SUMARIO

Introducción. I. Las lecturas del fast track. A. Los laberintos de la implementación: facultades extraordinarias y fast track legislativo. II. La paradoja del fast track: ¿un mecanismo de reforma constitucional antes que de producción legislativa? III. Fast track: un elemento de flexibilización de la Constitución como garantía de implementación. IV. Una lectura teórica: la aporía constitucional y su trayectoria política. Conclusión. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Este artículo presenta una lectura del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, conocido popularmente como fast track, y su papel dentro de la transición política colombiana como mecanismo de implementación y garantía del Acuerdo para la Finalización del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, el Acuerdo de Paz o el Acuerdo) celebrado entre el Estado colombiano, en cabeza del entonces presidente Juan Manuel Santos (primer mandato: 2010-2014; segundo mandato: 2014-2018) y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP). El interés que suscita el fast track está ligado a su novedad dentro del constitucionalismo colombiano y su relación con la idea de una transición política, en donde, a través del marco de la justicia transicional se implementan cambios de índole constitucional contemplados previamente en un acuerdo de paz.

El objetivo de este procedimiento abreviado era facilitar el camino para que el contenido sustantivo del Acuerdo adquiriera la cualidad de norma jurídica, ya sea legal o constitucional, en un tiempo reducido¹. Este mecanismo se incluyó a la Constitución Política a través del Acto Legislativo 1 de 2016, en la forma de un artículo transitorio que estableció su uso por una sola vez y en una temporalidad determinada ligada con el proceso de paz, su refrendación popular y su implementación normativa². Esta misma reforma le dio facultades extraordinarias al presidente de la República, que eran parte importante de la estrategia de implementación del Acuerdo de Paz. En el diseño del fast track convergían todas las ramas del poder público: el Ejecutivo tenía la potestad exclusiva de presentar los proyectos que sería tramitados a través del fast track. Una vez radicados en el Legislativo, los proyectos de ley solo debían cumplir con tres debates para entrar al ordenamiento jurídico, uno en Comisión Conjunta Permanente y otro en el pleno de cada Cámara. Mientras que para reformar la Constitución -es decir, aprobar un proyecto de acto legislativo- el procedimiento se redujo de ocho a cuatro debates: dos en Comisión y dos en pleno de cada cámara³. Además, el diseño original⁴ del fast track imponía limitaciones a la función legislativa, particularmente la capacidad de enmendar los proyectos salvo autorización expresa del Gobierno, obligando a que votaran en bloque. Estas condiciones posteriormente serían declaradas inconstitucionales en la sentencia C-332 de 2017. Por su lado, al poder judicial, en cabeza de la Corte Constitucional, se le confió la revisión automática de constitucionalidad de todos los proyectos que transitaran por el fast track.

Mediante este procedimiento legislativo abreviado se buscaba conciliar la institucionalidad política y jurídica del país con el contenido sustancial del Acuerdo. Más específicamente, acomodar el contenido del Acuerdo de Paz a la arquitectura de la Constitución de 1991. Sin embargo, a pesar de esto, el balance de su uso como un mecanismo de implementación es confuso y accidentado. La intensa participación de las tres ramas del poder público en el fast track dejó en evidencia importantes tensiones de orden social, jurídico y político frente al Acuerdo, que impidieron mantener la integridad de su contenido. Tal vez el espacio en dónde más cambios sufrió fue en el Congreso de la República, pues una parte importante de los proyectos de ley y actos legislativos que lo desarrollaban sufrieron modificaciones o en el peor de los casos naufragaron en medio de aireadas discusiones parlamentarias. Los resultados agridulces que deja el uso de este mecanismo de implementación suscitan importantes dudas que este texto busca resolver: ¿cómo podemos leer teóricamente el funcionamiento del fast track?; ¿qué tensiones constitucionales emergen en su uso?; y ¿pueden estas tensiones conciliarse o superarse?

Teóricamente, el artículo conecta la discusión sobre el fast track como un mecanismo de implementación del Acuerdo con discusiones medulares del constitucionalismo colombiano, particularmente con la competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución, lo cual implica pensar las categorías de constituyente primario y constituyente derivado, su carga conceptual y su papel en la transición política. La forma como se abordaron conceptualmente ambas expresiones de constituyente, en el cual el primero se entendía como una potencia incontrolable y desbordante para reestructurar el ordenamiento jurídico y el segundo como un canal institucional que no podía subvertir la identidad constitucional, porque estaría entonces incurriendo en un vicio de competencia, desempeñó un papel esencial en la transición y en el diseño del mecanismo para la implementación del Acuerdo. Cerrar la puerta al constituyente originario en una transición política, por la resistencia que generaba está categoría, posicionó de esta manera la idea de flexibilizar la Constitución a través de un procedimiento legislativo abreviado de reforma constitucional o fast track que permitía cumplir con las necesidades de implementar el Acuerdo. Sin embargo, esto generó una aporía constitucional, es decir una dificultad lógica entre las categorías de constituyente primario y derivado, a través de las cuales se desarrollan los cambios constitucionales.

