1. LA REVOCATORIA DE INSCRIPCIÓN DE LAS CANDIDATURAS EN EL DERECHO ELECTORAL COLOMBIANO: LOS PROBLEMAS QUE IMPONE LA PUESTA EN MARCHA DEL MECANISMO DE CONTROL EN NUESTRO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Con el objetivo de proteger la moralidad administrativa, la probidad en el ejercicio de cargos de elección popular, la igualdad de las candidaturas y la libertad de la elección, se otorgó al CNE la facultad de revocar la inscripción de los candidatos a corporaciones públicas y a cargos de elección popular cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causales de inhabilidad constitucional o legal (num. 12 art. 265 CP).

La dificultad que comporta la inhabilidad como causal para revocar la inscripción de un candidato es su origen. Al ser una limitación de derechos fundamentales, las causales deben ser definidas previamente en el ordenamiento, junto con el tipo de autoridad que puede válidamente limitar el ejercicio del derecho a ser elegido.

Adicionalmente, pueden surgir tensiones respecto de la interpretación que el CNE haga sobre las inhabilidades. Se trataría de tensiones referidas a si, por tratarse de causales de carácter taxativo, aquel puede hacer un ejercicio de interpretación sobre estas o si, por el contrario, solo debe hacer una labor de constatación de su existencia, y en este último caso únicamente debería verificar la existencia de plena prueba para determinar la configuración de las causales y proceder a revocar la inscripción de las candidaturas.

En nuestro diseño constitucional encontramos preceptos constitucionales y legales que atribuyen competencias a varias autoridades administrativas y órganos de control para limitar el derecho a ser elegido. El artículo 278 numeral 1 CP otorga facultades a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones a los funcionarios públicos que incurran en faltas disciplinarias, como la desvinculación del cargo, la cual comporta una inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas⁹. Por otro lado, el artículo 268 numeral 5 CP atribuye a la Contraloría General de la República competencia para declarar responsable fiscalmente a una persona, generando también una inhabilidad para el acceso a cargos públicos¹⁰.

Estas competencias pueden generar contradicciones con el marco de protección establecido en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (arts. 8 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos), según el cual los derechos políticos solo pueden ser limitados por un juez penal y respetando el derecho de defensa y el debido proceso¹¹. Esta posición no es compartida en su totalidad por la Corte Constitucional colombiana, la cual ha encontrado ajustada a la Constitución la competencia de establecer inhabilidades por sanciones fiscales¹². Así, la Corte Constitucional ha manifestado que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica no restringe la capacidad de los Estados para adoptar medidas que limiten el acceso a cargos públicos con el fin de combatir la corrupción, siendo posible el ejercicio de las respectivas competencias siempre que se respeten la Constitución y las normas internacionales, en especial las de derechos humanos.

Ante este contraste con la Convención Americana en materia de inhabilidades cabe preguntarse: ¿cuál es la postura que debe asumir el CNE? ¿Ha de apartarse de la posición de la Corte Constitucional y hacer su propio juicio de convencionalidad? De ser así, no se podrían tener en cuenta los informes remitidos por la Procuraduría General de la Nación en los que se pone de manifiesto la existencia de candidatos inhabilitados por la existencia de sanciones de carácter disciplinario o fiscal.

También cabe cuestionarse si una posición en tal sentido podría generar un escenario de incumplimiento de los tratados internacionales de lucha contra la corrupción, como la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. Lo anterior desconocería los fines esenciales del Estado en materia de garantía de la moralidad pública, de la transparencia y de la correcta gestión y ejecución de los recursos del Estado. Por último, la aplicación preferente de la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana puede dar lugar a la apertura de procesos penales por prevaricato o procedimientos disciplinarios por desconocimiento del ordenamiento jurídico interno.

Se trata de un debate complejo, el cual no se encuentra cerrado y que obliga a repensar las reglas para el ejercicio del derecho político a ser elegido y sus limitaciones, así como a reflexionar sobre la manera de establecer mayores garantías procesales en los procesos disciplinarios y fiscales, en los que se cumpla con todos los estándares de protección al debido proceso y al derecho a la defensa, al tiempo que se protege la moralidad administrativa y los fines esenciales de lucha contra la corrupción¹³.

A continuación procederemos a exponer las características del diseño institucional establecido para el ejercicio de las competencias de revocatoria de inscripción de candidaturas por parte del Consejo Nacional Electoral.

2. ANÁLISIS DE LAS SOLICITUDES DE REVOCATORIA DE INSCRIPCIÓN DE LAS CANDIDATURAS DE LAS ELECCIONES LEGISLATIVAS 2018-2022

A continuación analizaremos las 106 decisiones adoptadas por el CNE en las cuales se resolvieron las solicitudes de revocatoria de inscripción de candidaturas con fundamento en las causales relacionadas con la ausencia de requisitos y/o de calidades o existencia de inelegibilidades para ser congresista. Este análisis se realizará de acuerdo con cuatro categorías en función del impacto generado en el ejercicio de los derechos políticos y las circunscripciones del sistema electoral colombiano.

