es necesario ir tan atrás en el tiempo para poder determinar el camino que ha seguido la institución del contrato administrativo, bastando con señalar que, como dice Galindo Camacho, "[e]n México, hasta principios de la década de los cincuentas, los contratos que consideramos como administrativos eran considerados contratos regidos por el derecho privado"³.

Desde la segunda mitad del siglo pasado, los contratos administrativos cobraron su dimensión propia dentro del derecho público, a partir de múltiples leyes que se han ido sucediendo en el tiempo, desde la Ley de Inspección de Contratos y Obras Públicas de 1966, pasando por la Ley de Obra Pública de 1980, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios relacionados con Bienes Nacionales de 1985 y la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas de 1993, hasta las vigentes hoy en día (con sus diversas reformas): la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP), como parte del gran marco de contrataciones a nivel federal.

En el caso canadiense es preciso comprender, ante todo, el sistema jurídico tan peculiar al que están incorporados tales contratos. Canadá es un país cuyo ordenamiento jurídico se rige, en principio, por el common law, y así mismo su derecho administrativo está definido por este. En consecuencia, su desarrollo legislativo en el ámbito federal es mínimo, y en gran medida estos contratos operan de acuerdo a políticas y lineamientos establecidos en sede administrativa, muchos de los cuales están cimentados en la llamada freedom of executive action⁴. Por otra parte, debido a razones históricas (y sin que sea oportuno enfrentar este tema ahora), la Provincia de Quebec se ha desenvuelto bajo el modelo de civil law o tradición romano-canónica, por influencia directa del derecho francés, aunque también allí , al igual que en el ámbito nacional, se entiende al derecho administrativo como parte del common law.

De esta manera, el sistema canadiense es un sistema mixto⁵, aunque inclinado hacia el common law, razón por la cual aun en Quebec muchas de las disposiciones normativas existentes no hacen más que recoger los principios y la jurisprudencia propios del common law, con la particularidad de que para quienes han sido formados en la tradición romano-canónica, muchas de sus disposiciones y fallos no resultan ajenas a los principios de la contratación pública.

En términos generales, en el ámbito federal canadiense, la contratación estatal se ha regido por diversos reglamentos, dentro de los cuales se destaca el actual Règlement sur les Marchés de l'Etat (RME). En el caso específico de la provincia de Quebec, la cuestión se encuentra reglada por la Loi sur les Contrats de Organismes Publics (LCOP), la cual en realidad no guarda mayores diferencias con la normativa federal. Ahora bien, conviene señalar que, aun cuando estos dos no son los únicos que regulan cuestiones de la contratación estatal en Canadá, son los que se tomarán como base para el estudio de derecho comparado que se pretende hacer en este artículo.

En cuanto al ámbito de aplicación de estas normas, es necesario aclarar que la RME se aplicará siempre y cuando la autoridad contratante corresponda al ámbito nacional y los recursos financieros deriven de la Corona⁶, de acuerdo a lo establecido en su artículo 3. En cambio, la LCOP se aplicará solamente para las autoridades provinciales y municipales de Quebec⁷. Finalmente, cuando se trate de proyectos compartidos entre el gobierno nacional y el gobierno provincial, se aplicarán ambas normas en caso de ser necesario, pues no se debe perder de vista que el derecho administrativo canadiense (incluido el de Quebec) corresponde al common law, y por tanto existe bastante flexibilidad en cuanto a la aplicación directa de normas.

Es importante destacar que en Canadá se ha seguido muy de cerca la misma tendencia del derecho administrativo británico, de tal forma que no resulta extraño que muchas de las temáticas y preocupaciones para su estudio tengan origen en el derecho británico. Así, a partir del fenómeno privatizador que se ha vivido en todo el mundo⁸ (tanto en los sistemas de common law como en los sistemas de tradición civilista), en materias propias de los servicios públicos (electricidad, agua potable, transporte, etc.) se ha dejado cada vez más en manos de los particulares en el entorno de tradición civilista, a partir de la concesión, y en otros sistemas a partir de la contratación (no necesariamente entendida como contratos administrativos en su concepción francesa⁹); en el mundo anglosajón, tal y como señala Hunt:

Además de la privatización en su sentido más obvio, la reinvención del gobierno ha tomado una variedad de formas. Actividades que previamente estaban sometidas a un control administrativo duro, han sido desreguladas y otras actividades que anteriormente desarrollaban directamente los órganos públicos han sido "contratadas" con el sector privado. Tal vez, de forma más dramática, las técnicas de la administración pública han sido rediseñadas en el molde del sector comercial privado [...] El contrato ha remplazado a la orden y el control como paradigma de la regulación¹⁰.

