1. Interpretando el transaccionalismo como gobernanza

Históricamente, el derecho internacional transaccional fue el modo predominante de orden. Aún hoy es una parte grande e importante del universo general del derecho internacional. En su forma más pura es diádico y está mejor representado por el tratado bilateral transaccional. Se basa en un entendimiento de un orden mundial compuesto de Estados igualmente soberanos que persiguen sus respectivos intereses nacionales a través de un uso iluminado del derecho para garantizar los acuerdos alcanzados. Puede incluso haber expresiones multilaterales e incluso organizaciones internacionales que son expresiones del derecho internacional diádico. La Unión Postal Universal, para nombrar una organización antigua aún existente y relevante, y el GATT en su encarnación de 1947 son ejemplos de ello. Aunque multipartitos en forma (lo que sugiere, entonces, una autocomprensión del orden jurídico internacional más comunitarista y multilateral), en lo sustancial son estructuras más eficientes que permiten a sus partes realizar acuerdos bilaterales. Abundan muchos otros ejemplos.

¿Cómo ver entonces el modo de orden transaccional como un fenómeno de gobernanza? ¿No es aparentemente precisamente lo opuesto: la expresión de acuerdos privados, bilaterales?

Suele serlo, y cuando lo es, no resultaría muy iluminador llamarlo gobernanza. Si cada instancia de creación de normas debe ser entendida como parte de la gobernanza internacional, el término perdería toda su significancia explicativa y normativa en comparación con el derecho internacional en general.

Pero hay instancias, pasadas y presentes, en las que mientras la forma de la creación de normas es efectivamente privada y bilateral, el fenómeno resultante puede pensarse útilmente como parte de la categoría de gobernanza internacional. El transaccionalismo puede o podría manifestarse como gobernanza de dos maneras distintas:

La primera es efectivamente en el ámbito de los acuerdos privados, bilaterales, como tantos tratados bilaterales ribereños o, digamos, tratados bilaterales para la gestión de puentes transfronterizos. El elemento de gobernanza en tales tratados reside en el hecho de que se extienden más allá de un tipo "ejecutivo" de contrato que termina con la finalización de la transacción y se extienden más allá de un tipo "normativo" de contrato que deja a las partes libertad para actuar pero que limitará y encauzará tal libertad y definirá ciertas acciones de las partes como no permitidas. En cambio, aquí tendríamos un régimen de gestión: que crea una obligación de cuidado a largo plazo, y de hecho establece un aparato administrativo para mantener y gestionar un recurso común. Ambas partes pueden verse como involucradas, aunque bilateralmente, privadamente y modestamente ratio-nae materiae, en un régimen de gobernanza. La práctica no es excepcional. Es muy común. Su importancia para nosotros no reside tanto en el desafío normativo que presenta sino en el entendimiento que nos da del fenómeno de la gobernanza. No sólo, por más importante que esto pueda ser, en el sentido histórico y conceptual de intentar comprender todas las principales formas de la gobernanza internacional, sino también en un sentido fenomenológico. El bilateralismo puede haber sido el laboratorio, el campo de ejercicio, el tubo de ensayo donde los Estados (y otros actores) adquirieron gradualmente los hábitos de la gobernanza internacional.

En su segundo modo, el transaccionalismo bilateral debe ser entendido como gobernanza en la medida en que produce un régimen general de legislación y gestión. El fenómeno no es excepcional. Consideremos primero los siguientes ejemplos: los viejos Tratados de Amistad, Comercio y Navegación de los Estados Unidos aún existentes, o los modernos Acuerdos de Zonas de Libre Comercio en los que la Unión Europea tiene una enorme práctica. Los Tratados Bilaterales de Inversiones son un tercer ejemplo.

En todos estos casos tenemos lo que parecen en su forma acuerdos bilaterales, privados. En los primeros dos ejemplos (a diferencia de los TBI) no hay un modelo aprobado internacionalmente. Si vemos los TLC modernos, notaremos que son de una significancia socioeconómica muy considerable que involucra la cultura y, por lo tanto, elecciones definitorias de identidad. Microscópicamente son, de hecho, contratos bilaterales privados entre Estados.

Pero telescópicamente, en modo agregado, definen un régimen multilateral. En todas las instancias, los Estados Unidos y la Unión Europea utilizan un modelo. El espacio de negociación para sus socios "bilaterales" es extremadamente estrecho -frecuentemente limitado a las dimensiones temporales como la entrada en vigor, pero sin tocar las obligaciones materiales, el régimen de responsabilidad, la solución de controversias y las sanciones. Son, en muchos aspectos, el equivalente internacional de los contratos de adhesión del derecho interno. Se caracterizan por la misma desigualdad en el poder de negociación que es familiar a los contextos internos y presentan, mutatis mutandis, cuestiones normativas similares.