2.1. Las circunscripciones ordinarias²⁶

La mayoría de los procesos iniciados en esta circunscripción se fundaron en la presunta existencia de causales de inhabilidad. De los 59 trámites de revocatoria, en 54 casos se alegó alguna de las causales de inhabilidad; los restantes tenían relación con ausencia de requisitos, falta de aceptación de la candidatura o con temas que escapan de la competencia atribuida al CNE en sede de revocatoria de inscripción.

De la revisión de la totalidad de trámites podemos concluir que el CNE ha construido una línea de decisión en virtud de la cual revoca las candidaturas en caso, en primer lugar, de que exista plena prueba de los supuestos contenidos en la normatividad vigente, en materia de calidades, requisitos y causales de inhabilidad; y en segundo lugar, de que haya ausencia de interpretación probatoria y jurídica por parte de la autoridad electoral. En otras palabras, la revocatoria procede en los casos en que el Consejo se limita a hacer una confrontación objetiva entre los elementos de la disposición y la situación fáctica, esto es, se aplica la consecuencia jurídica como producto de un ejercicio mecánico, que no da lugar a debates jurídicos probatorios ni interpretativos por parte de la corporación.

La anterior situación se justifica, por una parte, en la rapidez que exige el trámite, puesto que la decisión de revocar la inscripción debe permitir a la agrupación política afectada modificar la candidatura. Además, en nuestro criterio, al tratarse de una medida cuyos efectos limitan el ejercicio del derecho al sufragio, la irregularidad debe ser palmaria y ser declarada por un juez. Con mayor razón si se tiene en cuenta que, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos y la interpretación que de ella ha elaborado la Corte Interamericana, las restricciones a este derecho solo pueden ser decretadas por el juez penal²⁷.

Lo anterior nos permite sostener que la eficacia del instrumento es mayor en el caso de aquellas causales cuya redacción se presenta en forma de regla jurídica completa, por lo que no son necesarias interpretaciones ni remisiones normativas o jurisprudenciales²⁸.

Finalmente, cabe señalar que la línea definida no ha sido aplicada de forma rigurosa. De ser así, el CNE habría tenido que negar todas las solicitudes iniciadas con fundamento en causales distintas a las redactadas en forman de regla jurídica completa. Sin embargo, ni la Constitución ni la ley limitaron la competencia del Consejo a esas causales.

Ejemplo de lo anterior es el caso de la Resolución 258 de 2018, relativa al conocimiento y resolución del proceso en el cual se impugnó la inscripción de Karina Espinosa Oliver como candidata a la Cámara de Representantes por el departamento de Sucre. La solicitud se fundamentó en la relación de parentesco (en segundo grado de consanguinidad) de la candidata con quien para la fecha de la inscripción ocupaba el cargo de viceministro de Relaciones Políticas del Ministerio del Interior, situación que configuraba, aparentemente, la inhabilidad consagrada en el numeral 5 del artículo 179 CP²⁹. Inhabilidad cuya configuración requiere de la existencia de los siguientes elementos: (i) vínculo de matrimonio, unión permanente, o parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil; (ii) que el vínculo sea con un funcionario que ejerza autoridad civil o política; (iii) que la misma se ejerza en la respectiva circunscripción electoral, y (iv) que el pariente ostente el cargo el día de las elecciones.

En relación con la autoridad civil o política es preciso advertir que no se trata de un concepto unívoco. Este se ha construido con base en las definiciones de la Ley 136 de 1994, en donde la autoridad civil es definida en función de las competencias que se atribuyen y, por su parte, la autoridad política se define como aquella que tiene el alcalde como jefe del municipio, y se enumeran los cargos municipales que son autoridad política.

Teniendo en cuenta lo anterior, están expresamente definidos los cargos que tienen autoridad civil y política en el municipio. Sin embargo, no hay una definición para el departamento o la nación. Para estos casos se han aplicado por analogía aquellos que implican ejercicio de autoridad civil y política en el municipio. La aplicación de estas normas no resulta suficiente para determinar si un cargo distinto de los que hacen parte del gobierno departamental y nacional es o no autoridad política.

En lo que se refiere al ámbito temporal para determinar cuándo se configura la inhabilidad, hasta el año 2015 la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado había sido clara y establecía que para la configuración de la inhabilidad era necesario que el ejercicio de autoridad tuviera lugar el día de la elección. A partir del año 2015 la jurisprudencia varió y, mediante sentencia de unificación el Consejo de Estado, señaló que la causal de inelegibilidad no se configura hasta un día antes de la inscripción de la candidatura, y que tendría aplicación a partir de las elecciones de 2018^[30].

Ahora bien, en el caso de la revocatoria que estamos analizando, el cargo que se cuestiona es el de viceministro, el cual no hace parte del gobierno municipal y, por tanto, no encaja en la definición de autoridad política de la Ley 136 de 1994. Tampoco tiene atribuciones nominadoras y sancionatorias, y esto lo excluye del ejercicio de autoridad civil, por lo menos a simple vista.