Reiterando lo que se ha venido señalando en las líneas precedentes, la regulación de los contratos administrativos, corresponde a una categoría híbrida entre el derecho público y el derecho privado. En este orden de ideas, el profesor canadiense Patrice Garant señala: "La diferencia esencial que existe en nuestro derecho entre el contrato de la empresa privada y el contrato administrativo no es una diferencia de una categoría jurídica fundamental"¹¹, lo que muestra cómo los fundamentos jurídicos de ambos contratos son comunes.

El Código Civil de Quebec (CCQ) señala que tanto los contratos públicos como privados se rigen por las reglas relativas al Libro de obligaciones y, en concreto, el artículo 1376 ibídem señala expresamente la aplicación de dichas reglas al Estado, a sus organismos y a cualquier otra persona moral de derecho público a la que le pudiesen resultar aplicables otras reglas de derecho.

Así, tal como lo señalan McCann y Thiboutot, "[l]os contratos administrativos son de una naturaleza híbrida. Están sometidos a la vez a reglas de derecho privado, (abundantes) reglas de derecho público y a principios jurisprudenciales que se han formado por el common law de los contratos administrativos"¹².

2. LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Antes de abordar el tema de la adjudicación de los contratos administrativos, como punto de partida, es importante destacar que tanto México como Canadá han asumido los compromisos internacionales en esta materia y han ratificado la Convención de la Organización de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que dispone:

Artículo 9. Contratación pública y gestión de la hacienda pública

1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas:

a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas;

b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación;

c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos;

d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo;

e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación¹³.

Este convenio ha sido incorporado a los sistemas jurídicos a los cuales se refiere este trabajo, y parecería que aun antes de que la Convención fuese firmada, tanto México como Canadá habían asumido ya en su regulación interna los alcances de dicha convención, de tal forma que esta no hace más que ratificar posiciones existentes.

Ahora bien, tal y como se señaló en líneas precedentes, aun cuando la regulación de los contratos administrativos en México no es reciente, se entiende que en su regulación específica en el derecho público es relativamente nueva. Así, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) preceptúa en los párrafos tercero y cuarto del artículo 134:

Artículo 134.- [...]

Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

La CPEUM es muy clara en cuanto a su regulación; en pocas palabras, todos los contratos del Estado deberán hacerse mediante licitación pública abierta, salvo que no resulte idóneo en términos de la legislación reglamentaria.

En este sentido, como ya se había señalado, la legislación reglamentaria de este precepto constitucional se concreta esencialmente en tres cuerpos normativos (aunque no son los únicos), a saber, la LOPSRM, la LAASSP y la LAPP.

En cuanto a sus contenidos, en términos generales cabe afirmar que por lo menos la LOPSRM y la LAASSP son leyes espejo, es decir que en su contenido resultan prácticamente idénticas (con alguna variación en algún artículo, pero no mucho más que eso).

La primera de las normas regula los contratos de obra pública y demás contratos complementarios y otras figuras complementarias, como sería el caso de la concesión de bienes o servicios. Por su parte, la LAASSP regula las adquisiciones, arrendamientos y contratos de servicios que recibe la Administración Pública de los particulares.

En ambos casos se establece, siguiendo la directriz constitucional, que todos los contratos se adjudicarán a partir de un procedimiento de licitación pública¹⁴.

La jurisprudencia mexicana ha señalado a propósito de la licitación:

LICITACIÓN PÚBLICA. SU NATURALEZA JURÍDICA.- La licitación pública consiste en un llamado que la administración pública hace a los particulares de forma impersonal para que le formulen ofertas a fin de llevar a cabo una contratación, lo que, de acuerdo con la doctrina, tiene dos consecuencias: a) Quien se presenta y formula una oferta debe ajustarse estrictamente a las condiciones fijadas en el llamado, quedando obligado a mantenerlas durante el plazo que en éste se establezca; y, b) La administración puede aceptar o rechazar las ofertas que se le hagan, sin responsabilidad alguna, siempre y cuando respete la legalidad del procedimiento. Así, aquel llamado implica un conjunto de actos que conforman un procedimiento preparatorio de la actividad contractual del Estado, por lo que la naturaleza jurídica de la licitación pública es la de un procedimiento administrativo integrado por una diversidad de actos administrativos y simples actos de la administración, como formas jurídicas preparatorias de su actividad contractual, de manera que su omisión invalida los contratos produciendo su nulidad absoluta o de pleno derecho, la que pueden invocar la propia administración, el particular contratante y los terceros interesados¹⁵.

En el derecho canadiense, tanto en el ámbito de la Provincia de Quebec como en el nivel nacional se establece que el mecanismo por excelencia para adjudicar un contrato será la licitación pública (l'appel d'offre o call for tender), y al respecto la Corte Superior de la Provincia de Quebec ha señalado de forma muy interesante:

El procedimiento de licitación pública tiene diversos objetivos, entre ellos destacan los siguientes:

1. Permite a la administración pública financiar las obras públicas al mejor precio posible, por medio de la competencia y eliminando las colusiones y esquemas que produzcan patrocinio y otras colusiones.