Algunas variantes interesantes de este fenómeno son, en efecto, como se mencionara arriba, aquellos tratados -como la OMC/GATT- que son multilaterales en la forma pero que tienen ciertas dimensiones, como en el caso fundamental del establecimiento de aranceles consolidados, que son simple-mente un agregado de acuerdos bilaterales -extendidos universalmente a través del principio de Nación Más Favorecida. La actual OMC, resultante de la Ronda de Uruguay, es frecuentemente criticada por haber sido injusta en el equilibrio entre los países desarrollados y en desarrollo. En general, esta crítica no es sino la expresión de una frustración generalizada respecto de la globalización y la desigualdad de la riqueza entre las naciones -fenómenos que deberían ser asociados con los regímenes internacionales con cierto cuidado. (En muchos casos, el régimen internacional no es la causa, sino que debería ser considerado más apropiadamente como la respuesta al problema).

En el caso de la OMC/GATT, la queja de injusticia puede vincularse al fenómeno que estamos discutiendo, la acumulación de acuerdos bilaterales en el contexto de un "Paquete Único" multilateral. Porque allí yace un núcleo duro de verdad crítica. Es el desequilibrio entre el paraguas normativo, organizacional y administrativo general provisto por el paquete único OMC aceptado por todos los Miembros, desarrollados y en desarrollo, que se extiende a un paquete de acuerdos arancelarios bilaterales poco generoso y a veces malintencionado, y lo legitima con el aura del multilateralismo. Este desequilibrio está compuesto, por supuesto, por las enormes diferencias económicas entre las partes. Las únicas negociaciones en igualdad de armas son entre los gigantes: la Unión Europea, Estados Unidos y un punado de otros. Para el resto es principalmente una cuestión de "tómalo o déjalo".

Esto va más allá de la metáfora del contrato de adhesión del derecho interno. Sería el equivalente a un contrato de adhesión con la legitimidad y la fuerza de un acto legislativo aprobado por un parlamento sin que ese parlamento haya leído jamás su contenido.

Resulta interesante explorar la legitimidad, tanto interna como externa, de la obligación jurídica internacional diádica, transaccional. Los conceptos clave interrelacionados que subyacían este modo de orden eran la igualdad soberana, el consentimiento y el principio pacta sunt servanda. La igualdad soberana es crítica para la cosmovisión transaccional ya que encapsula el rechazo a una comunidad que pueda imponer su voluntad por sobre sus miembros. El consentimiento, en un sentido similar, no es sólo una condición técnica para obligarse, sino una referencia al estatus y un significante de la autocomprensión del (no) sistema. Y pacta sunt servanda no es sólo el axioma indispensable y tautológico de la obligación, sino un significante del mundo del honor en el que aquellos igualmente soberanos entendían que se encontraban. De hecho, en nuestra opinión, el modo transaccional del derecho internacional en su contexto histórico temprano debe sus raíces más profundas y su pretensión de legitimidad al caballeroso mundo pre-estatal del feudalismo. Aunque transformados al Estado, el vocabulario, la retórica y los valores de la igualdad soberana, el consentimiento y el principio pacta sunt servanda fueron recogidos casi intactos.

Hubo enormes ganancias para esta fundamentación de las obligaciones jurídicas internacionales en aquel mundo pre-moderno de la caballerosidad. Hubo, primero, una confluencia de la autoridad interna y externa del Estado donde la legitimidad de cada una se alimentó de la otra. Fue también, paradójicamente, una manera de legitimar la guerra y la subyugación de otros Estados. Así como en el mundo de la caballerosidad sólo los otros caballeros -pares- eran objetivos legítimos para el uso de la fuerza (sujeto a desafíos rituales, etc.), la elevación de todos los Estados a la categoría formal de soberanos e iguales es lo que permitió el desenvolvimiento de la desigualdad real entre los Estados.

La principal preocupación de legitimidad de esta "porción" del sistema jurídico internacional concierne por un lado la centralidad continua del derecho internacional diádico transaccional que se ubica, por otro lado, dentro de un "ambiente normativo" en el que la vieja legitimidad formal tiene poca tracción.