Así las cosas, la decisión de revocar la inscripción de la candidatura de Karina Espinosa Oliver obligó al CNE a realizar una labor interpretativa para determinar si el cargo de viceministro incluye el ejercicio de autoridad, civil o política. Por ello acudió a confrontar la Constitución, la Ley 489 de 1998, el manual de funciones contenido en la Resolución 0322 de 2015 y la jurisprudencia administrativa, desconociendo con lo anterior la prohibición de hacer interpretaciones jurídicas establecida por la misma corporación, así como la prohibición de aplicar la analogía.

Por otro lado, resaltamos las 41 solicitudes que tuvieron origen en la existencia de la causa de inhabilidad contenida en el numeral 1 del artículo 179 CP, que establece que no pueden ser congresistas quienes hayan sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

Se trata de una causal de inhabilidad que se configura con ocasión del ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, la cual exige que: (i) quien aspire a ser congresista haya sido condenado penalmente; (ii) la condena sea consecuencia de la comisión de cualquier delito, salvo que sea de carácter político o culposo; (iii) la conducta haya sido sancionada con pena privativa de la libertad, y (iv) la condena haya sido impuesta en cualquier época, incluso antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

Dentro de este grupo de procesos se destacan 15^[31] que dieron lugar a la revocatoria de la inscripción de la candidatura, obligando a las organizaciones políticas a reemplazar el candidato respecto del cual se configuró la causal de inhabilidad. Estos se iniciaron con fundamento en el traslado que hace el CNE a la Procuraduría General de la Nación por mandato del artículo 33 de la Ley 1475 de 2011.

De la lectura de las resoluciones se evidencia que la decisión de revocar la inscripción de las candidaturas surge de la confrontación de la situación fáctica, acreditada con la certificación de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, con los supuestos previstos por la disposición constitucional para su configuración. Lo anterior nos permite concluir que: (i) la certificación de antecedentes disciplinarios expedida por la Procuraduría constituye el medio probatorio idóneo y suficiente para acreditar la existencia de una condena judicial vigente, en los términos de la disposición constitucional³², y (ii) la eficacia del instrumento de control es mayor cuando inicia en el traslado al que venimos haciendo referencia, en tanto fue allí en donde se identificaron la totalidad de los procesos, por esta causal llamados a prosperar.

Sin embargo, si se tiene como único medio probatorio la información institucional de la Procuraduría (SIRI), solo es posible identificar aquellas causales de inhabilidad que tienen origen en la potestad sancionatoria del Estado, es decir, las derivadas de procesos penales, de pérdida de investidura, disciplinarios, fiscales, entre otros.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que en estos eventos las organizaciones políticas faltan a su deber de diligencia. Es de tenerse en cuenta que una simple búsqueda en los repositorios de información institucionales les permitiría identificar la existencia de precandidatos inhabilitados y con ello evitar afectar sus listas. Así las cosas, es claro que 12 revocatorias de candidaturas por esta causal en la circunscripción ordinaria son un indicador de la falencia en los controles de las directivas de las organizaciones a la hora de confeccionar sus listas. Esta situación es aprovechada por las organizaciones políticas en su propio favor y en detrimento de la sana competencia electoral.

Sin embargo, al hacer una revisión de cuáles fueron las organizaciones políticas a las cuales se les revocó la inscripción de sus candidatos se advierte que el mayor número recayó sobre organizaciones coyunturales creadas para la época electoral -como es el caso del Movimiento Todos Somos Colombia-, carentes de una estructura robusta. Aunque se registran casos de partidos tradicionales -como el Liberal- o con organizaciones robustas -como Cambio Radical-, el número es muy inferior. Lo anterior permite concluir que las organizaciones políticas con una fuerte infraestructura, organizada, y con directivas con experiencia, es una garantía de menores fallas en los controles³³.

Para recapitular, en la circunscripción ordinaria prosperaron 14 solicitudes de revocatoria de la inscripción de candidaturas, 12 por la existencia de plena prueba de la condena judicial; 1 por la relación de parentesco con persona que ejercía autoridad civil o política, y 1 por la celebración de contratos con el Estado.

El diseño de la revocatoria no castiga a la organización política, por el contrario, le otorga la facultad de inscribir a otro candidato, siempre y cuando la revocatoria se decida a más tardar a un mes de la celebración de las elecciones. Este diseño no se compagina con la apuesta de las reformas de la representación política introducidas desde el año 2003, reformas que apuntan a un sistema electoral que privilegia las organizaciones fuertes, con una marcada organización democrática interna, y que sanciona a aquellas que no cumplen con los principios de transparencia, diligencia y probidad, entre otros.

La redacción de las causales, general y ambigua, es utilizada por las organizaciones para su beneficio electoral, en desmedro del interés general y del ejercicio de los derechos políticos. Esto da lugar a un desequilibrio en las relaciones entre las organizaciones políticas, generando ventajas para algunas a la hora de la competencia electoral.