La aporía se encuentra en la jurisprudencia de la Corte que establece los límites de competencia del Congreso frente a reformas constitucionales. Esta jurisprudencia utiliza la teoría del constituyente originario y derivado para establecer si el Congreso puede o no puede realizar una reforma distinguiendo su competencia. Sin embargo, de forma colateral, definir cuándo el Congreso puede reformar también implica establecer la utilidad política del constituyente originario para embarcar procesos de reforma constitucional. En este sentido, cada una de las decisiones de la Corte en esta materia desencadenan cambios en la forma como los actores políticos se posicionan frente al uso de estas categorías. La jurisprudencia constitucional, en consecuencia, marca las trayectorias políticas de la dicotomía entre poder constituyente y poder constituido. En este sentido, el hallazgo más importante de este artículo es que la utilidad política del poder constituyente originario, que no tiene límites en su competencia para reformar a la Constitución, oscila entre actores políticos que presentan intensas diferencias políticas y que se presenta como extremos en el debate público, en tanto les resulta útil para sortear las determinaciones de la Corte frente a la falta de competencia del Congreso. En este caso la utilidad oscila entre quienes firmaron el Acuerdo de paz y quienes rotundamente se oponen a este, sin que resulte de utilidad para posiciones ponderadas frente al Acuerdo que admitan su importancia y también sus defectos. A su vez, esto refleja que el proyecto de la Constitución de 1991, a pesar de las reformas y transformaciones que ha sufrido durante sus 29 años de existencia, mantiene un grado importante de aceptación dentro de la comunidad política que encuentra inconvenientes ambos extremos políticos. Si estos actores hubieran posicionado el uso del constituyente originario, seguramente el proyecto de la Constitución de 1991 ya hubiera sido reevaluado.

En términos estructurales, el artículo se divide en cuatro numerales: I. Las lecturas del fast track, en donde se muestra las dificultades de una lectura única del fast track como mecanismo de producción legal y se profundiza en los laberintos de la implementación del Acuerdo de Paz; II. La paradoja del fast track: ¿un mecanismo de reforma constitucional antes que de producción legislativa?, en donde se presentan en profundidad las implicaciones del fast track como mecanismo de reforma constitucional; iii. Fast track: un elemento de flexibilización de la Constitución como garantía de implementación, en donde se presenta la primera apuesta teórica del texto; y IV. Una lectura teórica: la aporía constitucional y su transacción política, en donde se presenta la dificultad lógica constitutiva del Estado del derecho constitucional en Colombia y sus dificultades en el marco de una transición política. Finalmente, se presenta una conclusión que reúne los principales aportes del artículo.

I. LAS LECTURAS DEL "FAST TRACK"

El balance del fast track es particularmente difícil de leer. Una mirada desapercibida resalta lo evidente, esto es que una parte importante del paquete legislativo que debía transitar este procedimiento abreviado se quedó por fuera o se hundió en el Congreso. En parte porque el Gobierno no radicó los proyectos necesarios para implementar el punto 1 del Acuerdo, es decir, la Reforma Rural Integral (RRI). Pero también porque los principales estatutos legales que debían pasar a través de este mecanismo estuvieron envueltos en intensas controversias, como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (Ley 1957 de junio de 2019) que fue objetada por el Gobierno. En otras palabras, el fast track resultó ser un mecanismo poco efectivo -entendiendo por efectivo que produzca el efecto esperado- para la implementación de los estatutos legales necesarios para la implementación del Acuerdo. De hecho, otros estatutos que desarrollan elementos esenciales para la implementación del Acuerdo, como la Ley 1922 de 2018, "Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la jurisdicción especial para la paz", se tramitaron por fuera de la vigencia del fast track a través del procedimiento legislativo ordinario.

A pesar de lo anterior, el uso del fast track demuestra también ciertas sutilezas que se pasan por alto gracias a la comodidad de esta interpretación. Una de estas es que el fast track no era el único mecanismo de implementación normativo del Acuerdo, sino que el presidente, en virtud de las facultades extraordinarias que le confió el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, también podía expedir decretos con contenido material de ley que desarrollaran lo pactado con las FARC-EP, y que se sometieron a su vez a una revisión automática de la Corte Constitucional⁵. En consecuencia, bajo esta modalidad se expidió un número significativo de decretos (35 decretos legislativos de los que actualmente hay 34 sentencias de revisión automática de la Corte Constitucional) que permitieron solventar aspectos importantes para la implementación Acuerdo, relacionados especialmente con la integración de los excombatientes de las FARC-EP a la vida civil.

Otro aspecto relevante es que a pesar de que en términos cuantitativos la producción legislativa del fast track resulta discreta, en términos cualitativos es evidente que gran parte de aquellos que se aprobaron son reformas constitucionales que tienen dos consecuencias de fundamental impacto para el desarrollo posterior del Acuerdo: (1) sirven como puntos de apoyo para procesos legislativos posteriores, en tanto se consolidan como parámetros de constitucionalidad⁶; (2) sirven de sustrato constitucional para las decisiones que tome la Corte Constitucional en la materia. Así, en la legislatura en la que estuvo vigente el fast track se aprobaron cinco reformas constitucionales que sentaron las bases de puntos esenciales del Acuerdo: el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición, que integró a la Constitución la Jurisdicción Especial para la Paz, la Comisión de la Verdad y a la Unidad para la Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas (Acto Legislativo 01 de 2017); el blindaje Jurídico del Acuerdo que integra mecanismos para mantener una coherencia entre el desarrollo normativo y el contenido sustancial de Acuerdo (Acto Legislativo 02 de 2017); la participación política de las FARC-EP (Acto Legislativo 03 de 2017); una reforma al sistema de regalías para consolidar recursos necesarios paz (Acto legislativo 04 de 2017); y el monopolio legítimo de la fuerza y la prohibición constitucional del paramilitarismo (Acto legislativo 05 de 2017). Para el año 2020 la Constitución de 1991 ha sido reformada 55 veces en sus años de vigencia, lo cual implica, en promedio, que por legislatura se han aprobado alrededor de dos reformas constitucionales. En el marco del fast track, en una sola legislatura se aprobaron cinco enmiendas constitucionales, lo cual supone un espacio de reforma relevante.

