SUMARIO

I. Introducción.II. Proporcionalidad y derechos: III. La concepción ortodoxa sobre los derechos absolutos. A. Las características de los derechos absolutos. B. ¿Cómo identificar derechos absolutos? 1. ¿Derechos absolutos como derechos inderogables? 2. ¿Derechos absolutos como carentes de cláusula limitadora? 3. Características sustantivas. iv. Problemas de la concepción ortodoxa sobre los derechos absolutos. A. La colisión entre derechos absolutos. B. La prioridad absoluta de los derechos absolutos por sobre derechos relativos contrapuestos. C. El estrecho ámbito de protección de los derechos absolutos sensu stricto. V. El esbozo de una lectura relativa de los "derechos absolutos". VI. Debates orientados por el resultado versus indagaciones estructurales sobre "derechos absolutos". A. Debates orientados por el resultado. B. Análisis de la estructura de los "derechos absolutos". VII. La absolutez relativa de los "derechos absolutos" como proporcionalidad. A. El peso abstracto de los derechos. B. La creciente resistencia de los derechos a la desproporcionalidad. C. La certeza de las premisas empíricas relevantes. 1. El derribo de aviones de pasajeros, la dignidad humana, y el TFC alemán. 2. Sobre la irrelevancia de los casos hipotéticos o artificiosos. VIII. Sobre los límites absolutos a la ponderación. IX. El caso Gafgen revisado. X. Desvinculando proporcionalidad y limitación. A. La "relatividad" del artículo 3 del CEDH en la jurisprudencia del TEDH. B. El modelo de Alexy sobre la estructura de la dignidad humana - Análisis de proporcionalidad implícito. XI. Conclusión. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

Cada vez más constitucionalistas consideran a la doctrina de la proporcionalidad un factor crucial en la evaluación de reivindicaciones basadas en derechos fundamentales. Sin embargo, se nos dice que algunos de esos derechos son absolutos y, por tanto, no son susceptibles de ser sometidos al análisis de proporcionalidad. ¿Es esta una posición defendible? En lo personal, tengo mis dudas respecto a esto, y por ello voy a sostener que el aparente "carácter absoluto" de estos derechos puede -y debe- conciliarse con la doctrina de la proporcionalidad. Ello equivale a decir que estos derechos pueden ser reconstruidos en términos de la ponderación, la cual, a su vez, se basa en los postulados de la doctrina de la proporcionalidad. Ciertamente, en circunstancias prácticas, las propiedades estructurales de la ponderación, conjuntamente con ciertas reglas fundamentales referidas a la asignación de pesos a principios contrapuestos, darán lugar a una propiedad que denominaremos "absolutez". Sin embargo, si dicha "absolutez", así entendida, se deriva de la ponderación conforme a la doctrina de la proporcionalidad, entonces podría denominarse a esta propiedad más adecuadamente como "absolutez relativa". La alternativa a esto, el denominar a esta propiedad como "absolutez total", podría reflejar una completa negación de la ponderación. Esta lectura "relativa" de los derechos absolutos no proporciona menos protección que la lectura asociada a los "derechos absolutos" -y, en mi opinión, lo hace de manera más convincente que la lectura tradicional, ya que evita los problemas y paradojas que han asolado la concepción tradicional de los derechos absolutos por mucho tiempo.

Argumentaré, en nueve secciones, a favor de una lectura relativa de los "derechos absolutos", a saber: comienzo, en la sección n, con un esbozo sobre el papel que el análisis de proporcionalidad desempeña generalmente en la valoración y resolución de reivindicaciones basadas en derechos fundamentales. A continuación, en la sección m, abordaré la concepción ortodoxa de "derechos absolutos": ¿qué derechos son comúnmente considerados absolutos, y qué características estructurales se les atribuyen? Luego, en la sección IV, explicaré los problemas generados por las características estructurales de los derechos absolutos sensu stricto. Luego de presentar un esbozo de una lectura relativa de los derechos absolutos en la sección v, pregunto, en la sección VI, ¿en qué tipo de debates se suele plantear la cuestión de una lectura relativa? En la sección vii desarrollo una explicación más detallada del fenómeno de la absolutez relativa como proporcionalidad. En la sección viii continúo mi exposición planteando la cuestión de si todo es relativo o si existen limitaciones deontológicas para la ponderación derivadas de la prohibición de usar a otros como medio para alcanzar un fin. Para ilustrar la lectura relativa de los "derechos absolutos", reexamino, en la sección IX, el caso Gãfgen. Por último, en la sección X analizo la cuestión de si la idea de proporcionalidad y la idea de limitación pueden y deben desasociarse. Aquí, desempeñan un papel importante tanto la "relatividad" del ámbito de protección del artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (el Convenio o CEDH)¹, así como la reconstrucción hecha por Robert Alexy de la dignidad humana conforme al artículo 1 (1), (2) de la Ley Fundamental Alemana².

II. PROPORCIONALIDAD Y DERECHOS

El análisis de proporcionalidad se considera en general como un factor central en la protección de los derechos humanos. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH), la aplicación de los derechos del Convenio implica, por regla general, al análisis de proporcionalidad. Esto es aplicable, en primer lugar, a los derechos con cláusula limitadora escrita que contengan la expresión "necesario en una sociedad democrática", artículos 8 (2), 9 (2), 10 (2), y 11 (2) CEDH³. La proporcionalidad también se ha convertido en un criterio clave en la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia en temas referidos a derechos fundamentales⁴, además de encontrarse incorporada expresamente en la Carta Fundamental de Derechos de la Unión Europea (la Carta o CDFUE)⁵ en el artículo 52 (1) cl. 2. Además, el análisis de proporcionalidad ha demostrado su valía en la reivindicación de derechos constitucionales en muchos sistemas jurídicos nacionales⁶. Más allá de los derechos fundamentales o constitucionales, el análisis de proporcionalidad también está desempeñando un papel central en la promoción de las libertades de mercado en la legislación de la Unión Europea⁷ y en las libertades establecidas en el marco de la Organización Mundial de Comercio⁸. Recientemente Alec Sweet Stone y Jud Mathews caracterizaron a la expansión internacional de la proporcionalidad, desarrollada originalmente en Alemania⁹, de la siguiente manera: "A finales de la década de los noventa, prácticamente todo sistema de justicia constitucional en funcionamiento en el mundo, con la excepción parcial de los Estados Unidos, había adoptado los postulados básicos" del análisis de proporcionalidad¹⁰. Si bien es cierto que los estándares sustantivos del control de constitucionalidad (constitutional review) en los Estados Unidos tienen su propia historia¹¹, es posible afirmar, en cierta medida, que la jurisdicción constitucional de los Estados Unidos, también, adopta algunos elementos de la "ponderación". Esta cuestión, conjuntamente con la pregunta sobre en qué medida estos elementos pueden ser concebidos como partes derivadas de la doctrina de la proporcionalidad, constituye hoy en día el objeto de un intenso debate¹².