Es así como la relación de un candidato con una persona que ejerza autoridad civil y política en la jurisdicción en la que se postula ha sido utilizada en favor de las organizaciones y en desmedro del equilibrio de las listas de candidatos que se presentan a las elecciones. El hecho es que una lista que tenga un candidato con una relación de parentesco con una autoridad está en mejores condiciones o en situación privilegiada. La organización política se aprovecha de esa ambigüedad y prefiere incluir en su lista al candidato, pues con ello tiene una ventaja en la competencia electoral, como ocurrió en el caso del Partido Liberal en el departamento de Sucre, como ya se expuso.

Adicional a lo anterior, si la candidatura en mención no hubiera sido objeto de la solicitud ante el CNE, no se habría revocada, pudiendo ser elegida la candidata con la prerrogativa de tener un parentesco con una autoridad en la respectiva circunscripción. E incluso, si llegara a declararse la nulidad de la decisión por el Consejo de Estado, la organización seguiría teniendo la prerrogativa de haber contado con unos votos de un candidato que tenía una mejor posición que los demás, lo que podría haber contribuido a una mayor votación de la lista de la organización política respectiva.

Situación similar puede presentarse en los casos de celebración de contratos. La ambigüedad sobre quién es representante legal, si se pueden delegar estas competencias, o cuál es el régimen jurídico aplicable para poder constituir o no inhabilidad, es utilizada por la organización para obtener una mejor posición en la competencia electoral, como se resalta en el caso de Antanas Mockus. Pues un candidato que haya tenido una relación con una entidad pública es un candidato en una mejor posición en la competencia electoral.

Lo anterior pone de presente que existe una zona gris aprovechada por las organizaciones políticas, que se explica por: (i) la forma indeterminada y abierta en que han sido redactada las causales de inhabilidad, respecto de las cuales existe una obligación del constituyente de precisión y certeza, en tanto se trata de limitaciones al ejercicio del derecho fundamental a ser elegido, y (ii) el criterio del operador jurídico y sus intereses políticos. Si bien no es objeto de análisis de este escrito, no podemos desconocer el origen y la forma de elección de los magistrados del CNE, quienes son postulados por las organizaciones políticas con presencia mayoritaria en el Congreso de la República y elegidos por este mismo órgano.

Por último, debe tenerse en cuenta que la existencia de un régimen de responsabilidad en cabeza de las organizaciones y directivos por el hecho de avalar candidatos electos que resulten inhabilitados parece no ser un elemento disuasorio suficiente. En últimas, estos prefieren asumir las consecuencias sancionatorias de un proceso administrativo, frente los réditos electorales que les genera la postulación de determinadas figuras políticas. Lo anterior teniendo en cuenta que la posible declaratoria de nulidad electoral con fundamento en una causal de inelegibilidad afecta únicamente al candidato y no a la organización; es decir que los votos depositados a su favor cuentan a efectos de determinar el número de curules del partido o movimiento, a pesar de la nulidad electoral.

2.2. La circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes³⁴

Dentro de este grupo encontramos un total de 34 trámites de revocatoria, de las cuales prosperaron 17 solicitudes. Las causales invocadas correspondieron a la existencia de inhabilidad y al incumplimiento de los requisitos establecidos para la inscripción de candidatos por las circunscripciones especiales, en los términos de la Ley 649 de 2001. En estos casos, el CNE estableció la necesidad de acreditar de manera concomitante e inescindible: (i) la pertenencia a la comunidad y (ii) el contar con el aval de una organización -consejo comunitario- previamente inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Afrodescendientes del Ministerio del Interior.

En los procesos en los que se revocaron las candidaturas, el CNE determinó que no se cumplían las exigencias contenidas en el artículo 3.° de la Ley 649 de 2001 para adelantar la inscripción de candidatos por la circunscripción especial para las comunidades afrodescendientes³⁵. Se trata de eventos en los cuales los candidatos no obtuvieron el aval por parte de consejos comunitarios, organizaciones estas encargadas de la administración interna, el ejercicio de derechos y la representación legal de las comunidades. En tales casos el aval fue otorgado por organizaciones de base, las cuales no responden a la lógica y características de los consejos comunitarios y, por lo tanto, no cuentan con legitimidad para postular candidatos por la circunscripción especial.

En los procesos en los cuales se negó la revocatoria de las candidaturas³⁶, el CNE también decidió con base en el criterio de existencia de plena prueba para establecer el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 2.° y 3.° de la Ley 649 de 2001 (que se trate de miembros de la respectiva comunidad y que hayan sido avalados previamente por una organización inscrita en el Ministerio del Interior). Adicionalmente, la corporación reiteró en estos casos que las comunidades afrodescendientes tenían plena autonomía para determinar quiénes hacían parte de ellas y qué personas eran las adecuadas para recibir el aval.