2. Permite a toda persona competente hacer negocios con el gobierno y los organismos dependientes.

3. Establece un régimen de equidad en el procedimiento de concesión de los contratos, con el objetivo de favorecer la igualdad de oportunidades, reconociendo la importancia de adoptar reglas comunes aplicables por igual a todos los interesados¹⁶.

De un tenor muy similar es una tesis aislada del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que señala:

LICITACIÓN PÚBLICA. PRINCIPIOS ESENCIALES QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO RESPECTIVO.- El procedimiento administrativo de licitación se rige por los siguientes principios esenciales: 1) Concurrencia, que asegura a la administración pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual permite tener posibilidades más amplias de selección y obtención de mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, entre otras; 2) Igualdad, que es la posición que guardan los oferentes frente a la administración, así como la posición de cada uno de ellos frente a los demás; 3) Publicidad, que implica la posibilidad de que los interesados conozcan todo lo relativo a la licitación correspondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas; y, 4) Oposición o contradicción, que deriva del principio de debido proceso que implica la intervención de los interesados en las discusiones de controversia de intereses de dos o más particulares, facultándolos para impugnar las propuestas de los demás y, a su vez, para defender la propia¹⁷.

Resulta por demás interesante el hecho de que surgen dos criterios en el mismo sentido y prácticamente por las mismas razones en relación con los principios y valores detrás de la licitación pública, pese a surgir de dos sistemas jurídicos completamente distintos, esto es, el canadiense y el mexicano. Este punto se retoma más adelante.

En el caso del derecho mexicano, ambos cuerpos normativos establecen que se acudirá en primer término a la licitación abierta nacional (salvo que un tratado internacional establezca lo contrario), y en su defecto, cuando la licitación abierta no sea efectiva, se acudirá a la invitación a por lo menos tres personas o licitación cerrada (aunque esta denominación no es utilizada por el legislador).

También es de destacar, en este punto que, en relación con la asociación público-privada, la LAPP no hace mención de que para la adjudicación del contrato se utilizará la licitación pública, sino que se refiere a un procedimiento de concurso¹⁸. Aunque en un sentido práctico en cuanto a la redacción de la norma no es posible afirmar que realmente esto implique alguna diferencia real con la licitación pública, no se debe perder de vista que tanto la licitación como el concurso son procedimientos al alcance del Estado para seleccionar, en el caso de la primera, las mejores condiciones para el Estado, en contraposición al concurso, cuyo objetivo es buscar a la persona idónea. El concurso, en términos generales, es uno de los mecanismos propios para elegir a los funcionarios públicos, no para la celebración de un contrato administrativo; sin embargo, tratando de entender la naturaleza de la asociación público-privada, cabe interpretar que la intención del legislador al señalar que se refiere a concurso como procedimiento adjudicatorio es que se trata de buscar al socio idóneo para el Estado, no de encontrar las mejores condiciones para el Estado.

Para algunos podría ser esto un motivo de impugnación en la vía de amparo, toda vez que al no referirse la LAPP expresamente a licitación pública, se podría entender que está violando el texto del artículo 134 constitucional. Acá se considera que este no sería un argumento suficiente para la impugnación y al parecer, hasta hoy, no hay ningún pronunciamiento judicial al respecto.

Ahora bien, del propio texto constitucional se desprende que si la licitación no resultase el medio idóneo para la adjudicación de un contrato, la legislación reglamentaria establecerá los mecanismos y las oportunidades en que no se agotará la licitación y por tanto se acudirá a la adjudicación directa. Estas razones, reguladas por los artículos 41 de la LAASSP y 42 de la LOPSRM, se pueden sintetizar como sigue:

En el derecho canadiense, específicamente en la Provincia de Quebec, se alude a la adjudicación directa como un contrato gré à gré (mutual agreement contract) -denominación también adoptada en el ámbito federal-, y este aparece como excepción al procedimiento de licitación.

En cuanto a la regulación en el ámbito local, el artículo 13 de la LCOP establece que la excepción a la licitación se configura:

De otra parte, en el caso de la regulación federal se destacan: a) los casos de urgencia, b) los límites en cuanto a montos, es decir, que se trate de cantidades relativamente pequeñas, c) los casos en los que la licitación no sea el mecanismo adecuado para la tutela del interés público y, d) los casos en los que el contrato solo pueda ser ejecutado por una sola persona²¹.

Es importante señalar que en el derecho de Canadá, el contrato de asociación público-privada (partenariatpublic-privé) está regulado también por la LCOP, y por tanto también está sometido a las reglas de la licitación pública.

En conclusión, se puede señalar que, aun cuando la regulación canadiense contempla supuestos mucho más abiertos que los del derecho mexicano, la realidad es que, grosso modo, no hay una diferencia real entre las excepciones a la licitación contempladas por ambos países.