Sólo insinuaré algunos de los problemas normativos. Un problema mayor es la confluencia entre la soberanía externa e interna exhibida en la noción misma de interés nacional. Puede haber cierta correspondencia con el interés nacional en asuntos, digamos, de guerra y paz, y consiguientemente en su proyección sobre cuestiones como pactos de defensa mutua y otros similares. Pero hoy nadie puede argumentar creíblemente que los tratados bilaterales al estilo de los de "Amistad, Navegación y Comercio", de los cuales los Estados Unidos continúan teniendo una plétora, o las "zonas de libre comercio" bilaterales que la Unión Europea tiene con más de la mitad de los países del mundo son una manifestación indiscutida del "interés nacional". Son acuerdos enraizados en una cierta cosmovisión, que reivindican ciertos intereses socioeconómicos internos. Esto, a su vez, presenta dos asuntos delicados: uno es la medida del escrutinio democrático que reciben los tratados como estos en las democracias desarrolladas como los Estados Unidos o la Unión Europea. Suelen recibir mucho menor escrutinio democrático que la legislación interna con el mismo impacto socioeconómico redistributivo. Este ciertamente suele ser el caso en Europa y no es tan infrecuente en los Estados Unidos. El segundo problema es que los gigantes económicos como los Estados Unidos y la Unión Europea pueden imponer tales tratados a otros Estados más débiles no sólo dejándolos con poco o ningún margen de negociación, sino incluso con menos atención a su escrutinio democrático interno.

2. Lo constitucional y lo legislativo: el derecho internacional como comunidad⁷

Una interpretación de las capas legislativa y constitucional del mapa geológico revela el notorio y positivamente comentado fenómeno de la emergencia, en algunas áreas, de cierta forma de comunidad internacional. Existen hitos estructurales y materiales en la emergencia de tal comunidad. Estructuralmente, detectamos la emergencia de nuevos tipos de organización internacional. Algunas organizaciones internacionales, como por ejemplo la Unión Postal Internacional, son más que nada un mecanismo para cumplir más eficientemente los fines contractuales de los Estados. En el extremo opuesto, tomamos las Naciones Unidas o la Unión Europea y encontramos organizaciones cuyos objetivos articulan fines que en parte son independientes, o distintos, de los fines específicos de sus Estados Miembros. Están concebidos, por supuesto, como fines en el interés de los Estados Miembros, pero frecuentemente trascienden todo interés transaccional específico y son de un tipo "meta" -léase, el interés general en tener una comunidad internacional ordenada o justa.

Materialmente, el hito de la comunidad, en mi opinión, puede encontrarse en la apropiación o definición de bienes comunes. Los bienes comunes pue-den ser materiales, como el lecho marino en alta mar, o territoriales, como ciertas áreas del espacio. Pueden ser funcionales, como ciertos aspectos de la seguridad colectiva, y pueden ser espirituales: los derechos humanos definidos internacionalmente o las normas sobre el medioambiente representan bienes espirituales comunes sobre los que Estados ya no pueden ejercer más su soberanía exclusiva, incluso dentro de su territorio, de lo que podrían sobre áreas del espacio que se extienden por encima de su espacio aéreo.

Explicar estos bienes comunes en términos de regímenes contractuales es, en el mejor de los casos, poco convincente y, en el peor, ingenuo. Uno debe establecer una comunidad compuesta de ciertos Miembros pero cuyos objetivos y valores pueden ser distintos de los objetivos específicos de cual-quiera de ellos.

Es más fácil entender lo constitucional y lo legislativo como formas de gobernanza. Después de todo, cuando hablamos de gobernanza no nos referimos sólo al fenómeno administrativo. Hay, sin embargo, un escaso valor agregado en términos explicativos al decir que la creación de normas internacionales a través de tratados u otro modo debería ser adornada con el manto semántico de la gobernanza.

El valor agregado es notable, creo, en un enfoque distinto para entender cómo los tratados multilaterales creadores de derecho frecuentemente se inmiscuyen en funciones de gobernanza doméstica o, en cambio, llevan al establecimiento de regímenes regulatorios o de gestión internacionales en un modo similar al contexto interno -legislación general que crea una lógica que termina en una agencia o departamento gubernamental administrativo y regulatorio.

Para ejemplos del impacto sobre el gobierno, una de las áreas más fructíferas son los regímenes de derogación. Los "Artículos XX del GATT" del derecho internacional. Creo que el fenómeno es genérico: el régimen jurídico mismo es "legislativo" por naturaleza, creando ciertas obligaciones para el Estado que pueden ser implementadas a través su régimen legislativo. Las derogaciones implican grandes entrecruzamientos con la gobernanza y la administración domésticas. El impacto del derecho internacional no se da aquí da a través de un régimen directo de gobernanza que se impone sobre el Estado sino a través del impacto en las propias funciones de gobernanza del Estado.