De los 34 trámites, 31 solicitudes de revocatoria fueron promovidas por la misma persona, Gustavo Adolfo Prado Cardona. De acuerdo con la información del sitio web congresovisible.org³⁷, esta persona fue congresista y militante del Consejo Comunitario de los Corregimientos de San Antonio y el Castillo de Valle del Cauca, al cual pertenece desde el 13 de febrero de 2014. Esta situación puede indicar la posibilidad de que el accionante buscara revocar las candidaturas de sus potenciales competidores en la circunscripción especial, ya fuera para llegar al Congreso de la República o para que su consejo comunitario obtuviese representación dentro del órgano legislativo en detrimento de las demás organizaciones de este tipo.

También llama la atención el hecho de que parecería existir contradicción entre las afirmaciones sobre la autonomía de las comunidades afrodescendientes para elegir quién hace parte de ellas y la exigencia de plena prueba para demostrar la situación de no pertenencia. De concurrir plena seguridad respecto del primer argumento, no se debería alegar el incumplimiento de la carga probatoria en cabeza del solicitante para negar la revocatoria de inscripción de las candidaturas.

Si estas comunidades tienen la libertad de selección de sus miembros -la cual es un derecho en virtud de su autonomía- no sería procedente el análisis posterior de la situación de ausencia de prueba sobre dicha pertenencia, ya que con la constatación de la primera situación se tendría por probado el requisito del vínculo de pertenencia. Así las cosas, no habría necesidad de negar la revocatoria de las candidaturas bajo el entendido de que la parte actora no ha cumplido con la carga de probar los supuestos de hecho que alega, siendo más estrictos al momento de decidir.

Por último, la creación de unas curules para las comunidades afrodescendientes con el objetivo de lograr su inclusión en los circuitos de la representación política, en el discurso nacional y en el diseño de las políticas públicas no se ha logrado. Lo anterior por cuanto no existe una reglamentación clara sobre qué debe entenderse como perteneciente a dichas comunidades. ¿Necesariamente debe ser una persona negra?, ¿o puede una persona de otra raza agenciar los intereses de la comunidad, siempre y cuando cuente con el aval de la organización? Estas ambigüedades han ocasionado muchos problemas respecto de la legitimidad de los candidatos elegidos en las elecciones para el periodo 2018-2022, y generó la declaratoria de la nulidad de las elecciones para el periodo 2014-2018^[38].

Adicional a lo anterior, existe una explosión de organizaciones en las que cada una puede avalar candidatos, y esto hace muy tediosa la elección y la competencia electoral³⁹. Sin embargo, el análisis de dicha cuestión desborda el contenido del presente documento.

2.3. La circunscripción especial indígena⁴⁰

El CNE resolvió dos solicitudes de revocatoria en relación con la circunscripción especial indígena, la primera de ellas correspondiente a la inscripción de la candidatura de un ciudadano avalado por el Movimiento Alternativo Indígena y Social "MAIS". De acuerdo con la accionante, el candidato se encontraba inhabilitado por haber sido condenado a una pena de seis latigazos por parte de su comunidad indígena, al ser hallado responsable por la conducción de un vehículo automotor en estado de embriaguez. El solicitante señaló que dicha conducta es sancionable con pena privativa de la libertad de acuerdo con las normas del Código Penal, por lo que, haciendo la analogía con el caso concreto, se configuraba la causal de inhabilidad del numeral 1 del artículo 179 CP.

El CNE negó la solicitud de revocatoria debido a que no existía plena prueba de dicha inhabilidad. El demandado no se encontraba reportado como inhabilitado ni presentaba antecedentes penales o disciplinarios según las pruebas aportadas por la Procuraduría General de la Nación. Atendiendo a la naturaleza taxativa de las inhabilidades y a su rango constitucional, las causales de inhabilidad no pueden ser objeto de homologación y resulta necesario que contra el candidato pese una sentencia judicial debidamente ejecutoriada. Por último, la comunidad indígena a la cual pertenece el candidato aclaró que no existían sanciones en contra suya y que ellos no eran competentes para determinar la existencia de inhabilidades para inscribir candidatos.

Ante esta clase de situaciones no es posible establecer equivalencias entre las penas impuestas por las comunidades indígenas y aquellas impuestas por la jurisdicción ordinaria. Si bien puede ocurrir que se presenten conductas que sean punibles en ambas jurisdicciones, la existencia del fuero indígena provoca que las comunidades asuman la competencia para juzgar y sancionar estas conductas, en el marco de su autonomía⁴¹. Lo anterior sustrae la potestad punitiva del Estado en favor de los derechos de las comunidades indígenas, en reconocimiento de lo establecido por la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en materia de aplicación de procedimientos, prácticas y sistemas jurídicos para mantener el orden de sus instituciones.

Al ser titulares de derechos políticos, estas comunidades tienen la posibilidad de participar en la conformación y ejercicio del poder público desde sus instituciones propias y de acuerdo con sus valores, usos y costumbres. De igual forma, tienen la prerrogativa de impartir justicia según su cosmovisión, por lo que la finalidad de sus medidas represivas puede ser distinta de la buscada por las sanciones impuestas por la jurisdicción ordinaria. Es así como en las comunidades indígenas las penas o castigos son asumidos como medidas de carácter espiritual, una forma de restaurar las cosas al estado anterior a la ocurrencia de la transgresión a sus reglas básicas, de forma que se restablezca la armonía en la comunidad⁴².