La proporcionalidad es comúnmente empleada como un criterio substantivo para justificar una interferencia en un derecho fundamental¹³, por ejemplo, un derecho contenido en el Convenio, un derecho fundamental, o un derecho constitucional¹⁴. Siguiendo el modelo estándar de la estructura de los derechos fundamentales¹⁵, la valoración de las reivindicaciones basadas en derechos fundamentales se realiza en tres etapas. En la primera etapa tiene que evaluarse si la acción o comportamiento del titular del derecho fundamental objeto de interferencia cae dentro del ámbito de protección de dicho derecho. Si este es el caso, se pasa a revisar si quien ha interferido en el derecho fundamental es una autoridad pública. Si la respuesta a esta cuestión es afirmativa, cabe entonces preguntarse si la interferencia o limitación que sufre este derecho fundamental está justificada. Por lo general, existen criterios formales y sustantivos para tal justificación. Los criterios formales se refieren a la forma de la interferencia o limitación. Por ejemplo, podría exigirse que la interferencia sea, o esté legitimada por, un estatuto o ley parlamentaria. Un criterio formal de justificación típico es la cláusula "previstas por ley" como es el caso de los artículos 9 (2), 10 (2), 11 (2) del CEDH¹⁶. Los criterios sustantivos, por su parte, se refieren al contenido sustantivo de la interferencia o limitación: por ejemplo, ¿es excesiva la interferencia o limitación debido a que es desproporcionada? Para los derechos del Convenio Europeo, la exigencia substantiva de proporcionalidad se establece mediante la expresión "necesario en una sociedad democrática", en, por ejemplo, los artículos 8 (2), 9 (2), 10 (2) y 11 (2) del CEDH. La Carta contiene una cláusula general limitadora en el artículo 52 (1) cl. 2 CDFUE que exige explícitamente la proporcionalidad y, en caso no existan disposiciones explícitas, la exigencia de proporcionalidad se muestra como firmemente arraigada en la jurisprudencia de los tribunales.

La proporcionalidad en sentido amplio comprende tres criterios¹⁷. El criterio de idoneidad exige que el Estado persiga un fin legítimo, y que los medios sean adecuados para alcanzar o por lo menos promover ese fin. Los fines ilegítimos están excluidos desde el principio; ellos no son una base capaz de justificar interferencias o limitaciones en derechos fundamentales. Por ejemplo, la "salud pública", conforme al artículo 9 (2) CEDH, es un fin legítimo capaz de justificar interferencias o limitaciones a la libertad de religión y conciencia, artículo 9 (1) CEDH. La aplicación del criterio de necesidad exige que los medios representen el menor efecto restrictivo posible. Es decir, que no existan otros medios alternativos que restrinjan en una menor medida los derechos individuales, pero que promuevan el fin por lo menos tan bien como los medios adoptados por el Estado. Finalmente, el criterio de proporcionalidad en sentido estricto exige que la interferencia o limitación en los derechos individuales y la promoción del fin legítimo de la autoridad pública se encuentren en una relación de ponderación. Si la interferencia en la primera sobrepasa la importancia de promover al segundo, la interferencia será considerada desproporcionada¹⁸. Aunque algunos casos pueden ser resueltos recurriendo sólo a la primera y a la segunda etapa del análisis de proporcionalidad, la exigencia de ponderación en la tercera etapa constituye el núcleo del análisis de proporcionalidad. La proporcionalidad es idéntica, o por lo menos muy similar, a la idea de concordancia práctica (praktische Konkordanz), tal y como fue desarrollada por Konrad Hesse, un jurista muy influyente en el derecho constitucional y juez en el Tribunal Constitucional Federal de Alemania (TFC)¹⁹.

El siguiente caso hipotético puede ayudarnos a ilustrar la aplicación del análisis de proporcionalidad a los derechos: John desea asistir a los servicios religiosos de su iglesia. Las autoridades, sin embargo, han prohibido temporalmente todo tipo de asambleas, ya que un tipo muy contagioso de gripe ha devenido en pandemia. ¿Puede reivindicar John válidamente su derecho de libertad religiosa conforme al artículo 9 del CEDH? El asistir a los servicios religiosos cuenta como una manifestación de religión y cae, por tanto, dentro del ámbito de protección de la libertad religiosa conforme al artículo 9 del CEDH. La prohibición impuesta por las autoridades públicas hace imposible que John pueda asistir a dichos servicios. Por tanto, ello representa una interferencia. La cláusula limitadora contenida en el artículo 9 (2) del CEDH faculta a las autoridades públicas para limitar el ejercicio de la libertad religiosa -en el lenguaje de la cláusula, "religión y creencias" personales-. Suponiendo que la prohibición está basada en una ley parlamentaria que explícitamente confiere a las autoridades responsables la facultad de imponer tal prohibición de asambleas a fin de evitar que la enfermedad se propague, la exigencia de justificación formal como "prevista por ley" se cumple. ¿Es la prohibición de reunión también "necesaria en una sociedad democrática"?, es decir, ¿es proporcionada en sentido amplio? Las autoridades persiguen el fin de impedir la propagación de la enfermedad. Esto es una manifestación de la "protección de [...] la salud" conforme al artículo 9 b (2) del CEDH, un fin legítimo. Dado que una enfermedad altamente contagiosa puede propagarse fácilmente entre las personas durante las asambleas, prohibir tales asambleas en efecto promueve el fin legítimo. Por tanto, la medida es idónea en el sentido de la proporcionalidad. Ningún otro medio menos restrictivo puede ocurrírsenos; por tanto, la prohibición de tales asambleas también es necesaria. Finalmente, el interés de John en asistir a los servicios religiosos de su fe, tiene que ser ponderado conjuntamente con la protección de la salud pública lograda mediante la prohibición de los servicios religiosos qua asambleas. En vista que esta forma agresiva de gripe cobrará, con toda probabilidad, un número significativo de víctimas, y que el público en general también está expuesto al peligro, existe un argumento fuerte en favor de una prohibición temporal de las asambleas. En cambio, una prohibición temporal de los servicios religiosos a consecuencia de una prohibición general de todo tipo de asamblea representa sólo una interferencia moderada en el derecho a la libertad religiosa. Por tanto, el derecho a la libertad religiosa es superado por la preocupación de proteger la salud pública en el caso de John.

