2.1. De la razonabilidad a la proporcionalidad

Como se sabe, para Alexy toda norma jurídica sería o una regla o un principio, y el punto decisivo de su diferencia necesariamente cualitativa radicaría en que las reglas son "mandatos definitivos", mientras que los principios son "mandatos de optimización". Mientras que las primeras determinarían el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible -por lo que ante las antinomias solo queda su aplicación subsuntiva o su descarte tras un juicio de validez-, los segundos ordenarían que algo se realice según las posibilidades fácticas y jurídicas, lo que exige que su aplicación se centre en su peso e importancia concretos, descartando el método de la subsunción. En ese sentido, solo las reglas podrían establecer "derechos definitivos", puesto que los principios serían solo "razones prima facie", que por su formulación relativamente general permitirían conocer su contenido valorativo más fácilmente que las reglas y, a diferencia de estas, no necesitarían ser explícitamente establecidos¹⁴.

Por otro lado, para Alexy¹⁵, los derechos humanos serían universales, fundamentales, abstractos, morales y prioritarios frente al derecho positivo, y su fundamento sería una combinación "explicativo-existencial", por la que siendo a la vez discursivamente necesarios¹⁶ responderían también a un interés fáctico de la persona, de manera que su justificación sería necesariamente dependiente de cierta metafísica, aunque no "enfática", sino solo "constructiva"¹⁷. Es decir, la autonomía moral de raigambre kantiana y su concepto de persona, entendidas empíricamente, servirían de base racional necesaria para postular las exigencias normativas de la dignidad, principalmente, los derechos humanos¹⁸. Por otro lado, los derechos fundamentales o constitucionales serían derechos humanos que han sido constitucionalizados, es decir, no tendrían solo una dimensión ideal o crítica, sino que la tendrían también real o fáctica. Pero precisamente porque las normas de derecho fundamental tienen carácter de principio, a causa de la acción de los principios contrapuestos, los derechos fundamentales no solo estarían restringidos y serían restringibles, sino que también tanto sus restricciones como la posibilidad misma de restringirlos serían restringidas. A su modo de ver, la restricción a un derecho fundamental sería admisible solo si en un caso concreto le corresponde al principio contrapuesto un mayor peso¹⁹.

2.2. De la proporcionalidad a la ponderación

Por ello, para Alexy, los principios reclamarían necesariamente "proporcionalidad", la que se conseguiría como resultado tras la aplicación de los exámenes de idoneidad, necesidad y ponderación²⁰. Mientras que los dos primeros se deberían a la exigencia de optimizar las posibilidades fácticas, la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto se daría por la relativización de las posibilidades jurídicas²¹, para la que no solo operarían las reglas de la argumentación jurídica, sino que existiría una regla propia: la "ley de ponderación"²². Si bien esta no estaría en condiciones de ofrecer ni una metrificación con resultado intersubjetivamente obligatorio, ni un esclarecimiento respecto de la intensidad de la afectación o del grado de importancia de la satisfacción de los principios en juego, sí evidenciaría la necesidad de fundamentar racionalmente estos aspectos si se pretende justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de cada ponderación²³. En concreto, para Portocarrero, la ponderación es el punto en que se intersecan la teoría del derecho constitucional y la de la argumentación jurídica²⁴.

Es precisamente para defender la racionalidad de la ponderación²⁵ que Alexy plantea²⁶ que es posible hacer juicios racionales sobre sus tres pasos: a) las intensidades de las intervenciones en el derecho fundamental; b) los grados de importancia en la satisfacción del principio contrario, y c) la relación que existe entre lo primero y lo segundo²⁷; y lo propone a través de una escala triádica básica -aunque no excluyente- en los grados de intensidad en que se producen los dos primeros pasos: "leve (l)", "medio (m)" o "grave (g)"; es así que esta "fórmula del peso" se plantea como complemento a la ley de colisión y a la de ponderación²⁸. A su juicio, dicha fórmula representaría la contrapartida racional de la ponderación de principios al esquema racional subsuntivo-deductivo propio de las normas que tienen forma de reglas, por lo que la ponderación sería también un modo de argumentación del discurso jurídico racional²⁹. Además, si la fórmula no pudiese resolver los casos de empate, se podría optar por administrar las cargas de argumentación³⁰, ya sea en favor de los principios de libertad y de igualdad jurídica³¹ o, en todo caso, en favor del legislador y del principio democrático³².