Del paquete de reformas constitucionales que se presentaron en el marco del fast track solo uno resultó archivado: el Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2017 que integraba al Congreso de la República las curules especiales para la paz, es decir que establecía un número de legisladores para aquellos territorios que sufrieron con mayor intensidad el conflicto. El archivo de este proyecto, no obstante, estuvo envuelto en una fuerte controversia por la mayoría que alcanzó en el Senado. El presidente de esta corporación en aquel momento, Efraín Cepeda, se enfrentó a la tarea de establecer la mayoría que permitía identificar si el proyecto se archivaba o se integraba la Constitución. La votación en el Senado fue de 50 votos a favor y 7 en contra; a los ojos del Cepeda, el proyecto no superaba la mayoría absoluta, en tanto el total de congresistas habilitados era de 102 por lo cual se necesitaba una mayoría de 51 votos a favor. Sin embargo, el cálculo de éstas resultó cuestionable, en tanto al momento de la votación, tres congresistas se encontraban suspendidos, lo cual generaba dudas sobre la manera en que se debería contar⁷. Si a estos tres congresistas se les aplicaba la figura de la silla vacía, en virtud de la cual se reducía el número de integrantes de la cámara a 99, la mayoría necesaria para la aprobación del Acto Legislativo era entonces de 50 y no de 51⁸ congresistas.

Lo anterior hace más complejo el entendimiento sobre el fast track y nos aporta, utilizando la metáfora del pintor, pigmentos para complementar el paisaje, para enriquecer algunos puntos que parecían definidos y resaltar otros detalles que se habían pasado por alto. A continuación, para profundizar el ejercicio anterior, se presentan algunos elementos de juicio que soportan una lectura más fina -a nuestro modo de ver- del proceso de implementación por medio del fast track.

II. LA PARADOJA DEL "FAST TRACK": ¿UN MECANISMO DE REFORMA CONSTITUCIONAL ANTES QUE DE PRODUCCIÓN LEGISLATIVA?

Una mirada atenta sobre el balance del fast track en el Congreso demuestra que una parte importante del paquete legal se quedó entre el tintero o naufragó en medio de discusiones políticas, ante la incapacidad del Gobierno para asegurar su aprobación. Sin embargo, casi todas las reformas constitucionales se llevaron a cabo con éxito, salvo el proyecto de Acto Legislativo 06 de 2017 ya mencionado, que ponía en marcha dieciséis curules especiales para las víctimas en el Congreso de la República¹⁴. El resultado es paradójico, pues mientras que la producción normativa del orden legal es discreta, la mayoría de las reformas constitucionales dispuestas por el Gobierno se aprobó.

Hay -al menos- tres razones que contribuyen a explicar esta paradoja. La primera, como se destacó anteriormente, es que una parte importante de las medidas necesarias para implementar el Acuerdo estuvo a cargo del Ejecutivo en virtud de las facultades especiales que le otorgó el Acto Legislativo 01 de 2016. Estas medidas en condiciones ordinarias debían transitar por el órgano legislativo, lo cual aminoró la cantidad de proyectos que debía revisar el Congreso. La segunda razón es que el impacto del fast track, como procedimiento abreviado, es más intenso en la función constituyente del Congreso que en su función legislativa. De esta forma, mientras que el trámite de reforma constitucional se redujo a la mitad (cuatro de ocho), al procedimiento legislativo únicamente se le restó un debate (tres de cuatro)¹⁵, lo cual facilitó que las reformas a la Constitución se tramitaran en un tiempo menor al de una legislatura¹⁶. Esta reducción, no obstante, mantuvo la mínima diferencia en el número de debates entre ambos procesos, de tal forma que la reforma constitucional mantenía un debate más que el procedimiento legislativo¹⁷.

La tercera razón está ligada a la sentencia C-332, publicada el 11 de mayo de 2017 -en plena vigencia del fast track-, que al derogar los literales h y j del Acto legislativo 01 de 2016 abrió la posibilidad de cambiar sustancialmente el paquete de proyectos que el Gobierno no había presentado para aquella fecha, lo cual impactó en materias sensibles que debían regularse por medio de leyes estatutarias, como la Ley de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)¹⁸. Pero, al mismo tiempo que permitió a los legisladores enmendar los proyectos presentados por el Gobierno, estableció también que esta modificación al trámite legislativo abreviado no tenía efectos retroactivos, salvaguardando la integridad de lo que hasta la fecha había presentado el Gobierno. Esto benefició al grupo de enmiendas constitucionales que inauguraron el fast track.

Estas tres razones muestran el camino con el que se aprobaron las reformas constitucionales y sus diferencias tanto con el procedimiento legislativo como con los decretos dictados por el presidente en virtud de las facultades extraordinarias. Sin embargo, a pesar de mostrar este panorama, resulta necesario examinar dos aspectos que explican con mayor profundidad el constitucionalizado uso del fast track. Por un lado, la envergadura del Acuerdo de Paz en contraste con la estrechez del canal dispuesto para su implementación, lo cual refleja las particularidades del contexto político colombiano durante la transición y explican de forma más profunda el éxito del fast track como mecanismo de reforma constitucional. Y, por el otro, la forma como conceptualmente se habían cargado las categorías de constituyente primario y derivado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como el uso que le fue dado por los actores en el marco de la transición. A continuación se profundiza en estos aspectos.