Estas circunstancias especiales impiden hablar de homologación entre supuestos de hecho que generen inhabilidades para los candidatos indígenas. En estos casos el funcionamiento del mecanismo de revocatoria se circunscribe a la existencia de sentencias debidamente ejecutoriadas por la comisión de delitos que impongan pena privativa de la libertad. En consonancia con lo anterior, si bien no está radicada en cabeza de las comunidades indígenas la facultad de establecer la existencia de inhabilidades para avalar a sus representantes, las mismas no escapan del deber de diligencia que se impone a las organizaciones políticas de verificar que sus candidatos no estén inmersos en causales de inelegibilidad. Por lo que, de presentarse estos supuestos de hecho, será procedente la revocatoria de las respectivas candidaturas.

Por otro lado, en el proceso resuelto por el CNE mediante la Resolución 165 del 6 de febrero de 2018 se solicitó la revocatoria de inscripción de las candidaturas presentadas por los partidos Alianza Social Indígena, Autoridades Indígenas de Colombia y Movimiento Alternativo Indígena y Social en la circunscripción ordinaria, bajo el argumento de que estos partidos no podían postular candidatos en las circunscripciones ordinaria e indígena de manera simultánea. Señalaron los solicitantes que el crecimiento que han tenido estas organizaciones en las elecciones legislativas los equipara con los partidos con personería jurídica que avalan candidatos por la circunscripción ordinaria. Razón por la cual deben ser tratadas igual que las demás organizaciones políticas. El CNE negó la solicitud con fundamento en la inexistencia de una norma que impida a los partidos o movimientos políticos indígenas presentar listas en la circunscripción ordinaria.

Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 2015^[43], señaló que la presentación de listas de forma simultánea al Senado, tanto para la circunscripción ordinaria como para la especial, no constituye una causal de revocatoria de las candidaturas. La corporación manifestó que no existe una norma que prohíba esta situación y que, de existir, la misma sería discriminatoria. Lo anterior fue reiterado en sentencia del 14 de mayo de 2015^[44], en la cual la Sección Quinta estableció: (i) que no existe una norma que prohíba la inscripción de listas de forma simultánea por parte de las organizaciones políticas que representan a las minorías étnicas; (ii) que una prohibición en este sentido constituiría una medida discriminatoria contra estos partidos y limitaría sus derechos políticos, y (iii) que la condición de minorías étnicas no limita el derecho de participar en el ejercicio y conformación del poder público.

Esta postura jurisprudencial está enmarcada en el reconocimiento de una acción afirmativa a favor de las comunidades indígenas, que promueve la generación de espacios de representación política. La acción afirmativa contempla la posibilidad de presentar varias listas de candidatos, una en la circunscripción ordinaria y otra en la indígena.

Sin embargo, esto impone tener en cuenta las siguientes tres reflexiones: (i) si en verdad se ha logrado una mayor y mejor representación de estas comunidades; (ii) si las medidas afirmativas han sido usadas por candidatos que no tienen ningún vínculo con los indígenas, y (iii) si, en el peor de los casos, las medidas no tienen como objetivo incorporar las necesidades de estas comunidades en el discurso público nacional

Las reglas electorales que persiguen una mayor participación de las comunidades indígenas en los asuntos públicos imponen la necesidad de coordinación entre las autoridades nacionales y las indígenas para efectos de definir si las sanciones que han impuesto las comunidades encajan en el concepto de inhabilidad, y cuál es la real representación de los intereses de las comunidades en las candidaturas en la circunscripción ordinaria y en la especial.

2.4. Las curules de las FARC reconocidas en el Acto Legislativo 03 de 2017 ^{[ 45 ]}

Se trata de 11 trámites, de los cuales 5 iniciaron por el cruce de información con la plataforma SIRI y los otros 6 fueron iniciados a solicitud de parte⁴⁶ en contra de los candidatos inscritos por el partido político Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común - FARC, partido creado por las antiguas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC-ER luego de su reincorporación a la vida civil, en virtud del Acuerdo Final de Paz suscrito con el Gobierno de Colombia.

En estos casos se argumentó que los candidatos eran autores de delitos graves, violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. El CNE sostuvo que dentro de los argumentos esgrimidos en las solicitudes no se había invocado ninguna causal de las taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y puso de presente que, aunque quedó demostrado que contra los candidatos se habían emitido órdenes de captura, e incluso contra algunos existían procesos penales vigentes, al no existir sentencias judiciales condenatorias en firme no se configuraban las inhabilidades alegadas.