Al final de cuentas, parece que para Alexy de lo que se trata en los complejos problemas de razonabilidad o racionalidad práctica es de dar argumentos que, ajustándose a las reglas del discurso práctico esbozadas por él, busquen la imparcialidad a través del respeto a la libertad y a la igualdad de los participantes concretos en la deliberación de un problema. Un discurso de tal naturaleza no sería meramente objetivo, pues acoge la subjetividad de los participantes, pero tampoco sería meramente subjetivo, pues ha de estar dentro del marco de las reglas del discurso racional. Dicha conjunción entre objetividad y subjetividad, precisamente, marcaría para Alexy la pauta de "lo razonable"³³. Sin embargo, esa recta razonabilidad, por decirlo de alguna manera, no podría evitar los problemas suscitados por una serie de "desacuerdos razonables" que podrían hacer inviable la coordinación y la cooperación social, por lo que existiría precisamente la necesidad de recurrir al derecho, pero no entendiéndolo como cualquier decisión autoritativa, sino más bien como una auténtica "institucionalización de la razón"³⁴.

Con lo que volvemos, de alguna manera, al mismo punto crucial bajo examen: para Alexy³⁵, el derecho del que estamos hablando formularía necesariamente una pretensión de corrección³⁶, y en ese sentido sería, necesariamente, uno que ha constitucionalizado los derechos humanos como derechos fundamentales, conjugando tanto su dimensión ideal o absoluta como su dimensión real o relativa, excluyendo de la juridicidad lo que ha denominado -siguiendo a Radbruch- "injusticia extrema"³⁷. Pero, como señalé anteriormente, para Alexy, hablar de dichos derechos es hablar de principios, los que exigirían el recurso a una ponderación que teniendo en sí misma validez absoluta en tanto que necesaria, su aplicación concreta sería contingente, pues ha de conjugar tanto la dimensión absoluta como la dimensión relativa del derecho a través de los derechos fundamentales, revelándose así como la esencia no solo de la razonabilidad práctica en general, sino también de la razonabilidad jurídica en particular³⁸.

3.1. De lo racional a lo razonable

A su modo de ver, la lógica de lo racional no sería el instrumento apto para lidiar con los problemas prácticos en general -como los morales, jurídicos y políticos- que requieren valorar los contenidos normativos y los intereses, y adecuar los medios a los fines, y ello ocurriría tanto por la propia índole axiológica de los asuntos humanos de tipo práctico como por las limitaciones de las aptitudes cognoscitivas del hombre⁴². Ese sería el caso, precisamente, de lo que entiende por "interpretación jurídica". Si bien Recaséns no conceptualiza el término claramente, este significaría para él, en sentido propio, la individualización o concreción jurisdiccional de la norma abstracta en orden a su aplicación para la solución de un caso concreto⁴³; pero en un sentido más amplio, el término aludiría también al simple esclarecimiento del sentido de una disposición jurídica normativa⁴⁴, o incluso se identificaría con el razonamiento jurídico en su totalidad, abarcando la creación, la interpretación y la aplicación del derecho⁴⁵.