III. "FAST TRACK": UN ELEMENTO DE FLEXIBILIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO GARANTÍA DE IMPLEMENTACIÓN

El diseño y la elaboración constitucional se han consolidado como herramientas valiosas para la construcción de paz¹⁹. Michelle Francis argumenta que las prácticas de formación y reforma constitucional son esenciales en los procesos de construcción democrática y de transformación social, en tanto permiten la creación de nuevos órdenes políticos antes que la restauración de viejos regímenes interrumpidos por periodos de autoritarismo o confrontación civil²⁰. Esta idea estaba presente en el Acuerdo de Paz, que planteaba para la resolución del conflicto medidas tendientes a solventar las causas que explican el conflicto y su larga duración²¹. De esta forma, el Acuerdo se pensó como un mecanismo de transformación de las causas de la conflagración, que permitía, a su vez, la profundización democrática. Por ende, su contenido no se limitaba a la desmovilización y reinserción de los combatientes a la vida civil, sino que acarreaba hondas reformas para el mantenimiento y construcción de paz encaminadas a transformar fenómenos como el síndrome institucional de persistencia del conflicto conceptualizado como la combinación entre distintas relaciones e instituciones con factores materiales que aumentan la violencia²². O como la "violencia estructural"²³, conceptualizada por Galtung como los discursos que se encargan de legitimar y soportar actos de violencia directa, tales como la exclusión política y la marginalización económica de sectores de la población.

En este sentido, el Acuerdo planteaba un ejercicio de construcción de paz que requería de cambios constitucionales para su implementación. Las FARC-EP propusieron que estos cambios se debían materializar a través del constituyente primario, apelando a la idea de una Asamblea Nacional Constituyente que tuviera como punto de partida lo estipulado en los Acuerdos de Paz. Sin embargo, el Gobierno, reacio ante esta postura, definió que los cambios tendrían lugar bajo la Constitución de 1991 a través del poder constituyente derivado, es decir que debían seguir los canales institucionales ya establecidos antes que relevarlos. Esta consideración política impedía que el proceso de negociación se asentara directamente como un espacio de reforma constitucional. Por el contrario, las reformas constitucionales previstas en el Acuerdo se debían dar como parte de la implementación normativa. El Acuerdo de Paz, entonces, debía ingresar a la Constitución por medio de la Constitución vigente²⁴.

En este punto resultan útiles los insumos de autores como Teitel, Francis y Bell²⁵, que han examinado el aparente sincretismo teleológico entre el objetivo común de la justicia transicional y el constitucionalismo: prevenir la violación masiva de derechos humanos. En palabras de Teitel:

Aquí, el constitucionalismo está evolucionando en una relación sutil con las concepciones de responsabilidad estatal en el derecho internacional. A través de la globalización de la justicia transicional, estas concepciones han llegado a entenderse sobre las obligaciones constitucionales, atenuando o matizando aún más la noción de constitucionalismo en términos de la protección del individuo contra el estado²⁶.

Sin embargo, difieren en el alcance de sus objetivos. Mientras que la justicia transicional, al menos tradicionalmente²⁷, estaba enmarcada en una ventana de oportunidad que permitía el despliegue de ciertas instituciones para asegurar los derechos de las víctimas durante la transición, entendida como un acto de rompimiento con un pasado autoritario o conflictivo marcado por masivas violaciones de derechos humanos; el constitucionalismo -como ideal político-, perseguía la construcción de cartas de derechos y diseños institucionales que aseguraran un gobierno ponderado a largo plazo²⁸. En esta lógica, el Acuerdo configuraba una ventana de oportunidad y se adhería a un proceso constitucional de largo aliento.

A pesar de que gravitan sobre el eje común de la construcción y el mantenimiento de la paz, la justicia transicional está limitada a una temporalidad específica, a diferencia de la elaboración constitucional que tiene una vocación de permanencia. La diferencia entre permanencia y transitoriedad permitió que se establecieran límites dentro de la implementación del Acuerdo bajo el paraguas de la Constitución de 1991. El catálogo de mecanismos de justicia transicional diseñados para asegurar una transición política se presentó, entonces, como una serie de instituciones transitorias que garantizaban los derechos de las víctimas y la participación política de la FARC-EP. La garantía de su ingreso no era la renovación de la Carta Política, sino una especial condición de flexibilidad que permitía el ingreso de algunos puntos esenciales del Acuerdo al cuerpo constitucional de 1991²⁹.

Como argumenta Ludsing los proyectos constituyentes en escenarios de transición "ofrecen a las partes en conflicto la oportunidad de sentarse juntos y elaborar un enlace, un documento mutuamente aceptado que responda a las necesidades de cada parte"³⁰. Sin embargo, dada la decisión política de acceder al constituyente primario, la garantía que ofreció el Gobierno para asegurar la implementación era reducir el procedimiento de reforma constitucional como canal de acceso de las reformas pactadas dentro de la transición. El Acto Legislativo 01 de 2016 cumplía este propósito. En este sentido, esta reforma habilitaba que el ejercicio del poder de reforma constitucional se ejerciera de forma mucho más rápida, lo cual a su vez disminuía la rigidez de la Constitución en términos de resistencia formal al cambio³¹. Es decir, el Gobierno rediseñó las reglas que regulaban la enmienda constitucional, para ofrecer una garantía a las FARC-EP de que el Acuerdo se iba a integrar a nivel constitucional. Si tomamos la idea de Richard Albert según la cual las reglas de enmienda son el aspecto más importante dentro de una Constitución, en tanto se pueden utilizar para su perfeccionamiento como para su destrucción, el Gobierno otorgó una garantía de considerable valor político para enfrentar las expectativas políticas de las FARC-EP³².