Llama la atención que el CNE adoptara estas decisiones reconociendo la fuerza jurídica vinculante del Acuerdo Final de Paz firmado entre el Gobierno de Colombia y las FARC-ER. La corporación reiteró el deber de dar cumplimiento de buena fe a las obligaciones adquiridas en virtud del Acuerdo de Paz, de acuerdo con lo establecido con los actos legislativos 02 y 03 de 2017. Vale la pena mencionar asimismo que el CNE encontró probado que en dos de estos casos los candidatos se encontraban incursos en la causal de inhabilidad del artículo 179 numeral 1 CR, pero que dichas condenas se encontraban suspendidas en virtud de los compromisos suscritos con el Acuerdo de Paz⁴⁷. Por otro lado, en los cuatro casos restantes⁴⁸, la corporación concluyó que se trataba de casos en los cuales solo existían órdenes de captura en contra de los candidatos, situación que enervaba la configuración de la causal de inhabilidad propuesta.

Con estas decisiones el CNE interpretó de manera adecuada el artículo 122 CR, disposición que establece, por un lado, la regla general de que no pueden ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni ser elegidos, ni designados como servidores públicos, quienes hayan sido condenados en cualquier momento por sentencia penal a pena privativa de la libertad; y por otro lado, la excepción que dispone que quienes hagan parte de grupos armados al margen de la ley, suscriban un acuerdo de paz y abandonen la lucha armada pueden tener la oportunidad de reintegrarse a la vida civil y participar en la conformación del poder público como candidatos a corporaciones de elección popular.

3. ACCIONES DE NULIDAD ELECTORAL PROMOVIDAS EN LAS ELECCIONES LEGISLATIVAS 2018-2022

Es preciso poner de presente que Colombia tiene un modelo mixto de justicia electoral, que contempla mecanismos de control de los actos electorales de naturaleza administrativa y judicial que además son previos y posteriores, respectivamente. Por una parte, (i) la revocatoria de inscripción de las candidaturas, la cual ha sido explicada a lo largo de este documento, y (ii) las reclamaciones electorales, que tienen lugar en sede de escrutinio y cuyo conocimiento ha sido atribuido a las autoridades electorales, es decir, las comisiones escrutadoras y el CNE. Por otra parte, la acción de nulidad electoral, mecanismo posterior de control judicial de conocimiento exclusivo de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata de una acción pública que tiene como finalidad realizar un adecuado control de legalidad del acto administrativo por medio del cual se declara la elección y revestir de seguridad jurídica la elección.

En este epígrafe haremos un breve análisis de lo que ha ocurrido hasta la fecha con los procesos de nulidad electoral iniciados con ocasión de la declaratoria de la elección de los miembros del Congreso de la República para el periodo 2018-2022, con el propósito de identificar, en primer lugar, si existen coincidencias entre estos procesos y los trámites de revocatoria de candidaturas que nos permitan evidenciar posiciones contrarias, si hay lugar a ello, y analizar las características del medio de control en función de la garantía del derecho al sufragio; y, en segundo lugar, si existe una línea de comportamiento por parte de las organizaciones políticas en relación con el deber que les asiste de presentar candidaturas pulcras.

Ahora bien, como consecuencia de las elecciones legislativas para el período 2018-2022 se interpusieron 107 demandas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, ante la Sección Quinta del Consejo de Estado. Dentro de este conjunto de acciones, 61 se fundaron en la existencia de causales objetivas, mientras que en 46 oportunidades se alegó la configuración de causales subjetivas⁴⁹ para solicitar la anulación de los actos de elección. En el último caso, de las 46 demandas, 9 fueron objeto de acumulación en 4 expedientes, para un total de 33 procesos.

En consonancia con el análisis realizado respecto de los procesos de revocatoria de inscripción de candidaturas adelantados por el CNE, debe resaltarse que dentro de los 46 procesos de nulidad electoral encontramos cuatro coincidencias, las cuales corresponden a la revisión de las candidaturas y la posterior declaratoria de la elección de Horacio José Serpa y Feliciano Valencia, senadores de la República por la circunscripción nacional e indígena, respectivamente; y de César Augusto Lorduy y Antonio José Sanguino, representantes a la Cámara por los departamentos del Atlántico y Cundinamarca, respectivamente.

En el caso de los procesos presentados en contra de Horacio José Serpa, César Augusto Lorduy y Antonio José Sanguino, el debate jurídico y probatorio se concentró en la eventual existencia de la indebida confección de las candidaturas por no reunir los requisitos (falta de competencia en el otorgamiento del aval) o por encontrarse incursos en alguna de las causales de inhabilidad. Específicamente se estudiaron las causales sobre ejercicio previo de autoridad política por parte de los candidatos, coincidencia de períodos del elegido a cargos o corporaciones cuyo período coincida en el tiempo, y celebración de contratos con el Estado durante el término de la prohibición.

En estos eventos, el CNE soportó sus decisiones en la ausencia de plena prueba que permitiera acreditar la configuración de cada uno de los elementos que dan lugar a la existencia de la inelegibilidad alegada. La decisión de los casos no implicó por parte de la corporación debate jurídico alguno, y mucho menos derivó en aplicaciones analógicas, y en todos los casos se negó la solicitud de revocatoria de las inscripciones. En el mismo sentido se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado, que se abstuvo de declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la elección de los senadores y de los representantes a la Cámara citados.