Un análisis detallado de la proporcionalidad y la ponderación, incluidas las diversas objeciones planteadas en su contra²⁰, supera el propósito de este artículo. Bastará con hacer énfasis aquí sobre un par de cuestiones. Para empezar, la ponderación, conforme los postulados de la doctrina de la proporcionalidad, es un método de aplicación del derecho. No debe ser confundido con métodos subjetivistas o intuicionistas. Qué fines se consideran legítimos es una cuestión de interpretación jurídica, no una cuestión de prejuicios o preferencias personales. En respuesta a la "objeción de irracionalidad", según la cual no existen "estándares racionales" para ponderar²¹, se debe distinguir entre un escepticismo radical y escepticismo moderado sobre la ponderación. Según el escepticismo radical, ningún tipo de juicio de ponderación puede ser justificado mediante argumento racional alguno, una tesis muy fuerte en efecto. Suponiendo, por ejemplo, que se pueda imponer la pena de muerte a quien pise nuestro césped, podríamos decir que, independientemente de las circunstancias, el derecho a la vida supera a nuestro interés en promover la preservación del césped. No diríamos que tal juicio es una cuestión de prejuicios o de opiniones personales, sino más bien que es un juicio objetivamente justificable. Mucho más razonable es el escepticismo moderado, que también podría llamarse optimismo moderado sobre la ponderación²². Según esta posición, "la ponderación no siempre conduce de manera racional a un resultado en todos los casos", sino que lo hace en algunos, y "el tipo de estos casos es lo suficientemente interesante como para justificar a la ponderación como método"²³. Dado que existen casos difíciles, en los cuales se puede estar razonablemente en desacuerdo respecto al resultado de la ponderación, es crucial que cada juicio de ponderación esté justificado²⁴. La ponderación puede ser sometida a procesos deliberativos en varios niveles si se desea ofrecer justificaciones más detalladas; así por ejemplo podría ser sometida a procesos de deliberación a nivel del público en general, del gobierno, de la academia, y de las cortes en decisiones posteriores.

En estos casos, en los que no puede establecerse objetivamente si un derecho supera a las razones limitadoras relevantes al caso concreto, no puede establecerse ninguna violación del derecho. Es generalmente aceptado que las cortes en el curso del análisis de proporcionalidad deben conferir un amplio margen de discrecionalidad decisoria a las autoridades públicas, en especial al parlamento legitimado democráticamente²⁵. Finalmente, cabe señalar que las críticas a la proporcionalidad no han avanzado en desarrollar un modelo alternativo serio.

El que la proporcionalidad desempeñe, por regla general, un papel clave en la reivindicación de derechos fundamentales, no significa, sin embargo, que la proporcionalidad desempeñe también un papel clave respecto a los derechos que suelen considerarse como absolutos. La concepción dominante, sin embargo, niega que este sea el caso. A diferencia de los derechos relativos, los derechos absolutos se consideran inmunes a toda limitación, y, en consecuencia, inmunes al análisis de proporcionalidad.

III. LA CONCEPCIÓN ORTODOXA SOBRE LOS DERECHOS ABSOLUTOS

Frecuentemente, cuando se hace referencia a los derechos absolutos, se asume que todos sabemos qué derechos son absolutos y cuáles no. Según una opinión muy generalizada, ejemplos paradigmáticos de derechos absolutos incluyen a la prohibición de la tortura, la prohibición de tratos o penas inhumanas o degradantes, conforme al artículo 3 del CEDH y el artículo 4 de la CDFUE, la prohibición de la esclavitud conforme al artículo 4 (1) del CEDH, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre conforme al artículo 5 (1) de la CDFUE y la dignidad humana conforme al artículo 1 CDFUE y conforme al artículo 1 (1), (2) de la Ley Fundamental alemana²⁶.

¿Qué es aquello que estos derechos tienen en común y por ende los separaría de los otros derechos?

1. ¿Derechos absolutos como derechos inderogables?

A menudo se establece una conexión entre la naturaleza de los derechos absolutos y su cualidad de ser inderogables. En casos en los que el artículo 3 del CEDH es caracterizado como absoluto, se enfatiza frecuentemente que este derecho no está sujeto a derogación conforme al artículo 15 del CEDH³³.

Lo mismo se aplica al artículo 4 (1) del CEDH³⁴. Además, otra garantía que frecuentemente se considera absoluta se encuentra en la breve lista de los derechos inderogables del artículo 15, específicamente, la prohibición de la retroactividad en derecho penal conforme al artículo 7 del CEDH³⁵. La lista del artículo 15 del CEDH contiene, sin embargo, un cuarto derecho, el derecho a la vida conforme al artículo 2 del CEDH. Tradicionalmente, este derecho no ha sido considerado absoluto. El artículo 2 (1) cl. 1 del CEDH establece este derecho. El artículo 2 (1) cl. 2, sin embargo, faculta al Estado para imponer la pena de muerte³⁶, en tanto que el artículo 2 (2) faculta al Estado, en ciertas circunstancias, para privar de la vida a ciertos individuos en la medida en que ello sea "absolutamente necesario": en defensa de una persona contra una agresión ilegítima (lit. a); para detener a una persona conforme a derecho (lit. b); para reprimir una revuelta o insurrección (lit. c). Ahora bien, la proporcionalidad es esencial para evaluar qué es aquello que es "absolutamente necesario"³⁷. Si la lista contenida en el artículo 15 del CEDH contiene un derecho que claramente no se considera absoluto, la cualidad de ser inderogable, conforme al artículo 15, no puede implicar la naturaleza absoluta del derecho.