A pesar de esto, el tránsito del Acuerdo a la Constitución se convirtió en un esfuerzo monumental. La implementación estuvo marcada por una serie de traspiés que alteraron la ruta de acción del Gobierno. En gran medida esto se debe a que la vía para el despliegue de un Acuerdo de Paz que se piensa como un factor de trasformación de la sociedad era muy angosta y por ella transitaron de forma incómoda reformas constitucionales cuyos efectos, se esperaba, fueran estructurales³³. Por ejemplo: la inclusión de un sistema transicional dedicado a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el establecimiento de una cláusula de cumplimiento del Acuerdo con vigencia de tres periodos presidenciales y la reforma del Congreso en términos de creación curules para las FARC-EP³⁴. La incomodidad devino también del contacto que dichas reformas tuvieron con grupos políticos opositores al Acuerdo y por el riguroso escrutinio que realizó la Corte sobre su contenido, lo cual terminó por minar la rapidez y la efectividad del fast track. Desde un lente pragmático, la incomodidad también surge de que estas reformas estructurales que necesitaba el Acuerdo se dieron en un escenario político reacio a estos cambios, en donde no había un consenso entre los actores políticos sobre la necesidad de impulsar estas reformas constitucionales. Esto se agravaba porque los cambios constitucionales que iban a transitar el fast track tenían la potencialidad de reducir el poder de los actores políticos que se oponían a la implementación del Acuerdo, y eran en consecuencia percibidos de esa forma³⁵.

Esta relación entre un Acuerdo con un contenido de carácter estructural frente a un contexto político opuesto a estas modificaciones, cerrado frente a un proyecto constituyente, encierra una parte importante de la respuesta al paradójico uso del fast track, ya que este mecanismo atiende tanto a la necesidad de poner en marcha algunos de los aspectos más significativos del Acuerdo -una necesidad importante para garantizar a los actores que estaban en conflicto la viabilidad de un proceso de construcción de paz a mediano y largo plazo- como a la realidad política y social del contexto local, renuente a que el contenido del Acuerdo afectara la identidad de la Constitución de 1991. En consecuencia, lo que entraba al Congreso estaba sujeto a las facultades de reforma constitucional consagradas en el artículo 377 de la Carta Política, que, de acuerdo a la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia³⁶, tenía un límite de competencia³⁷ por cuanto el Congreso puede exclusivamente reformar la Constitución mas "no sustituirla, subvertirla, transformarla o destruirla"³⁸.

Este paquete de reformas constitucionales no podía desbordar los límites de competencia del Congreso en materia de reforma constitucional, lo cual aseguraba que el Acuerdo se adaptara a la Constitución y no viceversa, aún a pesar de que la jurisprudencia constitucional había sostenido en repetidas ocasiones la tesis de que las reformas constitucionales que alteraban la estructura orgánica del Estado no constituían per se una sustitución constitucional cuando introducían mecanismos de justicia transicional destinados a mitigar un riesgo para el Estado de derecho, como el conflicto armado³⁹. Por ende, la flexibilización, dada la incapacidad para realizar reformas por otra vía, servía como un mecanismo de garantía para las FARC-EP, ya que al integrar los puntos del Acuerdo a la Constitución les daba un soporte importarte frente a proyectos legislativos posteriores que se opusieran a su contenido. Al tiempo que, al estar encadenado el fast track a un proceso amplio de refrendación popular del cual dependía su vigencia⁴⁰, se obligó a que el camino para desmontar las reformas que desarrollaban el Acuerdo fuera el trámite ordinario de reforma constitucional, lo cual implicaba un tiempo considerablemente más alto y la construcción de alianzas importantes en el seno legislativo para superar la exigencia de una mayoría cualificada para su aprobación, que no resultaría sencillo dada la inclusión de curules especiales en el Congreso para los representantes de las FARC-EP.

IV. UNA LECTURA TEÓRICA: LA APORÍA CONSTITUCIONAL Y SU TRAYECTORIA POLÍTICA

Conceptualizar el fast track como un mecanismo de flexibilización constitucional nos abre las puertas a una profunda discusión en el campo de la teoría constitucional. La flexibilidad y, por ende, la rigidez, como propiedades de una Constitución están estrechamente ligadas a dos elementos importantes dentro la teoría constitucional, como lo son la división conceptual entre el constituyente primario y el constituyente derivado, y sus posibilidades en el marco de diseño constitucional, para reformar, cambiar o producir una Constitución. Una parte de esta discusión se centra en la forma como se diseñan las reglas del poder de enmienda constitucional, a través de las cuales el constituyente derivado ejerce el poder de reforma de la Constitución⁴¹. El grado de rigidez de una constitución implica que los poderes derivados, es decir aquellos que la misma Constitución establece y faculta para reformarla, deben seguir un procedimiento con cierto grado de dificultad para alcanzar tal fin, normalmente más arduo que el procedimiento de producción legislativa y que encuentra limites, ya sea explícitos o implícitos a su ejercicio⁴².

Al mismo tiempo, este tipo de categorías teóricas también muestra la tradición constitucional en la que se inscribe el sistema jurídico colombiano, caracterizada porque el constituyente primario, entendido como el poder soberano del que emana la voluntad popular, tiene siempre la capacidad de revaluar sin ningún límite cualquier aspecto formal o material de la Constitución. Es un poder que le da origen a la legalidad, pero que se mantiene por fuera de esta y que, al menos teóricamente, tiene la capacidad de reevaluarla sin sujetarse a las normas que si limitan el ejercicio de otros poderes. Por esto se diferencia del constituyente derivado, que se enfrenta a una determinada dificultad -o resistencia- para reformar la Constitución, la deliberación entre otras, y a una falta de competencia en caso de que las reformas alteren elementos esenciales para determinar la identidad de la Constitución⁴³. En palabras de Yaniv Roznai,

La relación conceptual entre poder constituyente y constituido es de subordinación. El poder constituido son poderes legales, o competencias, derivadas de la Constitución y limitada por esta. Estos deben su propia existencia al poder constituyente y depende de él; así el poder constitucional es superior. En contraste al poder constituido, el poder constituyente manifiesta poder ilimitado, al menos en el sentido de que no mantiene ningún vínculo previo con normas constitucionales y procedimientos⁴⁴ [traducción propia de los autores].