En ese orden de ideas, Recaséns piensa que el uso preponderante de la lógica formal o de lo racional resultaría perjudicial para la interpretación jurídica, salvo que se use para cuestiones que resultan, a su juicio, de alguna manera periféricas respecto del núcleo del razonamiento práctico: la estructura de la inferencia correcta, por ejemplo. Dicha lógica específica no agotaría la totalidad del logos o de la "lógica" -entendido el término, esta vez, en un sentido amplio semejante al de Toulmin-, por lo que criticarla no implicaría proponer que los problemas prácticos queden librados a la subjetividad, a la irracionalidad o a la arbitrariedad⁴⁶. Y ello resulta importante porque, en su opinión, dado que el derecho no se agotaría en el contenido de la legislación -cuyo lenguaje es genérico y abstracto, y trae lagunas y antinomias-, la solución de los problemas jurídicos no se reduciría a la aplicación de un silogismo, sino que implicaría más bien un proceso valorativo que se inicia en el acto constituyente y se perfecciona en la individualización de la norma en la sentencia judicial, única susceptible de ser impuesta inexorablemente. Dicho de otro modo: incluso si se aceptase que la sentencia fuese un silogismo, lo difícil en la tarea jurisprudencial no sería realizar el silogismo sino, antes bien, hallar y justificar las premisas fáctica y normativa correctas para hacerlo⁴⁷.

En dicho contexto, Recaséns critica que se hable de una "pluralidad de métodos" de interpretación jurídica -v.gr., el literal, el histórico o el analógico- cuando, a su modo de ver, el problema que habría que resolver versa más bien sobre cómo se ha de escoger el mejor camino de solución en cada caso⁴⁸. Para ello propone un principio hermenéutico rector y que sería de validez universal -aun cuando la normativa jurídica concreta explícitamente lo negase-, que puede sintetizarse en esta máxima: "En cada caso el juez debe interpretar la ley de aquel modo y según el método que lleve a la solución más justa entre todas las posibles"⁴⁹. Para Recaséns, ese sería el camino trazado por el ejercicio de lo que llama "lógica o logos de lo razonable"⁵⁰, lo que, lejos de debilitar la obediencia del juez al derecho positivo, reforzaría su cumplimiento, pues todo sistema jurídico no buscaría otra cosa que realizar la justicia en la mayor medida posible en cada caso concreto⁵¹.

Para Recaséns, el logos de lo razonable sería un método "aporético"⁵² -en el sentido de no sistemático-, dado que no partiría de axiomas, sino precisamente de problemas concretos y del sentido común, y estaría guiado por la prudencia -entendida desde su sentido principalmente aristotélico, como virtud no solo intelectual sino también moral⁵³-, por lo que emparentaría más bien con la tópica, la retórica y la dialéctica clásicas, entendiendo esta última esencialmente como deliberación y argumentación de lo concreto y de lo contingente⁵⁴. Me parece que el rol específico que para el logos de lo razonable tiene la prudencia en la interpretación jurídica se observa con mayor claridad en su contacto con la jerarquía de valores -de objetividad y validez "intravital"⁵⁵- que Recaséns propone para el derecho⁵⁶. A su juicio, en primer lugar, debería segregarse a valores como los religiosos o de la moral individual, que, no obstante su alto rango, no deberían ser usados como criterios para elaborar el derecho, dada la importancia de la libertad individual para su ejercicio. En segundo lugar, se debería indagar por los valores que por su universalidad deben informar todo derecho: como la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la justicia⁵⁷. En tercer lugar, estarían los valores como los económicos o científicos, que en ciertas condiciones pueden ser parte del derecho. Finalmente, habría que considerar los valores que generalmente engloba la referencia a la prudencia, v.gr.: la congruencia histórica, las consecuencias de los efectos de reglas y decisiones, la transacción entre intereses contrapuestos en la medida que lo permita la justicia, la legitimidad ética de los medios para alcanzar los fines. Dado lo anterior, me parece que no se puede discutir que la prudencia constituya para Recaséns un elemento esencial del ejercicio del logos de lo razonable: su clave de bóveda no solo hermenéutica, sino también determinativa.

3.2. De lo razonable a la equidad

En esa misma línea argumentativa, el recurso a las fuentes clásicas hace que Recaséns se valga del concepto de "equidad" para referirse al rol primordial del logos de lo razonable⁵⁸. Para él, sin embargo, a pesar de todos sus aciertos, la ciencia jurídica habría concebido la equidad restrictivamente: como mero mecanismo de corrección de la ley cuando su interpretación literal llevase a una injusticia. Siguiendo a Fuller⁵⁹, Recaséns plantea más bien que la interpretación de las normas, incluso muy claras, requeriría siempre del concurso de principios axiológicos implícitos para su aplicación justa⁶⁰. A su modo de ver, la equidad se trataría, precisamente, de interpretar la ley siempre "razonablemente"⁶¹.