Más allá del hecho que ni la Ley Fundamental alemana ni la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confiere facultades a las autoridades para derogar derechos en el sentido del artículo 15 del CEDH, el derecho a la vida, conforme al artículo 2 (2) de la Ley Fundamental y el artículo 2 (1) de la CDFUE, tampoco es considerado absoluto. El artículo 2 (2) de la Ley Fundamental contiene una cláusula limitadora específica, y el artículo 2 (1) de la CDFUE se encuentra sujeta a la cláusula limitadora general del artículo 52 (1) de la CDFUE³⁸.

2. ¿Derechos absolutos como carentes de cláusula limitadora?

Los derechos que comúnmente son considerados absolutos, mencionados líneas arriba, también tienen en común su formulación, es decir, comparten el hecho de que sus formulaciones normativas no contienen cláusula limitadora alguna³⁹. Esto podría sugerir que un derecho es de naturaleza absoluta si la formulación de la disposición que lo otorga no incluye una cláusula limitadora.

Una cláusula limitadora escrita pone en claro que el derecho es susceptible de ser sujeto a limitación, y, por ende, no tendrá la característica de ser absoluto. Lo opuesto, sin embargo, no se sigue de ello. Las cláusulas limitadoras pueden no estar escritas. De hecho, existen numerosos ejemplos de derechos con cláusulas limitadoras no escritas, que sin embargo son considerados pasibles de ser limitados y sujetos al análisis de proporcionalidad, y que, por ende, no son absolutos. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, esto se aplica a un gran número de derechos constitucionales: artículos 4 (1) y (2), 5 (3), 6 (1), 7 (2)-(4), 8 (1), 9 (3), 16 (1) cl. 1 and (2) de la Ley Fundamental⁴⁰. A pesar de que estos derechos no tienen una cláusula limitadora escrita, ellos pueden ser limitados y sujetos a la proporcionalidad, es decir que una cláusula limitadora no escrita está implícita⁴¹.

El artículo 2 cl. 1 del Protocolo 1 adicional al CEDH⁴² establece el derecho a la educación. La siguiente cláusula enuncia: "El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas". Este derecho carece de cláusula limitadora alguna. Luego de explicar que la prohibición de castigo corporal en colegios religiosos cuenta como una limitación al derecho a la libertad religiosa de los padres, Lady Hale afirma en el caso Williamson: "[E]s un hecho conocido que el respeto debido a las convicciones religiosas y filosóficas de los padres sobre la educación de sus hijos bajo el amparo del artículo 2 del Primer Protocolo puede ser igualmente limitado"⁴³. Otro ejemplo: la proporcionalidad es considerada crucial en la aplicación del artículo 5 del CEDH, a pesar de que dicha disposición no tiene una cláusula limitadora escrita⁴⁴.

3. Características sustantivas

Si la naturaleza absoluta de un derecho no puede deducirse a partir de criterios formales tales como la cualidad de un derecho de ser inderogable o por la ausencia de una cláusula limitadora escrita, la cuestión que surge ahora es si las características que diferencian a los derechos comúnmente considerados absolutos de los demás derechos son de carácter sustantivo.

Es evidente que los derechos comúnmente considerados absolutos protegen intereses inusualmente importantes. No ser sometido a tortura, ni a tratos o penas inhumanas o degradantes (artículo 3 del CEDH y artículo 4 de la CDFUE), no ser sometido a esclavitud o servidumbre (artículos 4 del CEDH y 5 de la CDFUE) y que se respete la dignidad humana (artículo 1 CDFUE y artículo 1 (1) de la Ley Fundamental) son intereses excepcionalmente importantes de los individuos. Ciertamente, una de las características distintivas de los derechos fundamentales es el proteger intereses importantes antes que intereses marginales. Es más, de entre los intereses protegidos por los derechos fundamentales, aquellos intereses que son protegidos por los derechos comúnmente considerados absolutos poseen una importancia extraordinaria. Así pues, el criterio sustantivo referido a la importancia excepcional de los intereses que subyacen a los individuos cuenta, según la concepción ortodoxa, como parte integrante de la caracterización de los derechos absolutos.

El derecho a la vida genera dudas. ¿Es el interés a no ser sometido a trato degradante (artículo 3 del CEDH) más importante que el interés en la vida (artículo 2 del CEDH), de manera que el primero deba ser considerado absoluto y el segundo no? Esto sería sorprendente, ya que "la vida" es la condición más básica para tener derechos en primer lugar. Se podría pensar, entonces, que la importantica fundamental de la vida hace particularmente importante al derecho a la vida. Si el derecho a la vida ha de ser considerado por lo menos a la par, respetando la importancia de los intereses protegidos, con los comúnmente considerados absolutos, ¿por qué entonces el derecho a la vida no es considerado absoluto? ¿Hay algo que diferencie al derecho a la vida, en términos sustantivos, de otros derechos?

La diferencia entre el derecho a la vida y los derechos comúnmente considerados absolutos radica en que parece más plausible justificar una interferencia al derecho a la vida que justificar una interferencia en el caso de otros derechos. Ciertamente, la cuestión sobre las circunstancias en las cuales es posible justificar que un individuo sea privado de su vida plantea profundas cuestiones morales, cuestiones que son en efecto preocupantes. En todo caso, la redacción del artículo 2 (2) del CEDH indica que existen, por lo menos desde el punto de vista legal, justificaciones plausibles para la limitación del derecho a la vida: en defensa de una persona, contra una agresión ilegítima, para detener a una persona conforme a derecho, y para reprimir una revuelta o insurrección. Si bien las razones en favor de efectivizar la pena de muerte conforme al artículo 2 (1) cl. 2 del CEDH han ido perdiendo fuerza con el paso del tiempo, las justificaciones mencionadas en el artículo 2 (2) del CEDH no han perdido su peso, a condición de que ellas sean, en un caso concreto, proporcionales a la gravedad de la interferencia. En cambio, ¿qué podría justificar seriamente un caso de esclavitud conforme al artículo 4 (1) del CEDH? ¿Una justificación de la tortura conforme el artículo 3 del CEDH? Lo mismo es aplicable al caso de una justificación de la interferencia a la dignidad humana conforme al artículo 1 CDFUE, artículo 1 de la Ley Fundamental. Hay que añadir que esto dependerá en buena medida del ámbito de protección de la dignidad humana, criterio poco claro y controvertido: cuanto más estrecho sea el ámbito de protección, tanto menos plausible resultará la idea de justificar una interferencia.