3. LOS TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Los diversos tipos de contratos administrativos que se contemplan en el derecho mexicano son los siguientes: a) obra pública²², b) adquisiciones²³, c) arrendamientos²⁴, d) servicios²⁵ y e) asociación público-privada²⁶, recordando que en líneas precedentes se señaló el contrato marco, tipo de contrato que es más bien un contrato de adhesión previo a las adquisiciones.

De nuevo, la doble influencia que existe en el derecho canadiense (especialmente en el derecho de Quebec) se hace presente en el tema de los contratos administrativos, con una fuerte influencia del derecho francés (al igual en el derecho mexicano), respecto del cual se ha señalado:

Los contratos de la Administración son [.] muy numerosos y de una gran diversidad. Y dentro de esa masa desordenada se pueden distinguir dos grandes categorías que están enmarcadas de manera precisa dentro de la ley, siendo los contratos públicos [marchés publics] y las delegaciones del servicio público formas de contratos bastante antiguas²⁷.

Siguiendo esta influencia, el texto de la LCOP establece como contratos administrativos:

Igualmente se consideran contratos sujetos a esta ley, con independencia de que recurran a fondos públicos o no:

En el ámbito federal, el RME establece que serán considerados contratos administrativos: a) la adquisición de bienes (artículos, productos, instrumentos, mercancías, materiales o suministros), b) la contratación de servicios (excepto la contratación de personal calificado al servicio de su Majestad) y c) los contratos de obra pública, en los que se incluyen los trabajos de construcción, reparación, renovación o restauración de una obra, exceptuando las navieras (se incluyen la instalación de estructuras prefabricadas, obras de dragado, demoliciones y la renta de equipo directamente vinculada a la ejecución del contrato)²⁸.

4. REGLAS DE FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS

Se parte de la idea de competencia, que en palabras del mexicano Acosta Romero es "la facultad para realizar determinados actos, que les atribuye a los órganos de la Administración Pública el orden jurídico"²⁹; por tanto, la competencia es un presupuesto de la autoridad administrativa para la celebración de un contrato administrativo. Equivale, pues, a la capacidad jurídica, tratándose de las personas de derecho privado.

Lo anterior resulta perfectamente válido para el derecho administrativo mexicano, siendo suficiente que exista una norma jurídico-administrativa habilitante para que el funcionario tenga la competencia necesaria para la celebración del contrato administrativo.

Sin embargo, en el ámbito del derecho canadiense, esto no necesariamente opera de la misma manera, pues aunque también se parte de la idea de que el funcionario debe ser competente para la celebración del contrato, el origen de la competencia puede tener algunas implicaciones peculiares. Las reglas relativas a la competencia en materia de contratos administrativos³⁰ en Canadá, se pueden enunciar de la siguiente forma.

Primera regla. Una administración pública solamente puede contratar cuando se trate del cumplimiento del objeto de sus atribuciones en razón de la materia (ratione materiae). Los mexicanos Delgadillo Gutiérrez y Lucero Espinosa señalan que " [e]l órgano administrativo debe ser competente para la celebración del contrato, toda vez que si no lo fuera existiría un vicio que lo tornaría nulo. Al actuar de acuerdo con su competencia y en ejercicio de la función administrativa deberá sujetarse a las disposiciones legales respecto de sus facultades"³¹.

Una distinción importante en este punto, tal como lo recuerda Garant, y originalmente planteada por Stanley De Smith, es que la Corona, como corporación del common law, tiene una competencia ilimitada en potencia para contratar, excepto si está expresamente impedida para ello en términos de una ley (statute) o un principio del common law que se superponga a esa competencia. Las entidades públicas solo pueden celebrar contratos públicos dentro del espectro de su autoridad³². Posición que ha sido reiterada por la Suprema Corte canadiense³³.

Segunda regla. En ausencia de una legislación restrictiva, o ante la inexistencia de disposición legal en contrario, un órgano de la Administración gubernamental puede celebrar contratos sin tener autorización expresa mediante ley o resolución del Consejo, esto en virtud de la doctrina del mandato aparente o de la delegación de poder. De acuerdo con esta doctrina, el funcionario público puede celebrar un contrato, a nombre y título del gobierno, aun sin tener disposición expresa que lo faculte, dentro del marco general de sus atribuciones³⁴.