Por otro lado, para Recaséns, los derechos humanos o fundamentales derivarían de la dignidad de la persona humana, no entendida como mera autonomía formal o como dato empírico sino, antes bien, desde su soporte en una naturaleza humana teleológica o finalista fuertemente tributaria de la metafísica clásica⁶². Estos no serían propiamente derechos subjetivos, sino exigencias ideales o juicios de valor intrínsecamente fundados que se situarían, de suyo, no en el orden jurídico positivo, sino en el plano de los ideales que tanto el legislador como el juez deben seguir para que el derecho sea justo. Su dependencia del elemento autoritativo para ser derecho positivo no les restaría validez axiológica universal y necesaria, puesto que no todo en los derechos humanos sería absoluto: su concreción no solo dependería de su raíz intrínsecamente valiosa, sino también de su proyección a los casos en las diversas circunstancias históricas⁶³.

En ese orden de ideas, para Recaséns, el punto de partida de la equidad estaría en la constatación de que las normas jurídicas, a diferencia de los ideales de validez intrínseca, no son principios universalmente válidos, sino más bien opciones regulativas del legislador en previsión de lo que sería más justo en determinadas circunstancias, aunque dicha justicia solo se alcance de manera muy limitada. Por esa razón, todo jurista debería anticipar mentalmente si la aplicación de la norma en principio aplicable llevará a la solución axiológicamente más justa en un caso particular⁶⁴. Dicha valoración implicaría proceder según los criterios axiológicos objetivos que hayan sido recogidos explícita o implícitamente en el sistema jurídico o que, sin haberlo sido, representen la opinión común de lo que resulta justo en una situación concreta, y solo ante la falta de claridad de dichos criterios el juez debería recurrir a su propia idea de justicia o de "derecho natural"⁶⁵. Esto lleva a Recaséns, entre otras cosas, a pensar que el jurista no debería considerar derecho vigente a aquellas normas que -no obstante su formalidad jurídica-atenten contra la dignidad humana, pues se tratarían de mera apariencia de derecho⁶⁶. En ese orden de ideas, la equidad -en ese sentido amplio acuñado por Recaséns- sería el único método para la interpretación jurídica, porque, a su modo de ver, "la doctrina de la lógica de lo razonable, constituye una versión refinada y calificada de lo que atinadamente se quiso mentar con el pensamiento de la equidad"⁶⁷.

4.1. Similitudes

Las semejanzas son varias y llamativas, por lo que, en orden a conseguir el objetivo de este trabajo, me referiré solo a cinco de las más importantes.

a) Quizá lo primero que llame la atención desde el punto de vista de la comparación es que en ambos autores lo "razonable" parece ser el resultado del recto ejercicio de la "racionalidad o razón práctica". En ese sentido, para ambos, la razonabilidad sería básicamente la racionalidad o razón propia de los asuntos prácticos⁷⁰.

b) Por otro lado, la razonabilidad -al versar precisamente sobre los mencionados asuntos humanos- no permitiría alcanzar la pura objetividad, pero tampoco se quedaría en la mera subjetividad y por lo tanto en la irracionalidad, sino que permitiría alcanzar cierta corrección en las decisiones en materia práctica, un estatus de objetividad intermedio o matizado que resultaría suficiente para resolver satisfactoriamente -la mayoría de las veces- los problemas prácticos en general, y los jurídicos en particular⁷¹.

c) Una tercera cosa que llama la atención es que, para ambos autores, la razón práctica es una, es decir, se trataría de una sola razonabilidad que se ocupa de conjugar la necesidad y la adecuación de los valores de diversa naturaleza -institucionales, morales, pragmáticos, etc.- que entran en juego para solucionar los problemas prácticos concretos, y de su recto balance o "ponderación"⁷².