En conclusión: los derechos comúnmente considerados absolutos no pueden ser identificados recurriendo a criterios formales. Por el contrario, es característico de los "derechos absolutos" que protejan intereses particularmente importantes del individuo y que no hay razón de peso alguna que pueda justificar su limitación. Estos derechos generalmente superan cualquier tipo imaginable de razón limitadora por un amplio margen. Esto apoya la intuición de que la idea misma de su limitación sería inaceptable.

IV. PROBLEMAS DE LA CONCEPCIÓN ORTODOXA SOBRE LOS DERECHOS ABSOLUTOS

Visto así, la idea de un derecho absoluto sensu stricto parece perfectamente plausible. De darse una interferencia en un derecho absoluto, ella no podría ser justificada. Los derechos y bienes contrapuestos son sencillamente irrelevantes; la proporcionalidad y la ponderación no desempeñan papel alguno. A diferencia de los derechos limitables o relativos, falta la tercera etapa de evaluación de las reivindicaciones basadas en derechos, es decir, la justificación de la interferencia. Si los derechos absolutos se convirtieran en un elemento dentro de un sistema comprehensivo de derechos, mismo que contenga en su mayor parte derechos relativos, entonces la perspectiva cambiaría.

V. EL ESBOZO DE UNA LECTURA RELATIVA DE LOS "DERECHOS ABSOLUTOS"

Si la caracterización sustantiva de estos derechos, comúnmente considerados absolutos, es correcta; ello sugeriría que tales derechos han de ser susceptibles a la proporcionalidad y a la ponderación. Desde el punto de vista sustantivo, los derechos comúnmente considerados absolutos protegen (1) intereses particularmente importantes a través de (2) razones limitadoras que, por lo general, están lejos de poder justificar una interferencia en el derecho. Es decir que el interés que subyace al derecho posee un peso particularmente elevado, mientras que las razones limitadoras tienen un peso usualmente menos intenso. Incluso si estos derechos son objeto del análisis de proporcionalidad, el resultado en circunstancias típicas sería claro: prevalece el interés que subyace al derecho, y lo hace con tal certeza que la necesidad de una justificación expresa parece ser superflua. Sin embargo, en circunstancias excepcionales esto parece menos seguro, de tal manera que una justificación expresa parece ser lo más recomendable. En circunstancias extremas, incluso podría darse que un derecho comúnmente considerado absoluto demuestre ser limitable.

Habla en favor de una lectura relativa de los derechos el hecho de que con ella todos los problemas estructurales que plagan la lectura de los derechos como derechos absolutos sensu stricto desaparecen. El problema que representa la colisión entre "derechos absolutos" puede resolverse, desde el punto de vista estructural, mediante una ponderación de estos derechos en las circunstancias del caso concreto. Estos son los llamados "casos difíciles", casos en los que están en juego intereses particularmente importantes en ambos lados del problema. Sin duda, la ponderación proporciona una estructura en la cual los problemas normativos pueden ser decididos de manera abierta y transparente. Dejar abierta la cuestión de qué derecho absoluto desplaza al otro -en el entendido de que, por definición, los derechos absolutos no pueden ser desplazados- es menos satisfactorio que proceder conforme a la ponderación.

Además, la difícilmente aceptable asunción de que todos los "derechos absolutos" tienen prioridad por encima de todos los derechos relativos en todos los casos desaparece sin dejar rastro. Los derechos comúnmente considerados absolutos y aquellos considerados relativos pueden ser ponderados. Con ello, la prioridad absoluta de los "derechos absolutos" es reemplazada por una prioridad prima facie muy fuerte. Si bien los derechos comúnmente considerados absolutos gozarán casi siempre de prioridad por sobre los derechos relativos, esto podría no ser así en circunstancias muy excepcionales.

Por último, la necesidad de construir tan estrecho como sea posible al ámbito de protección de los derechos comúnmente considerados absolutos desaparece, dado que el fenómeno del "déficit de racionalidad" no se produce.

Sin embargo, a pesar de que la lectura relativa de los derechos comúnmente considerados absolutos debería evitar un gran número de problemas, una cuestión importante continúa abierta: ¿no tiende este enfoque a menoscabar la protección conferida por estos derechos?

VI. DEBATES ORIENTADOS POR EL RESULTADO VERSUS INDAGACIONES ESTRUCTURALES SOBRE "DERECHOS ABSOLUTOS"

Antes de abordar con mayor detalle la cuestión de la lectura relativa de los derechos absolutos, es necesario enfatizar que la lectura relativa de los derechos comúnmente considerados absolutos propuesta en este artículo no pretende debilitar la protección que estos derechos confieren ni en efecto lo hace. Incluso en el supuesto en que estos derechos comúnmente considerados absolutos perdiesen su característica estructural (el ser inmunes al análisis de proporcionalidad), sus características sustantivas, su peso abstracto supremo y sus razones limitadoras que típicamente tienen menor peso, permanecerían. Estas características sustantivas seguirían diferenciando a los artículos 3 y 4 (1) del CEDH, artículos 1, 4, y 5 de la CDFIJE y el artículo 1 de la Ley Fundamental de todos los demás derechos relativos típicos. Es ampliamente aceptado que los derechos comúnmente considerados absolutos merecen un nivel de protección particularmente alto, y esta convicción universalmente aceptada tiene que ser tomada seriamente. La lectura relativa sugerida aquí busca ofrecer una reconstrucción más convincente de este elevado nivel de protección. No busca cambiar los resultados basados en el sentido común. Esto requiere ser enfatizado, dado que una lectura relativa de los "derechos absolutos" podría ser también empleada como un medio dentro del debate al que denominaré "orientado por el resultado".

VII. LA ABSOLUTEZ RELATIVA DE LOS "DERECHOS ABSOLUTOS" QUA PROPORCIONALIDAD

El fenómeno de la "absolutez relativa" se basa en las características sustantivas de los derechos comúnmente considerados absolutos, a saber, el peso abstracto supremo de los intereses que subyacen a estos derechos y el leve peso abstracto de los derechos que típicamente se les contraponen⁶⁴. Esto explica por qué el fenómeno de la "absolutez relativa" es característico de los "derechos absolutos" pero no de otro tipo de derechos.