El proceso de Tratado a Agencia es descripto en la siguiente sección.

En el área de la comunidad también hay una miríada de problemas de legitimidad. Enumeraremos brevemente sólo cuatro: las ficciones del consentimiento, la restricción de la salida, el desempaque del Estado, y, finalmente, la existencia de "comunidad" sin organización política.

El crecimiento del número de Estados y la complejidad de las obligaciones jurídicas internacionales tornan crecientemente a las formas de consentimiento como modos de justificación de normas en ficticias, requiriendo la invocación de presunciones, silencio, meta-consentimiento y demás. Muchas de esas mismas normas que fueron hitos de la comunidad son frecuentemente aquellas en las cuales el consentimiento significativo es poco más que una ficción. Esto es particularmente cierto para normas cuya validez depende de cierto empleo de la "costumbre" o los "principios generales"⁸.

Pero este es también el caso en relación con muchos tratados multilaterales. Crecientemente, regímenes internacionales como el Derecho del Mar o la OMC son negociados en una plataforma de "tómalo o déjalo". Los funcionarios de la OMC están siempre preparados con el pretexto "qué quieres: esto ha sido firmado y ratificado por gobiernos soberanos". Pero para la mayoría de los Estados, el "tómalo" es ficticio y el "déjalo" lo es aún más. El consentimiento dado por estos Estados "soberanos" no es muy diferente del "consentimiento" que cada uno de nosotros da cuando actualizamos el sistema operativo de nuestra computadora y clickeamos alegremente el botón de "Aceptar" los Términos y Condiciones de Microsoft. Uno no puede permitirse estar afuera, y tampoco puede permitirse irse. La legitimación derivada de la soberanía es cada vez más indefendible. La habilidad para elegir las propias obligaciones se ha ido: el compromiso único, el tratado sin reservas, son hoy en día cada vez más la norma que la excepción. Es todo o nada, y nada no es una opción, así que debe ser todo. Entonces, incluso los Estados en los que hay un control democrático interno significativo de la política exterior están obligados, democráticamente, a clickear el botón de "Aceptar" de, digamos, la OMC o el Derecho del Mar.

Además, el consentimiento clásico estaba basado en una fusión del gobierno con el Estado. Esa fusión ya no es más defendible. Como se ha notado, el quiebre en términos materiales entre lo "interno" y lo "internacional" significa que la mayor parte de la normatividad internacional es tan disputada socialmente como la normatividad doméstica. El hecho de que el derecho internacional continúe fusionando el gobierno con el Estado es preocupante: se toma la pretensión de obediencia del derecho internacional y se combina con la fusión del gobierno y el Estado que el derecho internacional propone y se obtiene poco más que un empoderamiento monstruoso del poder ejecutivo a expensas de otros dominios políticos, o un empoderamiento de aquellos intereses internos especiales que tienen una mejor captación del poder ejecutivo.

Finalmente, a pesar de los valores "progresistas" con los que normalmente se asocia el giro hacia a la comunidad -notablemente los derechos humanos y el medioambiente-, la ausencia de una verdadera organización política es altamente preocupante.

Pocas áreas del derecho internacional contemporáneo han sido presentadas como un desafío tan grande al pasado y han provocado tanta retórica sobre la transformación como los derechos humanos. El "giro" hacia el individuo, la "valorización" del individuo, la "perforación del velo estatal", etc. Que el derecho internacional haya tomado interés en los derechos humanos, así como lo ha hecho con el medio ambiente es sin dudas un desarrollo material importante. Que los haya definido como bienes comunes es un desarrollo estructural importante. Ubicar a los derechos humanos al lado del medio ambiente es útil. Porque, visto a través del prisma de la teoría política, el derecho internacional trata a los seres humanos del mismo modo en que trata a las ballenas y a los árboles. Objetos preciosos que requieren regímenes muy especiales para su protección. El lenguaje superficial del discurso internacional de los derechos puede ser neo-kantiano. Su estructura profunda es absolutamente pre-moderna. Es una noción de derechos que se asemeja al Imperio Romano, que concibe a los individuos como un objeto sobre el que conceder o reconocer derechos, y no como agentes de quienes emana el poder para que opere tal concesión. Es una visión del individuo como un objeto o, a lo sumo, como un consumidor de resultados, pero no como un agente del proceso. En cierta forma, el sistema jurídico internacional es incluso peor que el Imperio Romano: el derecho internacional genera normas. Pero no hay, ni puede haber, una ciudadanía y ciudadanos que generen esas normas. El individuo en el derecho internacional, visto estructuralmente sólo como un objeto de derechos pero no como una fuente de autoridad, no difiere de las mujeres en las sociedades de la pre-emancipación, o incluso de los esclavos en tiempos romanos, cuyos derechos eran concedidos por la gracia de otros.