d) En ese sentido se puede decir que, para ambos, no existe derecho sin moral y que hay una conexión necesaria y clasificante entre el derecho y la moral correcta o justificada, lo que ocurre sin que el derecho, que tiene por rasgo esencial la institucionalidad, colapse en mera moralidad, pues si bien el derecho normativo aspira siempre a la justicia, rara vez coincide plenamente con ella, y solo cuando la transgrede gravemente pierde su condición jurídica⁷³.

e) Finalmente, para los autores bajo comentario, los derechos fundamentales serían precisamente el núcleo de esa conexión necesaria entre derecho y moral: en tanto que derechos humanos, serían valores o principios ideales de validez moral intrínseca y universal; sin embargo, en tanto que derechos positivos o derechos fundamentales, también tendrían un necesario componente institucional que los dotaría de contingencia en su concreción histórica⁷⁴.

4.2. Divergencias

Las divergencias entre los planteamientos de nuestros autores son también muy importantes, sobre todo si se quiere, como en mi caso, defender la tesis de que el núcleo de lo que entienden por "razonabilidad" -a pesar de lo que puede parecer a simple vista- no es coincidente entre ambos. Me ocuparé inmediatamente de cuatro de las diferencias más destacables entre sus respectivos enfoques. La primera es más bien de matiz, mientras que las tres últimas son, a mi modo de ver, de mucho calado.

En el siguiente acápite profundizaré en los últimos tres aspectos distintivos, con el propósito de ofrecer algunas conclusiones sobre la comparación de ambos modelos de razonabilidad.

4.3. Hacia lo razonable en la argumentación jurídica⁸²

A diferencia de Alexy, en la teoría de Recaséns, la razonabilidad está formulada a partir de la experiencia vital que le sirve de fundamento, y con el objetivo de lidiar con una realidad que no se agota en la contingencia fáctica o empírica: la dignidad y los derechos fundamentales que en esta se sostienen, en última instancia son los contenidos materiales primordiales que determinan la justicia en cada caso concreto⁸³. Es decir, remiten a los fines de una naturaleza humana de carácter metafísico, que Alexy reprocharía probablemente como "enfático"⁸⁴, dada su opción más bien por un concepto descriptivo o empírico "doble-triádico" de persona que -conjuntamente con la autonomía formal- sirve de sustento a la dignidad en su modelo⁸⁵. Desde una metafísica "constructiva" como la alexiana, la persona y su autonomía terminan reducidos a datos empíricos, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de Recaséns, donde la libertad es una manifestación de la naturaleza humana finalista de cada persona. Mientras que Alexy requiere que la dignidad sirva de "concepto puente" para plantear exigencias normativas a modo de derechos, en Recaséns, por su tradición aristotélica, los fines de la naturaleza humana exigen directamente -axiológica y jurídicamente- deudas de justicia, es decir, derechos.

Precisamente por eso, Recaséns concibe la interpretación jurídica, a diferencia de Alexy⁸⁶, como una actividad cognoscitiva axiológica, pero de tipo "prudencial" -en el señalado sentido aristotélico-, es decir, como el ejercicio de una virtud no solo intelectual, sino también moralmente directiva de la acción humana. A pesar de que Alexy se apoya en MacCormick para abordar la razonabilidad, el profesor escocés, a diferencia del alemán -receptando una de las tesis centrales del planteamiento de Finnis⁸⁷-, repara en la importancia de la virtud de la prudencia para la búsqueda concreta y contingente de lo razonable, aunque sin desarrollar las consecuencias más decisivas que dicha tesis debería tener para su propio planteamiento⁸⁸. Por el contrario, para Recaséns, la prudencia no solo es una categoría de cierre de la razón práctica -como ha señalado acertadamente Cabra Apalategui⁸⁹-, sino que es también un hábito virtuoso indispensable en el sujeto decisor para dotar de razonabilidad a toda la argumentación jurídica, desde los principios universales y permanentes hasta la concreción de lo contingente, una suerte de columna vertebral del meta-método del logos de lo razonable aplicado al derecho⁹⁰; por lo que creo que no lleva razón Cabra Apalategui cuando señala que la prudencia en Recaséns funciona de manera similar a como lo hacen los argumentos morales o la corrección práctica en Alexy⁹¹.