Tomadas en conjunto, las reglas para atribuir peso a principios contrapuestos con intensidades de interferencia crecientes y la consideración de ciertas premisas empíricas, sirven para explicar por qué es erróneo suponer que el sometimiento de los "derechos absolutos" al análisis de proporcionalidad disminuiría su importancia, reduciendo su nivel de protección al nivel ofrecido por los derechos relativos paradigmáticos, tales como los comprendidos en los artículos 8 al 11 del CEDH.

Si bien, por un lado, la idea de la ponderación no es en absoluto novedosa, por otra parte, el análisis de la estructura de la ponderación ha avanzado considerablemente en los últimos años. Las investigaciones realizadas por Robert Alexy sobre la proporcionalidad y la ponderación en su tratado Teoría de los derechos fundamentales⁶⁵ han dado lugar a un arduo debate en torno a la ponderación y su reconstrucción. La fórmula del peso para la ponderación⁶⁶, la cual Alexy ha desarrollado en los últimos años, ha introducido mayores ímpetus al debate. La fórmula del peso es un intento de expresar matemáticamente la estructura del proceso de ponderación. Alexy es perfectamente consciente del hecho de que una estructura formal, puramente matemática, no sirve por sí sola para justificar un razonamiento basado en ponderación. Las premisas normativas sobre las cuales descansa la ponderación requieren ser justificadas mediante argumentos jurídicos⁶⁷. Fuera de los detalles del intento de Alexy por desarrollar una reconstrucción formal de la ponderación, este desafiante proyecto invita a prestar atención a los elementos que forman parte de la ponderación. En este sentido, el análisis en la estructura de la ponderación ha dado ya lugar a valiosos avances en este campo.

1. El derribo de aviones de pasajeros, la dignidad humana y el TFC alemán

La exigencia de certeza absoluta sobre las premisas empíricas para la limitación de derechos comúnmente considerados absolutos es pasada por alto por aquellos que piensan que sólo se requiere colocar razones limitadoras con peso elevado conjuntamente con "derechos absolutos" para hacer plausible la limitación. Esto puede ilustrarse a través de la autorización que existía en Alemania para derribar aviones de pasajeros en caso existan razones para creer que un ataque terrorista es inminente, conforme a la Sección 14 (3) Ley de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz) del año 2005,⁷⁶ la cual fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en el año 2006⁷⁷. Si un avión de pasajeros sospechoso de estar siendo usado como arma en un ataque terrorista a un objetivo en tierra es derribado, todos los pasajeros a bordo perecerán. Esto representa una interferencia en el derecho a la vida de los pasajeros, la tripulación, y la de los terroristas. Además, el Tribunal consideró que derribar el avión también constituía una intervención en la dignidad humana de los pasajeros y la tripulación, conforme al artículo 1 (1) de la Ley Fundamental, ya que, en opinión del Tribunal, se les trata como medios para la consecución de un fin⁷⁸. El Tribunal clasifica a la dignidad humana como un derecho absoluto sensu stricto, de manera que todo tipo de justificación de interferencias en dicho derecho está excluido por definición.

Curiosamente, el Tribunal desarrolló una línea de razonamiento adicional. Como si no estuviera completamente satisfecho con el argumento derivado del carácter absoluto de la dignidad humana, se indica "adicionalmente"⁷⁹, que la situación en la cual se toma la decisión de derribar el avión, está marcada por múltiples inseguridades de tipo empírico: no se puede esperar que siempre existirá "una imagen completa de la situación fáctica y que la situación fáctica siempre pueda ser evaluada correctamente"⁸⁰. Típicamente, (1) no está del todo claro si el avión se encuentra en efecto bajo control de terroristas, (2) no está del todo claro si los terroristas pretenden utilizar el avión para atacar un edificio y, en caso esto sea cierto, (3) no está claro si ellos están en posibilidad de concretar sus planes, y así sucesivamente⁸¹. Apoyar una interferencia en la dignidad humana, según el Tribunal, es "absolutamente inconcebible" en circunstancias tan inciertas⁸². Precisamente esto se explica por el requisito de la certeza de las premisas empíricas relativas a la severidad de la interferencia; dado que una interferencia en la dignidad humana es extremadamente severa, las premisas empíricas sobre las cuales se basa la decisión de ponderación requieren ser absolutamente ciertas. En resumen, esta línea adicional de razonamiento del Tribunal se explica mejor recurriendo a las estructuras de la ponderación.

2. Sobre la irrelevancia de los casos hipotéticos o artificiosos

Quienes justifican interferencias apelando a "derechos absolutos" -entendidos en el sentido de los debates orientados por el resultado⁸³- recurren regularmente a casos hipotéticos o artificiales. Un caso que tiene gran notoriedad en el debate sobre la tortura es el "escenario de la bomba de tiempo", en el cual un terrorista ha instalado una bomba y él es el único que puede desactivarla a tiempo. Los hechos siempre son dispuestos de tal manera que potencialmente lleven a causar un gran número de víctimas a no ser que el terrorista sea sometido a medidas que son clasificadas usualmente como tortura⁸⁴. La idea aquí consiste en orquestar la situación de manera que la prohibición de la tortura sea yuxtapuesta a derechos e intereses contrapuestos que tengan el mayor peso posible. Se espera que surja la siguiente "pregunta retórica": ¿quién no estaría dispuesto a permitir alguna forma de tortura cuando tantas vidas están en juego?

Tales casos hipotéticos o artificiales tienen muy poco en común con los casos reales. Todas las inseguridades empíricas se eliminan simplemente por medio de suposiciones hipotéticas: el terrorista es un terrorista, no un presunto terrorista, es cierto que nadie más puede desactivar la bomba, es cierto que el terrorista revelará la información crucial bajo alguna forma leve de tortura, es cierto que la información que se obtenga salvará un gran número de vidas, y así sucesivamente⁸⁵. La incorporación de estas asunciones empíricas no cuenta como una simplificación inofensiva, sino que es más bien una tergiversación fundamental del caso concreto. Tal y como Henry Shue ha postulado recientemente: abstracciones e idealizaciones "ponen a lo hipotético por encima de lo real y por lo tanto son una analogía desastrosamente engañosa de la que se derivan conclusiones sobre la realidad"⁸⁶. O, para mencionar una cita tres décadas más antigua: "casos artificiales producen mala ética"⁸⁷ -y hay que añadir también, "mal derecho".