De otra parte, en el marco de la delegación implícita del poder ha cobrado especial importancia el fallo en el caso Carltona Ltd. v. Commisions of Works de la jurisprudencia inglesa, del que se desprende lo siguiente:

En la administración del gobierno en este país, las funciones que les son otorgadas a los Ministros (propiamente otorgadas por la Constitución, al ser los ministros los responsables de ellas por mandato constitucional) son tan diversas que ningún ministro podría atender personalmente a todas [...] No se puede suponer que esta regulación significa que, en cada caso, el ministro en persona debe estar abocado al asunto en concreto. Los deberes impuestos a los ministros y los poderes que se les otorgan son normalmente ejercidos por otros agentes oficiales pertenecientes al mismo departamento, bajo la autoridad de los ministros. De no ser así, los negocios públicos no podrían ser ejecutados. Constitucionalmente, la decisión sobre ese agente oficial es, por supuesto, la decisión del ministro. El ministro es responsable. Es él quien responde ante el Parlamento por cualquiera de las cosas que sus oficiales hayan realizado bajo su autoridad [.] Todo el sistema de organización y administración departamental está basado en que los ministros, siendo responsables ante el Parlamento, deberán velar por que las labores importantes sean encargadas a oficiales experimentados³⁵.

Es importante señalar que para el contratista del Estado deberá existir también una total transparencia en cuanto a las atribuciones de las que goza el funcionario u oficial con el que se realizará el negocio contractual, de tal forma que el contratista, si es que las atribuciones del funcionario están claramente definidas en cuanto a su competencia y sus limitaciones, no podrá hacer valer a su favor la teoría de la competencia aparente del funcionario, pues no sería el caso³⁶.

De cualquier forma, el tema relativo al mandato aparente y a la delegación implícita de poderes hoy en día no está exento de debate, de tal forma que en la gran mayoría de los casos dependerá de la resolución judicial que recaiga sobre el contrato si es que este es impugnado³⁷.

Tercera regla. Un órgano administrativo no puede obligar contractualmente a la Administración infragubernamental sin contar con una disposición habilitante expresa en la ley, en un reglamento o en una resolución válidamente adoptada.

Esta regla está referida a los órganos y organismos estatutariamente constituidos y, como señala Garant, "la verdadera razón de esta diferencia es que los poderes de los organismos públicos estatutarios, contrariamente a los de la Corona, son interpretados de forma estricta"³⁸. A diferencia de la anterior regla, referida a los ministerios y a la Corona, los organismos estatutarios, es decir, aquellos creados expresamente por la ley, se encuentran fuertemente sometidos al principio de legalidad, y por tanto la interpretación jurisprudencial sobre sus atribuciones ha sido igualmente interpretada con rigor. En los sistemas de civil law, claramente esto no causa ninguna extrañeza pues simplemente nos estamos refiriendo al entendimiento clásico de competencia. En palabras de los españoles Gamero Casado y Fernández Ramos, "el órgano que debe dictar el acto se encuentra establecido en las normas atributivas de las competencias administrativas [...] requiere de una norma atributiva concreta y sólo podrá alterarse el ejercicio de la competencia por los mecanismos ya conocidos: delegación, avocación, sustitución, etc."³⁹.

Aunque también se reconoce por la Corte que en casos de urgencia se puede justificar cierta flexibilidad en cuanto a esta regla. De la misma forma, las compras ordinarias o, mejor dicho, cotidianas, no se consideran contratos en sentido estricto, sino más bien operaciones del día a día que han de realizar los funcionarios o agentes públicos.

Cuarta regla. A menos que esté expresamente autorizado por una ley, la Administración no puede modificar mediante contrato una ley, violar una ley o un reglamento de orden público.

Aunque esta regla resulta un poco extraña a la luz de las concepciones propias del civil law, hace referencia a que las atribuciones de la autoridad administrativa no son renunciables mediante contrato administrativo, en aquellos supuestos en los que se trate de disposiciones que afecten al orden público, estén en contravención de una ley y, por supuesto, cuando atenten contra derechos fundamentales. En caso contrario, el contrato es nulo. Sin embargo, es posible entender que, tratándose de disposiciones que no afecten al orden público, cuando no se trate de una actuación expresamente contra lege o bien que importe peligro de una afectación a derechos fundamentales, la Administración contratante puede acordar ciertas omisiones o, mejor dicho, abstenerse de ciertas acciones (en relación con el contrato mismo) de común acuerdo con el contratista.

No se debe perder de vista que en la visión canadiense del contrato administrativo este se entiende como ley entre las partes, de acuerdo con el Código Civil, en el caso de Quebec, y por tanto se trata esencialmente de un acto administrativo subordinado a la ley y a otros reglamentos⁴⁰.

Quinta regla. La autoridad contratante no puede, mediante contrato, comprometerse a limitar o renunciar a sus poderes, privilegios e inmunidades que fueron conferidos por la ley o una prerrogativa, o limitar indebidamente el ejercicio de los mismos.