La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado nos introduce a un punto de análisis central: existe una tensión entre ambos poderes cuando las constituciones no indican expresamente qué partes no son reformables a través del poder de enmienda. La indefinición, no obstante, puede ser provechosa cuando se adelantan procesos de cambio constitucional que tiene alcances considerables. Por ejemplo, si las instituciones políticas, entre ellas el Congreso, escapan totalmente al poder de enmienda, sería necesario acudir al poder constituyente para adelantar este tipo de reformas con el riesgo de que, al ser un poder supra legal, no encuentre límite en la renovación constitucional. A pesar de esta ventaja, la indeterminación en los límites del poder de reforma también supone el problema de identificar cuáles son los valores esenciales del orden constitucional y en qué forma se expresan dentro de la Constitución, para precisar el porqué de una reforma particular los está alterando, sustituyendo o destruyendo. En otras palabras, la dificultad de ejercer el poder de reforma como un mecanismo de adaptación a la Constitución⁴⁵, cuando no tiene límites claros, supone la posibilidad de que quien ejerce este poder destruya el fundamento mismo de su autoridad⁴⁶.

Un trámite de reforma constitucional cualificado supone un primer baremo para que el poder constituyente derivado tenga una serie de límites. Como fin inmediato, impide que el ordenamiento constitucional sea reformado ocasionalmente, lo cual significa asegurar que las reformas constitucionales sean efectuadas por mayorías cualificadas y procedimientos de elaboración normativa más extensos y rigurosos que puedan soportar un ejercicio de carácter constituyente. Eso implica una exigencia procedimental: la búsqueda política de mayor consenso. Que a su vez se conecta con una dimensión sustantiva del cambio constitucional: los cambios radicales a la Constitución alcanzan con dificultad mayores consensos⁴⁷. De tal forma que un procedimiento cualificado supone que la Constitución tiene un grado de rigidez orientado a la búsqueda de mayores consensos para su reforma al tiempo que entiende que cambios radicales a la Constitución difícilmente alcanzan este tipo de consensos. En palabras de Ramírez Cleves,

De tal manera que las cláusulas de modificación constitucional se convierten en una forma de proteger o garantizar las decisiones que el pueblo constituyente realiza al instaurar la norma constitucional, ya que al establecerse procedimientos más agravados que las leyes para modificar la Constitución se refuerza la supremacía de ésta⁴⁸.

Este desarrollo teórico propende a buscar un equilibrio entre los excesos de la reforma constitucional -que se advierten en casos como el de México- y la extrema rigidez constitucional, como es el caso de Estados Unidos. No obstante, una idea de equilibrio en el ejercicio del poder de reforma constitucional resulta difícil de perfilar, pues, además de los elementos de diseño en el mecanismo de enmienda, el contexto o ambiente en donde se desarrolla la Constitución también determinan la velocidad y escala de sus reformas, tal como lo indican Elkins, Ginsburg y Melton⁴⁹. En este sentido, ambos, el diseño de las reglas de enmienda y el ambiente en el que se utilizan, son variables explicativas de la flexibilidad constitucional. Una de las particularidades ambientales es el funcionamiento teórico y práctico de categorías que moldean un determinado pensamiento jurídico, como la idea del poder constituyente originario en el caso colombiano⁵⁰. Esto permite entender por qué se carga con tal potencia a esta categoría, en términos de su capacidad para revaluar el orden constitucional, cuyo uso es viable únicamente en espacios de profunda renovación, incentivando a que importantes reformas constitucionales pasen por el constituyente derivado⁵¹, a sabiendas de que en algunos casos los procesos de renovación constitucional a través del poder constituyente originario ofrecen importantes posibilidades de profundización democrática⁵².

La conceptualización del poder constituyente como un momento excepcional o "un signo de violencia fundadora"⁵³, que rompe con toda tradición jurídica anterior, es decir que se presenta siempre como ajeno al derecho, supra jurídico, indomable e impredecible, es una visión arraigada en la tradición jurídica colombiana, que supone siempre un vértigo cuando se presentan reformas importantes a la estructura constitucional⁵⁴. El origen de la tradición precede a esta Constitución de 1991 y se ha asentado como parte de los fundamentos epistemológicos del derecho constitucional colombiano⁵⁵. En este sentido, no es casual que las ideas de Carl Schmitt sobre el poder constituyente, como la voluntad política en virtud de la cual se establece la forma y la unidad de la nación⁵⁶, fueran citadas en la Asamblea Nacional Constituyente y sean recogidas en algunas sentencias de la Corte como parte de su lecho teórico, especialmente en los casos relacionados con reformas a la Constitución⁵⁷. Esta idea postula que la autoridad de una constitución proviene de un sujeto preexistente que se pronuncia o decide "sobre la unidad política"⁵⁸. Si este sujeto es el pueblo, la autoridad de la Constitución tendrá raigambre democrática y los cambios que experimente posteriormente el orden constitucional no podrán alterar la forma de la unidad política sin acudir, de nuevo, a la autoridad democrática que los sustenta.

La adopción de esta teoría del poder constituyente originario como sustento teórico de decisiones judiciales genera una dificultad cuando se adelantan ajustes considerables a la Constitución. La envergadura de los cambios constitucionales que puede adelantar el constituyente derivado se determina reactivamente, esperando que la Corte, a través de la teoría del poder constituyente originario, defina si una reforma particular se mantuvo dentro de las competencias del poder de reforma. Richard Albert considera que cuando las constituciones no indican explícitamente qué partes son irreformables y es un tribunal constitucional quien tiene la última palabra al respecto, las decisiones que adopta sobre estos temas cumplen una función expresiva pues se enaltecen ciertos valores constitucionales que no pueden suprimirse⁵⁹. Lo cierto es que está función también genera un efecto político en el sentido de que, al afirmar lo que no se puede cambiar, le resta capacidad al poder constituyente derivado pues modula sus competencias. La ironía radica en que, cuanto menor poder de reforma tenga el constituyente derivado, puede que más cerca se esté de acudir al constituyente originario, para desatarlo.