La importancia de la certeza de las premisas empíricas ha sido reconocida hace mucho en el debate sobre la tortura. Esto puede explicarse mediante la relación, en ponderación, entre la certeza de las premisas empíricas requerida y la severidad de la interferencia en un derecho. Dado que la tortura representaría una interferencia tan severa, es necesario contar con una seguridad sobre las premisas empíricas casi perfecta para justificarla. Tal certeza falla en reflejar un sentido sólido de la realidad. En resumen: la ponderación conforme a los postulados de la proporcionalidad puede dar lugar a una forma de absolutez, es decir, una absolutez relativa.

VIII. SOBRE LOS LÍMITES ABSOLUTOS A LA PONDERACIÓN

¿Es todo, entonces, una cuestión de ponderación, o hay límites absolutos a la ponderación? Mattias Kumm ha planteado recientemente la pregunta sobre si el análisis de proporcionalidad puede capturar de manera integral la "prioridad" de los derechos reflejada en el "liberalismo político"⁸⁸. Según Kumm, tres ideas son características del liberalismo político: antiperfeccionismo, anticolectivismo y anticonsecuencialismo⁸⁹. Concentraré mi análisis en la afirmación de Kumm respecto a que los "derechos prioritarios" requieren que los derechos sean anticonsecuenciales⁹⁰. El anticonsecuencialismo, según Kumm, expresa "la idea básica de que existen restricciones relacionadas a la idea de inviolabilidad de las personas, mismas que imponen límites a los actores que buscan alcanzar consecuencias deseables"⁹¹. Los derechos sujetos a ponderación imponen restricciones a "los actores que buscan lograr consecuencias deseables"⁹². Si los derechos individuales tienen peso en la ponderación, ellos imponen restricciones a las autoridades públicas respecto a los objetivos que pretenden alcanzar. El fenómeno de la "absolutez relativa" demuestra que incluso una restricción que técnicamente no es absoluta puede, no obstante, ser una restricción muy poderosa. Con ello, el argumento derivado del anticonsecuencialismo puede ser tomado en cuenta atribuyendo peso al derecho individual en la ponderación.

Sin embargo, según Kumm, existen limitaciones a la ponderación que no pueden ser reflejadas en la estructura de la proporcionalidad. Él ilustra esta tesis haciendo referencia al "dilema del tranvía", que se remonta a un ensayo de Philippa Foot de finales de la década de los sesenta⁹³. Este problema ha recibido gran atención.⁹⁴ Kumm distingue dos escenarios:

Kumm sostiene que es una "opinión ampliamente compartida que en el primer caso el observador puede desviar el tranvía [...], mientras que en el segundo no"⁹⁶.

Para empezar, se trata de un escenario hipotético o artificial que nos dice, por las razones antes mencionadas⁹⁷, poco o nada respecto a cómo decidir casos reales. Curiosamente, Philippa Foot reconoce la relevancia de la certeza e incertidumbre empírica en su ejemplo original. Dirigiéndose a su contraparte del primer escenario de Kumm, ella escribe: "en la vida real, sería difícil poder siquiera estar seguros que el hombre en la otra vía morirá".⁹⁸ Por el contrario, en cuanto a la contraparte del segundo escenario planteado por Kumm: "el juzgador necesariamente requiere que el inocente hombre obeso muera en el proceso a fin de lograr sus (buenos) propósitos"⁹⁹. Esto quiere decir que existe una diferencia importante en la certeza de las premisas empíricas relevantes al caso concreto, que puede ser la explicación completa de por qué estos escenarios deben ser tratados de manera diferente. Sin embargo, las personas tienden a dejar de lado la intuición derivada de los casos en el mundo real para pasar simplemente a estos casos completamente artificiales.

En segundo lugar, la descripción del segundo escenario tiene una conspicua dimensión normativa: empujar a alguien a las vías es un tabú. Si las personas reaccionan de manera más negativa al segundo escenario que al primero, es posible que ellas estén reaccionando principalmente a esta descripción

Sin embargo, según Kumm, la supuesta evaluación diferente de los dos escenarios, refleja una razón diferente. En el primer escenario, la muerte de la víctima no es más que un "mero efecto colateral contingente", la víctima es un "inhabilitador (disabler)"¹⁰⁰. Por el contrario, el hombre obeso en el segundo escenario es, según Kumm, "usado como un medio para lograr el fin de salvar a los cinco", él es un "facilitador (enabler)"¹⁰¹. Kumm concluye que "sólo las reivindicaciones respecto al inhabilitador son susceptibles de ser abordadas mediante el análisis de proporcionalidad", mientras que "las reivindicaciones respecto del facilitador imponen restricciones significativamente más fuertes"¹⁰².

Incluso si la reivindicación del facilitador es más fuerte que la reivindicación del inhabilitador, cuando esto no sea simplemente el resultado de certezas típicamente diferentes sobre las premisas empíricas en los dos escenarios, surge la pregunta de por qué "más fuerte" necesariamente significa "absoluto". La reivindicación del facilitador podría ser más fuerte incluso si las reivindicaciones de ambos, facilitador e inhabilitador, fuesen susceptibles de ser sometidos al análisis de proporcionalidad, específicamente, si el mayor peso en la ponderación fuese atribuido a la reivindicación del facilitador.