En ese sentido, el logos de lo razonable está más vinculado con la racionalidad que Alexy llama "aristotélica", la que este explícitamente descarta para abrazar una variante del modelo kantiano de base⁹². Por lo anotado, me parece claro que, por un lado, en el logos de lo razonable la categoría fundamental es la moral, y no la de "relevancia"⁹³, y por otro lado, el modelo prudencial de Recaséns no debe considerarse dentro de la esfera de significado del principio de proporcionalidad alexiano⁹⁴. Quizá la clave del problema de plantear la semejanza sin los suficientes matices esté en interpretar que la prudencia que opera en el modelo recaseniano es la de cuño kantiano, la que consiste más bien en un arte o una técnica⁹⁵.

Para Recaséns, lo razonable es una categoría de tipo prioritariamente moral⁹⁶, puesto que la prudencia es entendida como una virtud que dirige todo el razonamiento jurídico⁹⁷. Por un lado, dicha prudencia opera en la búsqueda de la solución "equitativa" con una serie de principios de justicia -la dignidad y los derechos humanos-, que Recaséns considera de contenido moral intrínsecamente fundado y de validez necesaria⁹⁸. Por otro lado, la misma trabaja también articulando las razones morales con otro tipo de razones -exigencias respecto de la adecuación o de la eficacia de los medios- que guardan sin duda cierta semejanza externa con los subprincipios alexianos de idoneidad, necesidad y ponderación⁹⁹, pero sin dejar de lado ciertos contenidos morales como límites infranqueables o no negociables para la razonabilidad práctico-jurídica¹⁰⁰. En Recaséns, la razón práctica no resulta ser consecuencialista, contextualista, pragmática o coherentista, como podría pensarse¹⁰¹; aun cuando resulte claro que dicho tipo de razones -subordinadas y unificadas por el trabajo de la prudencia- se encuentran presentes también en su modelo. Es a esto, en última instancia, a lo que se refiere cuando alude a la "equidad" ensanchando su sentido: para él se trata de la misma razón práctica en cuanto informada por la virtud de la prudencia, por lo que se identifica, en realidad, con el meta-método del logos de lo razonable que propone¹⁰².

Lo mismo puede ser dicho de otra manera: mientras que Alexy, paradójicamente, para lidiar con la justificación de las soluciones a los problemas concretos y contingentes de la realidad jurídica, ha tratado de construir un método sistemático e ideal que resulta solo hasta cierto punto realizable en los hechos, Recaséns, por el contrario, ha partido de la experiencia de lo real para reconocer que la posibilidad de alcanzar una solución justa que determine lo universal y permanente en lo concreto de cada situación contingente tiene que ver más con los hábitos intelectuales y morales del decisor -en concreto, con el de la prudencia- que con una metodología diseñada para ello. En términos sencillos -quizá excesivamente reductivos-, me parece que se puede decir que para Recaséns la interpretación jurídica es un asunto sobre todo de virtud, y lo metodológico resulta secundario; mientras que para Alexy la argumentación jurídica es básicamente procedimiento metódico justificativo, es decir, una técnica para operar con los materiales jurídicos, lo menos arbitrariamente posible.

Precisamente por eso, creo que no corresponde hablar en Recaséns de un principio ni si quiera precursor de la proporcionalidad o de la ponderación como las entiende Alexy. Primero, porque en el modelo recaseniano los valores morales se muestran como no subordinados y definitivamente menos dúctiles a la acción proporcionalista de las razones pragmáticas. En segundo lugar, porque el logos de lo razonable se plantea antes bien como un meta-método de solución y justificación de problemas prácticos, compatible con muchas formas razonables o prudentes de trabajar con los materiales jurídicos para su concreción, y no como un procedimiento sistemático e ideal de carácter instrumental, y con cierta pretensión excluyente.