De esta rígida propuesta teórica que diferencia al constituyente originario y al derivado en razón de su competencia para ejercer, reformar o cambiar la Constitución, surge una aporía constitucional. Es decir, una dificultad lógica entre el contenido de cada una de estas categorías para afrontar procesos de cambio constitucional, como los que se dan en el marco de algunas transiciones políticas. La aporía consiste en que la necesidad de reafirmar la rigidez de la Constitución puede acercarla a una renovación más profunda a través de la figura del constituyente primario, que actúa como un poder preexistente y supralegal. De esta forma, afirmar la dureza constitucional puede resultar en su quiebre. Sin embargo, lo paradójico es que restar fortaleza a la Constitución y flexibilizarla, esta vez a través del relajamiento del trámite de reforma constitucional -lo cual supondría un aumento en el poder constituyente derivado-, tampoco permite adelantar reformas constitucionales con alguna estabilidad. Cuando el trámite de reforma constitucional se relaja, los contenidos de la Constitución se devalúan, presentándose a la sociedad no como los principios axiológicos alcanzados a través de importantes consensos sociales, sino como un instrumento que obedece a cambios impulsados por los intereses políticos coyunturales⁶⁰.

De esta forma, afirmar la rigidez de la Constitución sustrayendo del debate político algunos aspectos de ella que son inmodificables conduce al mismo camino que flexibilizaria a través del relajamiento del trámite de reforma: el riesgo de reevaluar todo el proyecto constitucional. El vértigo que genera esta aporía afecta a la Corte Constitucional, que, gracias a la doctrina de la sustitución de la Constitución, revisa el contenido sustancial de las enmiendas como parte del control de constitucionalidad sobre el ejercicio del poder de reforma, con miras a establecer si se ajustan a la órbita funcional del Congreso como constituyente derivado⁶¹. La doctrina de la sustitución de la Constitución tiene su fundamento en la distinción entre constituyente originario y derivado, al tiempo que se justifica por el hecho de que la Constitución de 1991 no presenta limites explícitos al poder de reforma⁶². De tal forma que el único mecanismo para modular la competencia del constituyente derivado es revisar el contenido sustancial de las enmiendas para prevenir que en el ejercicio en el marco de una reforma la Constitución se sustituya. Así, la Corte termina negociando con los actores políticos, definiendo en qué casos es admisible una enmienda constitucional, lo cual implica evaluar el riesgo político de que todo el proyecto constitucional pierda vigencia. Esto impacta en el rol de la Corte como actor institucional en el juego democrático, así como en las posturas de los actores políticos frente a la utilidad del poder constituyente originario para impulsar sus intereses.

Al admitir que el Congreso tiene la competencia para diseñar un procedimiento legislativo especial o fast track y relajar las normas de reforma de la Constitución, la Corte solventó una dificultad dentro de la transición política, tendiente a establecer una garantía para las FARC-EP diferente de una Asamblea Nacional Constituyente. También aligeró las preocupaciones políticas existentes sobre esta propuesta. Esta decisión se asentó en la idea de que las normas constitucionales tienen una resistencia que varía según el poder que busca reformarlas. Es decir, si es el poder constituyente originario o el derivado quien impulsa la reforma. En la sentencia C-699 de 2016, en donde se declaró constitucional el fast track -contenido en el Acto legislativo 01 de 2016-, la Corte estableció lo siguiente:

Las normas constitucionales pueden entonces ser reformadas con un nivel de resistencia relativo mediante acto legislativo, referendo o acto constituyente de una asamblea nacional. Sin embargo, la resistencia al cambio es diferente si la función no es reformar las previsiones constitucionales (ejercer el poder de revisión) sino constituir un nuevo orden político (ejercer el poder constituyente), por lo cual puede hablarse de una resistencia funcionalmente diferenciada. En efecto, en la Constitución de 1991 la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (CP art 3), y "[e]n los estados democráticos el acto de soberanía por excelencia es el acto constituyente, es decir, el acto de fundación constitucional".

Por lo mismo, el pueblo es el único que puede darse una Constitución, o sustituir la existente, por medio de un procedimiento que le garantice la oportunidad de expresar inequívocamente la voluntad de constituir un nuevo orden político, en un contexto de participación necesaria, suficiente y sin limitaciones configurativas. Aunque por medio de acto legislativo, referendo constitucional y asamblea constituyente con competencia limitada puede entonces revisarse la Constitución, no es posible constituir un nuevo orden político. La jurisprudencia ha señalado que solo una asamblea nacional constituyente expresamente convocada para ello, sin otros límites de competencia, puede canalizar el ejercicio del poder constituyente, y dar origen a una nueva Constitución⁶³.

Al establecer qué reformas se pueden realizar a través del poder constituyente derivado, la Corte define colateralmente la utilidad política del concepto de "poder constituyente originario". En otras palabras, al precisar los límites de la competencia del Congreso para reformar la Constitución, la Corte también está delimitando cuándo y para quién es útil activar el poder constituyente. Al definir que el Congreso podía reformar los mecanismos de cambio constitucional, particularmente la reforma constitucional a través de acto legislativo y establecer una flexibilidad transitoria de la Constitución a través del fast track, la Corte acrecentó la utilidad política de la noción de "poder constituyente" para los sectores políticos que se oponen al Acuerdo. En tanto, al ser un poder que tiene la capacidad de reevaluar todo el andamiaje jurídico, resulta particularmente funcional para revertir lo que se implementó por medio del fast track.