La afirmación de Kumm sobre que existe una prohibición absoluta de usar a otros como medios para conseguir fines recuerda la formula postulada por Kant en su "Fundamentación a la metafísica de las costumbres". Ciertamente, existe una diferencia decisiva: según Kant, uno no debe usarse a sí mismo ni a otro como un mero medio para lograr un fin: "actúa de tal manera que siempre trates a la humanidad, ya sea en tu persona o en la persona de cualquier otro, nunca como mero medio, sino siempre al mismo tiempo como un fin".¹⁰³ El Tribunal Constitucional Federal alemán empleó la fórmula del "fin" en la interpretación de la dignidad humana, conforme al artículo 1 (1) de la Ley Fundamental, como un derecho absoluto sensu stricto¹⁰⁴. Esta fórmula es, sin embargo, sólo un elemento en una compleja interpretación de la dignidad humana, y diversos comentadores han notado que la fórmula, por sí misma, casi nunca es concluyente¹⁰⁵. Ciertamente, un análisis del uso de la fórmula de Kant en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán sobrepasa los límites de este ensayo. Basta decir que no puede decirse que la fórmula que Kant desarrolló en la filosofía moral sustente un derecho fundamental de naturaleza absoluta sensu stricto. Se podría decir, por ejemplo, que mientras se tengan debidamente en cuenta los intereses del individuo en la ponderación, éste no será utilizado como un mero medio para alcanzar un fin -incluso si se utiliza a este individuo en alguna forma como medio para alcanzar un fin-. Para concluir, no está nada claro que la idea de la prohibición de usar a otros como medios para lograr fines dé lugar a un límite absoluto a la ponderación.

IX. EL CASO GÁFGEN REVISADO

Para ilustrar la plausibilidad de la idea de la absolutez relativa, conviene regresar al caso Gafgen. ¿Qué cambia si se compara este enfoque con la concepción tradicional de los derechos absolutos? De acuerdo con la interpretación tradicional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Gran Cámara enfatiza la naturaleza absoluta del artículo 3 del CEDH y excluye explícitamente cualquier "ponderación de intereses"¹⁰⁶. Sin embargo, si se aplica proporcionalidad, ¿cambia el resultado? ¿Ella justificaría el trato al que fue sometido Gáfgen? Es plausible asumir que el tratamiento al que fue sometido Gafgen representa una interferencia en el artículo 3 del CEDH. Gáfgen estaba en custodia policial y esposado, lo cual representa "una situación de vulnerabilidad y limitación particular".¹⁰⁷ Estando en esta situación, fue amenazado con ser sometido a un dolor insoportable en caso negarse a revelar el paradero del niño perdido. Según la Gran Cámara, "debe considerarse que las amenazas reales e inmediatas de maltrato, deliberado e inminente, que fueron proferidas en contra del demandante a lo largo de su interrogatorio, le causaron un miedo, una angustia y sufrimiento mental considerables"¹⁰⁸. No cabe duda de que esto constituye una interferencia muy severa en su derecho a no ser sometido a tal tratamiento¹⁰⁹. El oficial de policía responsable, Daschner, perseguía el fin de salvar la vida del niño desaparecido. En principio, el derecho a la vida del niño, artículo 2 del CEDH, sirve como una razón limitadora. Este es un fin legítimo. Los problemas en el análisis de proporcionalidad empiezan a surgir ya a nivel del test de idoneidad, pues hay que tener reservas sobre la confiabilidad de las confesiones extraídas con ayuda de tortura o tratamientos inhumanos. Además, a nivel del test de necesidad surge la cuestión de si existe un medio menos restrictivo a disposición. Podemos asumir, sin embargo, que el tratamiento favorece el fin por los menos en alguna medida y que no había ningún curso de acción alternativo disponible que hubiera sido comparativamente eficaz. Llegado a este punto, la ponderación es decisiva. La interferencia o afectación en el derecho de Gáfgen a no ser sometido a tratamientos inhumanos conforme al artículo 3 del CEDH era muy severa, y los efectos negativos eran absolutamente seguros. La presunción en contra de tal interferencia puede ser refutada si se le oponen razones limitadoras extraordinarias. En términos sustantivos, la vida de un niño es de inestimable valor. Sin embargo, no era seguro que torturar a Gáfgen salvaría la vida del niño. Los agentes de policía no podían estar absolutamente seguros si ellos tenían "al hombre correcto" bajo custodia. Ellos no podían estar seguros de que Gáfgen supiera dónde estaba escondido el niño, y tampoco podían saber si el niño seguía con vida. Tomando todas estas inseguridades empíricas en conjunto, el accionar de Daschner se muestra como un acto desesperado antes que un acto de reflexión en base a una sólida base empírica. Esto inclina la balanza en favor de Gáfgen y su derecho conforme al artículo 3 del CEDH. Esto puede generalizarse de la siguiente manera: cuando compiten dos intereses sustantivos particularmente importantes -tales como el interés en la vida y el interés en no ser sometido a tortura, o tratos inhumanos y degradantes-, la certeza de las premisas empíricas decide el resultado. Debido a que los efectos negativos de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes son absolutamente seguros, es difícil imaginar que el artículo 3 del CEDH sea superado en todo momento.

X. DESVINCULANDO PROPORCIONALIDAD Y LIMITACIÓN

Por último, surge la cuestión sobre si desvincular o separar a la proporcionalidad de la idea de limitación podría servir como una solución intermedia entre derechos absolutos y relativos. Se ha mencionado que, cuando se aplican derechos paradigmáticamente limitables, el análisis de proporcionalidad se realiza a nivel de la justificación de la interferencia, es decir, a fin de determinar si un derecho ha sido limitado.¹¹⁰ Sin embargo, es posible pensar en utilizar la proporcionalidad en otros niveles del antes mencionado esquema de evaluación de reivindicaciones basadas en derechos fundamentales, como criterio para determinar si existe una interferencia en el derecho en primer lugar. ¿Esto da lugar a un derecho absoluto -por ser ilimitable- que puede ser objeto de un análisis de proporcionalidad? La respuesta a esto es está en negativo. La única diferencia aquí es que la limitación está oculta.

El desacoplar o separar proporcionalidad y limitación puede ser más que una construcción meramente teórica. Ello puede ser ilustrado recurriendo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Federal alemán. Las características estructurales de tal enfoque serán entonces analizadas usando como ejemplo a la reconstrucción de Robert Alexy de la dignidad humana en el artículo 1 (1) de la Ley Fundamental.

XI. CONCLUSIÓN

¿Es la idea de un análisis de proporcionalidad en la aplicación de derechos absolutos tales como el artículo 3 del CEDH un "giro equivocado"? Hay buenas razones para poner en duda esta afirmación. De hecho, la mayoría de resultados que nosotros consideramos como correctos, pueden reconstruirse mejor mediante la ponderación. Y el papel de la certeza sobre las premisas empíricas en la ponderación explica por qué los escenarios hipotéticos o artificiales nos dicen muy poco sobre cómo decidir los casos reales.