En virtud de un elemental principio de soberanía del Parlamento es que la Administración no puede renunciar o modificar sus prerrogativas vía contrato (o cualquier otra vía), sino que esto le corresponde únicamente al propio Parlamento (en términos de la Ley de Interpretación, art. 42 (1)), mediante la modificación de sus propias normas. Al respecto, la jurisprudencia ha sido firme⁴¹. Es importante señalar que esta regla, en términos generales, hace referencia a disposiciones de leyes fiscales; por ejemplo, aquella según la cual la administración municipal no puede establecer el pago de impuestos en contravención a la exención reconocida por el artículo 125 de la Constitución.

Sexta regla. La autoridad pública contratante no puede celebrar ningún contrato que tenga por efecto limitar la libertad de acción que requiere para el ejercicio de sus poderes en el interés público.

Esta regla encuentra su raíz en la llamada freedom of executive action, que tiene su origen en el fallo británico en el caso Rederiaktiebolaget Amphitrite v. The King. A este respecto señala Nolen:

El principio de common law de la necesidad ejecutiva le otorga al gobierno la capacidad para concluir un contrato (de otra forma vinculante), si es que existe un impedimento para ejercer una acción ejecutiva o legislativa, sin pagar compensación alguna a la otra parte contratante. El razonamiento que explica este principio es que sería inapropiado que un gobierno elegido decidiera que no puede hacer algo que el interés público requiere, por ejemplo, construir un camino o una escuela, como consecuencia de una limitación impuesta por un contrato privado⁴².

Es importante señalar que esta regla no se refiere a la facultad que tiene la Administración Pública para rescindir el contrato únicamente por razones de oportunidad (como sí ocurre en el contexto latinoamericano). Por el contrario, el principio de libertad de acción ejecutiva se encamina a la irrenunciabilidad por parte de la Administración de sus propias atribuciones. Tal y como lo ha asumido la jurisprudencia canadiense, "[u]n ministro no puede, mediante acuerdo, privarse a sí mismo de un poder que le corresponde ejercer cuando así sea requerido en virtud del interés público, ni puede, válidamente, convenir abstenerse de usar ese poder cuando así se requiera"⁴³. Si la Administración actuase en contrario, claramente atentaría contra el interés público, y por tanto en violación de las políticas públicas y de la justicia natural.

Séptima regla. La Administración Pública puede contratar de forma oral, salvo que la ley le exija que lo haga por escrito.

Probablemente, bajo las reglas de la tradición romano-canónica, esta sea de una de las reglas que más llamen la atención, pues en esta tradición parecería una obviedad el requisito de que el contrato se establezca por escrito.

Ahora bien, también debemos destacar que la legislación en Canadá, en términos generales, establece que los contratos que celebren las autoridades administrativas deberán hacerse por escrito, y que dado que los contratos administrativos tienen una inspiración y base en el derecho civil, donde se contemplan sin duda los llamados contratos consensuales o no formales (contrato oral), también es cierto que esta posibilidad de que la Administración celebre un contrato oral es realmente limitada. Se debe tomar en consideración que tiene que existir algún registro documental de la aceptación del contrato, así como de las condiciones generales bajo las cuales dicho contrato se ejecutará. En todo caso, la jurisprudencia canadiense ha insistido en la necesidad de establecer que exista algún tipo de manifestación del consentimiento por escrito, para que se interprete que existe un contrato⁴⁴.

5. REGLAS PARA LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS

En cuanto a la ejecución de los contratos, son muchos los temas que se pueden abordar y, sin duda, a todos y cada uno de ellos se les podrían dedicar muchas páginas para analizar sus alcances. Sin embargo, para efectos de este trabajo, lo que se procura hacer es un ejercicio de confrontación de las distintas reglas que existen en los dos regímenes señalados.

6. GLOBALIZACIÓN, DERECHO COMPARADO Y SISTEMAS MIXTOS

Con el fin de lograr el objetivo aquí planteado, es importante detenerse un poco en la explicación en cuanto a los efectos de la globalización en el derecho, sobre la necesidad del ejercicio comparatista y, por supuesto, sobre las implicaciones que tiene en los sistemas mixtos, o por lo menos, los estándares de diálogo que se requieren para entender mejor la institución jurídica que se viene tratando.

Más allá de lo mucho que se pueda discutir en relación con el tema de la globalización, desde sus primeras implicaciones, así como la falta de precisión en sus manifestaciones⁶⁹, la realidad es que hoy en día el acceso a la información de todo el mundo es prácticamente instantáneo; ya no es necesario que dos personas se reúnan físicamente para realizar un negocio, y por ende las relaciones jurídicas se ven afectadas. Casanovas Esquivel, siguiendo a Twinning, señala que, respecto del ámbito del derecho, la globalización:

Aun cuando resulta imposible profundizar acá en este punto, lo dicho evidencia que las distintas influencias que se tienen hoy en día en virtud del tráfico jurídico existente, más allá de los derechos más tradicionales, como el internacional público y el internacional privado, generan un verdadero fenómeno, no solo de tráfico jurídico con nuevas exigencias regulatorias, sino de trasplantes jurídicos y de adaptaciones o "tropicalizaciones" de diversas instituciones jurídicas que no son propias del derecho interno, mejor dicho, que son tomadas de sistemas jurídicos diferentes del nuestro. Aun cuando, en principio, es necesario que las instituciones jurídicas, para que funcionen, surjan de la propia idiosincrasia y necesidades de cada Estado, la realidad es que esto no ocurre así. La aparición de estandarizaciones internacionales, como las normas y directrices de derecho suave emitidas por la Organización y Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE) o las circulares emitidas por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, es un claro ejemplo de que existe una tendencia a homologar una serie de instituciones jurídicas; y, aun cuando dicha homologación no resultase posible in extremis, se tienen que desarrollar los puentes de diálogo necesarios para ello.

Al comienzo del presente trabajo se recordó que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece una serie de estándares para los contratos administrativos, con total y absoluta independencia del entendimiento que cada sistema jurídico tenga al respecto; es decir, sin importar si se trata de un contrato administrativo en un régimen del common law, donde la voluntad de las partes se privilegia por encima del sometimiento a la ley, o propia de la visión francesa de estos contratos, donde dichos estándares tienen que cumplirse y funcionar. En pocas palabras, no es tan importante la regulación que se siga, sino el objetivo que se persigue, el cual es, esencialmente, es el mismo.

Los trasplantes jurídicos son piezas fundamentales para la construcción y evolución del derecho en el mundo⁷¹. Baste con señalar que, en términos generales, la construcción del derecho administrativo mexicano está tomada en gran medida de instituciones del derecho francés, y que se han adoptado muchas formas propias del derecho español. En contraposición, el derecho canadiense toma la mayoría de sus instituciones del derecho británico, excepto en la provincia de Quebec, donde la mayor influencia es el derecho francés, si bien, en su coexistencia, uno y otro sistema han influido mutuamente en su evolución y desarrollo.

Los trasplantes jurídicos son una realidad, a propósito de lo cual señala Mota Prado⁷² que los sistemas jurídicos, aun tan diversos como el common law y el civil law, tienden cada vez más a parecerse, pues este fenómeno, por lo menos en América Latina (en casos como el brasileño y el mexicano), ha tomado en gran medida el modelo norteamericano de agencia regulatoria independiente; así en México, a partir de la creación con rango constitucional de los órganos constitucionales autónomos⁷³. Si bien, en cuanto a su efectividad, el éxito del trasplante dependerá de la forma en que sea acogido por el sistema jurídico preexistente, teniendo el sistema la capacidad de adaptar e incorporar a la nueva institución; o bien, por el contrario, de producir su rechazo a partir de criterios jurisprudenciales.

Ante el desarrollo jurídico, sea en un sistema o en otro, y para efectos de este artículo, con referencia únicamente al tema de la contratación pública, resulta indispensable conocer las instituciones jurídicas a partir de la visión que los diversos sistemas jurídicos tengan al respecto, máxime porque, en el caso de México y Canadá, ambos países son socios comerciales en virtud del TLCAN, lo que también tiene efectos sobre los contratos administrativos que se celebran. Entre otras cosas, la legislación mexicana autoriza la participación de empresas extranjeras y brinda ciertas facilidades cuando esta relación se presenta en el marco de un tratado comercial⁷⁴. Independientemente del campo en el que ejerza un jurista (sea el académico o el de consultoría), hoy en día es indispensable concebir al derecho no exclusivamente desde una posición nacional, sino teniendo la mente abierta a otras realidades jurídicas de los más diversos orígenes⁷⁵. En palabras de Pérez Luño:

El nuevo orden mundial de una sociedad interconectada y globalizada invita a contemplar los sistemas de fuentes del Derecho desde una perspectiva universalista [...] [L]os ciudadanos y juristas del siglo XXI deben ser conscientes de esa superación del marco territorial de los Estados nacionales, en lo que atañe al significado y operatividad de los sistemas normativos [.] Los esquemas rígidos de interpretación de las fuentes, basados en la soberanía estatal, en las fronteras nacionales y en compartimentos explicativos cerrados, son del todo inadecuados e insuficientes para captar los problemas de nuestro tiempo⁷⁶.

Por su parte, Javier Barnés, profesor de Huelva, señala que el ejercicio del derecho administrativo comparado tiene un alcance global, lo cual se advierte en el ejercicio cotidiano del derecho, sea en la función pública, en los legisladores y en los tribunales en el momento de dictar sus fallos, además de su ejercicio en el seno de los organismos trasnacionales, teniendo como finalidad común (con total independencia de los objetivos que en cada caso se persiguen) la obtención de nuevos conocimientos⁷⁷.