Y, por supuesto, lo que le da una arista más filosa a estas cuestiones es la situación frecuente de todas las formas de obligación internacional en un mecanismo mucho más efectivo y vinculante de imposición.

3. La capa regulatoria: el derecho internacional como gobernanza T3

Finalmente, interpretar primariamente la dimensión regulatoria del derecho internacional apunta hacia fines del siglo no a la emergencia de un Gobierno Mundial (una idea horrible en sí misma) sino a algo no menos fútil: gobernanza sin gobierno⁹.

¿Cuáles son los hitos de la gobernanza internacional?

Aquí también, lo que da una arista más filosa a la gobernanza, y a los problemas normativos que exploraré en breve, es la situación de estas obligaciones y regímenes y un régimen de imposición mucho más efectivo¹⁰.

Entonces, hay gobernanza, pero críticamente no hay gobierno ni gobernados. Es una gobernanza sin gobierno y sin gobernados -léase, una organización política. A nivel internacional, no tenemos las ramas de gobierno o las instituciones gubernamentales a las que estamos acostumbrados por los diseños estatales. Esto es repetitivo pero crucial. Cuando hay gobernanza, ésta debería estar legitimada democráticamente. Pero la democracia presume un demos y presume la existencia de un gobierno. Cualquiera sea el modelo democrático que se adopte, siempre tendrá los elementos de rendición de cuentas, representación y cierta deliberación. Siempre existe una presunción de que todas las nociones de representación, rendición de cuentas, deliberación, pueden injertarse en las instituciones clásicas de gobierno. Del mismo modo, cualquiera sea la justificación de la regla democrática de la mayoría, siempre se presume que la mayoría y la minoría se ubican en una determinada organización política cuya definición es compartida por la mayoría de sus sujetos. La forma de gobernanza del sistema internacional, con gobierno pero sin demos, implica que no hay forma de trasplantar la democracia según la entendemos de los contextos estatales a la arena internacional.

Asimismo, el plan alternativo de que esta legitimidad pueda ser adquirida a través del control democrático de la política exterior a nivel estatal pierde su poder persuasivo aquí incluso más que en relación con los valores comunales internacionales. La regulación meso y micro-institucional internacional es difícilmente materia de control democrático por instituciones estatales. El zorro que cazábamos en el modelo tradicional era el poder ejecutivo -nuestro gobierno estatal. En el universo de la regulación transnacional, ni siquiera los gobiernos tienen el control.

Las teorías democráticas, ya sean liberales o neo-liberales, consociativistas o incluso modelos elitistas schumpeterianos, crujen también fuertemente cuando se intenta aplicarlas a estas formas de gobernanza. ¿Quién es el principal y quién el agente? ¿Quiénes son los actores interesados (stakeholders)? Podemos definir demos y demoi de diferentes maneras. Pero no existe un modelo convincente de democracia sin demos. El demos es un requisito ontológico de la democracia. No hay demos subyacente a la gobernanza internacional, pero no es siquiera fácil conceptualizar cómo sería tal demos. La teoría de redes y el constructivismo son útiles para describir las formas de gobernanza internacional y explicar cómo funcionan. Pero en cualquier caso agravan los dilemas normativos y de legitimidad más que solucionarlos.

La cuestión de la "democracia" para el derecho internacional no es ya si existe un derecho a la democracia -lo que justificaría, por ejemplo, denegar el reconocimiento, o incluso la intervención para remediar una denegación de la democracia a través de un golpe de Estado. En cambio, la cuestión es cómo, de cara a una comunidad internacional que "se apropia" y define bienes materiales y espirituales comunes, y de cara a una gobernanza internacional que se apropia cada vez más de las funciones administrativas del Estado, podemos establecer mecanismos que, en el vocabulario de la teoría política normativa, legitimarían tal gobierno. Si no se encuentra una respuesta, las enormes ganancias obtenidas en la evolución sistémica de la creación y aplicación del derecho pueden quedar normativa e incluso políticamente anuladas.