Ahora bien, no podría ser de otra forma si tenemos en cuenta que el ejercicio desplegado por el CNE consistió en la remisión constante a la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa en la cual se ha fijado la línea interpretativa de algunas causales de inhabilidad, en especial de aquellas en las cuales de su lectura gramatical no surge un sentido normativo unívoco, claro y preciso. Así, la ambigüedad que presentan da lugar a que se puedan derivar distintas interpretaciones, obligando a la autoridad judicial a fijar la interpretación que en mayor medida permita el ejercicio del derecho fundamental respectivo, en este caso el derecho al sufragio pasivo.

Sin embargo, no cabe duda de que la identificación y aplicación de la decisión judicial que se ajusta a las condiciones de hecho y de derecho de un caso concreto requiere del análisis del operador jurídico. Análisis que va más allá de un simple ejercicio mecánico de subsunción de la situación fáctica en el enunciado normativo. Esto permite que la autoridad administrativa tenga un margen de discrecionalidad amplio, debiéndosele adicionar el componente político en razón al origen y forma de elección de los magistrados del CNE, que ya hemos mencionado.

La discrecionalidad en mención puede ser limitada por la jurisdicción contencioso-administrativa en aquellos casos en que el CNE no revoca la candidatura impugnada y el candidato resulta elegido. En estos casos el acto que declara la elección puede ser impugnado con posterioridad, a través de la acción de nulidad electoral, facilitando la corrección de los defectos a que haya lugar y que sean imputables a la autoridad administrativa.

Lo anterior significa que escapan de la órbita de control de la jurisdicción por medio de este mecanismo las decisiones de la organización electoral que revocan la inscripción de las candidaturas. De igual forma, si bien es cierto que se les permite a las organizaciones políticas sustituir el candidato revocado (siempre y cuando la decisión tenga lugar al menos un mes antes del certamen electoral), se suspende y afecta el ejercicio del derecho fundamental a ser elegido de quien se ve afectado con la decisión, esto como consecuencia de la inexistencia de acto administrativo que declare la elección.

La exposición realizada hasta acá pone en evidencia la existencia de una duplicidad de funciones en cabeza de autoridades distintas y con alcances diferentes. A pesar de que el objetivo de los dos instrumentos es garantizar el derecho al sufragio activo y pasivo, así como revestir de certeza al electorado y a quienes participan de la elección, en cuanto a la decisión que se adopta con ocasión de la jornada electoral, lo cierto es que dicho propósito no se ha alcanzado: primero, por las limitaciones que hemos explicado con relación a la revocatoria, y segundo, porque, a pesar del carácter definitivo de la decisión judicial, no siempre la misma es expedita.

La anterior afirmación se soporta en el hecho de que un año después de conformado el Congreso de la República no se han decidido la totalidad de los procesos judiciales promovidos con fundamento en la existencia de causales subjetivas de nulidad electoral. De los 33 procesos, hace falta adoptar una decisión de fondo en tres.

Lo dicho nos permite proponer el modelo de control de las candidaturas, el cual debe contemplar un procedimiento judicial que se caracterice por ser previo, autónomo, integral, célere, preclusivo y definitivo. Previo, por cuanto debe tener lugar antes de la celebración de las elecciones; autónomo, de tal manera que permita recurrir jurisdiccionalmente el acto de proclamación de candidaturas de forma independiente a la nulidad electoral; integral, porque el control debe recaer sobre la totalidad de la candidatura, es decir, confrontar tanto los aspectos formales como los sustanciales, y en relación con las inhabilidades debe dar lugar a la revisión de todas las causales y no solo a las derivadas de la potestad sancionatoria del Estado; y célere, preclusivo y definitivo, de manera de contemplar términos cortos y perentorios para el ejercicio de los mecanismos previstos e impedir la posibilidad de continuar con la siguiente etapa del proceso electoral hasta tanto no se resuelvan de forma definitiva las controversias originadas con ocasión de la presentación de las candidaturas.

Finalmente, en lo que se refiere a la conducta desplegada por las distintas agrupaciones políticas, podemos sostener que, a pesar de la reducida capacidad sancionatoria del CNE⁵⁰, existe un mayor compromiso de los partidos y movimientos políticos en el ejercicio del derecho a la postulación, del cual ellos son titulares con independencia de su tamaño u organización interna.

Esta afirmación encuentra asidero en el hecho de que solo en dos procesos de los 30 que a la fecha se han decidido en sede jurisdiccional el Consejo de Estado encontró mérito para declarar la nulidad de la elección, esto en el caso del senador Antanas Mockus, perteneciente al Partido Alianza Verde, y del representante a la Cámara por la circunscripción de Arauca, Luis Emilio Tovar Bello, miembro del Centro Democrático, al acreditar la configuración de causales de inelegibilidad.