La posibilidad que tiene el poder constituyente de revaluar el andamiaje jurídico y no someterse a ninguna de las normas preexistentes lo convierte en la trinchera jurídica ideal para quienes se oponen a la implementación del Acuerdo de Paz. De esta forma, la utilidad de esta categoría, gracias a las decisiones de la Corte, pasó de un mecanismo para implementar el Acuerdo a una forma de desconocer su proceso de implementación. Sin embargo, si la Corte hubiera fortalecido la rigidez constitucional estableciendo que las normas de reforma no eran susceptibles de cambio constitucional, seguramente también se hubiera enfrentado al riesgo de la activación del poder constituyente para la implementación del Acuerdo de Paz. Ahí se presenta la aporía. En parte, porque el juego de competencia no permite otra opción, se es o no competente para algo; por lo cual termina siendo un juego de suma cero.

Por esto, la utilidad política del concepto de "poder constituyente" transita sin dificultad entre dos extremos opuestos ideológicamente, y resulta poco atractiva para posiciones ponderadas.

En términos analíticos, la aporía nos permite apreciar las dificultades que presenta la teoría del poder constituyente originario para enfrentar procesos de cambio constitucional desde una posición distinta de la competencia. En este caso, las ideas del poder constituyente originario y derivado, al servir de fundamento de la doctrina de la sustitución de la Constitución, fueron esenciales para el diseño de un mecanismo de flexibilización de la Carta Política como el fast track, que funcionó como una alternativa para implementar un Acuerdo de Paz en un contexto particular que se resistía a la activación del poder constituyente. No obstante, esta flexibilización transitoria de la Constitución debilitó su legitimidad y afectó la posición de la Corte. Para superar esto, una opción es hacer más compleja la idea de "competencia" y mezclarla con otros conceptos, como el de "deliberación pública y suficiente", que postulan que en términos de reforma constitucional se es o no competente para impulsar una reforma en razón de la deliberación democrática que la preceda. Si una reforma constitucional está precedida por una deliberación pública robusta y de calidad, tendrá menor control a su contenido y por ende mayor capacidad y competencia en la reforma. Tal vez ese pueda ser el camino para superar la aporía que genera la teoría del poder constituyente cuando establece los límites de competencia del poder de reforma.

Al tiempo, esto también nos muestra cómo la Corte, en uso de estas categorías, responde a una realidad compleja, como si estuviera entre la espada y la pared, arriesgando su existencia como institución -y por ende la continuidad del proyecto de la Constitución de 1991- en cada una de sus decisiones. Este vértigo debe servir como incentivo para repensar el uso de categorías como el constituyente primario y derivado, y su impacto político dentro de la justicia constitucional.

CONCLUSIÓN

El fast track es un mecanismo sin precedentes en la historia constitucional colombiana. Su objetivo era servir como un mecanismo de anclaje constitucional para implementar el Acuerdo de Paz que adolecía, en sí mismo, de valor jurídico dentro del ordenamiento legal colombiano. Sin embargo, su uso, antes que mostrar un ágil mecanismo de producción legal, reveló un mecanismo de flexibilización transitoria de la Constitución a través del cual, en un plazo reducido a través del relajamiento del mecanismo de reforma, se adelantaron cinco reformas constitucionales que introdujeron algunos de los puntos principales del Acuerdo, como el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (Acto Legislativo 01 de 2017), el blindaje jurídico del Acuerdo (Acto Legislativo 02 de 2017), la participación política de las FARC-EP (Acto Legislativo 03 de 2017), las regalías necesarias para la paz (Acto legislativo 04 de 2017) y el monopolio legítimo de la fuerza y la prohibición del paramilitarismo (Acto legislativo 05 de 2017).

Una lectura teórica sobre el balance del fast track revela algunas sutilezas. Por un lado, vemos que, dentro de la estrategia de implementación del Acuerdo, el fast track cumplía la función de tramitar las reformas constitucionales y la legislación cuyo contenido tenía reserva estatutaria o implicaba mayorías cualificadas; más específicamente, al acercarnos a su diseño encontramos que el trámite de reforma constitucional se redujo significativamente más que el procedimiento legislativo. Esto sirvió como un punto de apoyo para sostener que el fast track sirvió esencialmente como un mecanismo de flexibilización de la Constitución. Esto, sin embargo, no consolidaba una explicación profunda sobre las razones de este uso.

Situamos estas últimas en dos puntos específicos: el primero, la tensión que surge entre en un acuerdo que tiene un contenido estructural con un contexto político reacio a cambios importantes. De esta forma se utilizan los poderes constituidos para consolidar una transición política orientada a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, al tiempo que introduce cambios orgánicos en el diseño del Estado, pero con una resistencia importante a activar el poder constituyente para tramitar estos cambios. Mientras que el segundo punto, que está estrechamente relacionado con el primero, se centra en las tensiones conceptuales entre el poder constituyente y el poder constituido que están presentes en la jurisprudencia de la Corte, y los problemas que generan cuando a través de dichas categorías se afrontan procesos de cambio constitucional destinados a impulsar un proceso de paz, ya que establece un juego de suma cerco entre la competencia o no para realizar una reforma.

Finalmente, sobre este panorama, esbozamos una última contribución a través de la idea de aporía constitucional, que utilizamos para ilustrar cómo la resistencia frente al poder constituyente, tal como está conceptualizada y arraigada en el entendimiento jurídico colombiano, trajo como alternativa para la implementación del Acuerdo la flexibilización de la rigidez constitucional a través de un mecanismo particular: el cambio transitorio de las reglas de reforma constitucional por parte del Congreso, conocido como el fast track. La Corte Constitucional se encuentra inmersa en esta aporía constitucional, por lo que sus decisiones sobre la competencia del poder constituyente derivado definen la utilidad política del constituyente originario que transita entre extremos políticos.