Pese a lo anterior, el ejercicio comparatista no resulta fácil en materia de contratos administrativos. Al respecto señala Boughey:

Existen [...] inconsistencias entre jurisdicciones relativas a la cuestión de si el derecho administrativo afecta también a los contratos del gobierno. [.] La mayoría de las jurisdicciones del common law tratan a los contratos celebrados por el gobierno de la misma forma que los contratos privados, atendiéndolos con los principios propios del derecho contractual. En contraste, en varias jurisdicciones de civil law, incluyendo la francesa y la española, muchos de los contratos celebrados por los organismos públicos se distinguen de los contratos celebrados entre particulares, y son sujetos de la jurisdicción administrativa, bajo las reglas del derecho administrativo. Sin embargo, otras tradiciones civilistas, como la holandesa y, hasta hace poco tiempo, la alemana, teóricamente tratan a los contratos celebrados por el gobierno como contratos de derecho privado, pero sometidos a reglas especiales sobre ciertas categorías de contratos. Auby argumenta que la forma en que cada sistema legal define los límites entre el derecho contractual y el derecho administrativo "está directamente relacionada con el modo en que el sistema asume la división entre derecho público y derecho privado"⁷⁸.

No está de más recordar acá que el argentino Cassagne⁷⁹ sostiene que no es posible conducir los contratos que celebra el Estado a una categoría unívoca, que permita hacer un divorcio real entre la doctrina del derecho privado y la doctrina del derecho público.

En el derecho mexicano, la contratación pública se ha entendido como un instrumento que le permite al Estado la eficiencia en sus finanzas públicas, distribuyendo el gasto, asegurando las mejores condiciones en sus adquisiciones, e incluso como una forma de participar de la vida económica, convirtiéndose en un nuevo componente del mercado, que permite la activación económica de algunos sectores, fomentando la participación ciudadana, y a la vez satisfaciendo necesidades de carácter colectivo.

Para el derecho canadiense, los contratos administrativos resultan ser una categoría híbrida, aunque se establece que se regulan, por decirlo de alguna manera, en cuanto al contenido obligacional, por el CCQ; sin embargo, cuentan con una serie de disposiciones de derecho público, contenidas en la LCOP y el RME, que impiden determinar si el régimen canadiense está inclinado al derecho público o al derecho privado.

Si bien es cierto se ha sostenido, a lo largo de este trabajo, que la contratación administrativa en México sigue el modelo francés, donde el sometimiento a la ley sustituye a la autonomía de la voluntad prototípica de las relaciones jurídicas de derecho privado, también es importante subrayar que, dentro del sector energético, la contratación del Estado, a partir de las estructuras administrativas denominadas EPE, ha cambiado radicalmente; y de hecho, bien cabría afirmar que se trata de un modelo mixto de contratación, mucho más cercano al existente en países como Canadá (aunque en gran medida inspirado en el modelo anglosajón de government by contract).

CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo la pretensión fue mostrar un vis-à-vis entre dos regímenes contractuales aparentemente opuestos, el mexicano y el canadiense. El primero de ellos, seguidor de la tradición francesa de los contratos administrativos, mientras que el segundo hunde sus raíces en el derecho británico.

Los contratos administrativos en México, en principio, se hallan fuertemente regulados por la legislación y por el sometimiento de la Administración a la ley; en Canadá, prima la autonomía de la voluntad para contratar, prácticamente no haciendo ningún tipo de distinción entre el contrato privado y el contrato administrativo.

No deja de llamar la atención que tanto en el caso mexicano como en el canadiense, la jurisprudencia ha establecido en el interior de su regulación reglas y principios similares, a pesar de ser sistemas jurídicos tan diferentes. Sin embargo, los hacen coexistir sin mayores problemas, como parte de su proceso de evolución natural; parecería que en los países que siguen la tradición romano-canónica, cada vez se recurre más a instrumentos del derecho anglosajón, y a la inversa, estos últimos cada vez más se apoyan en legislación propia del civil law.

Esto, sin duda, no está exento de problemas, tan simples como el referido al entendimiento de las instituciones jurídicas que bajo cada sistema se tiene. Sin embargo, no se debe perder de vista que los objetivos son los mismos, aunque las palabras sean distintas, y esto en gran medida no es más que otra manifestación de la globalización jurídica que se vive hoy en día. En efecto, se ha convertido en una verdadera necesidad para el jurista contemporáneo, en cualquiera de sus facetas, no estar cerrado a su propio derecho nacional, ni siquiera a su propio sistema jurídico, resultándole imperioso, en todas las áreas del ejercicio de la profesión, conocer el derecho de los otros.

Al final, este documento ha intentado conocer más diferentes sistemas en cuanto a la contratación administrativa, con el fin de aprender, crecer, adaptar y hacer evolucionar la ciencia jurídica, tomando en cuenta que siempre son necesarios los ejercicios comparatistas ante un nuevo escenario de un derecho más universal.