SUMARIO

Introducción. 1. El papel de la Corte Suprema de Justicia, antes de la Constitución de 1991. 2. El cambio constitucional de 1991 como impulso al control y la prudencia inicial de la Corte Constitucional. 3. El origen del "test de sustitución" y sus primeras aplicaciones. 4. La evolución del "test de sustitución" y los casos políticamente sensibles. 5. El núcleo "no sustituible": una panorámica comparada sobre su construcción y alcance. 5.1. La construcción jurisprudencial de los argumentos justificativos. 5.2. La construcción jurisprudencial del parámetro y su alcance. Conclusión: núcleo duro, self-restraint y la ubicación comparativa del caso colombiano. Referencias.

INTRODUCCIÓN

El ordenamiento colombiano proporciona uno de los más relevantes campos de investigación sobre el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, tanto en su vertiente normativa como en su vertiente jurisprudencial y doctrinal. El presente texto pretende proporcionar una reconstrucción analítica y crítica de la elaboración y aplicación de la sustitución, situando el caso colombiano en un marco comparado.

Por ello, se parte de las posturas asumidas por la Corte Suprema de Justicia, antes de la Constitución de 1991 (acápite 1), para llegar a la configuración constitucional de la Carta Fundamental de 1991. Una vez examinadas las sentencias de la primera década, en la cual la Corte Constitucional fue muy prudente y literal en la interpretación de su cometido, se pasa a los primeros casos en los que aplica la concepción de la sustitución de la Constitución (acápites 2 y 3). Para entender la evolución de dicha doctrina, se hace especial hincapié en algunos casos políticamente sensibles (acápite 4), que resultan esenciales para insertar la jurisprudencia colombiana en el debate comparado sobre la construcción y el alcance de un núcleo "no sustituible" (acápite 5). La parte final del trabajo se centra en los contornos concretos, los contenidos de dicho núcleo y la actitud de los magistrados constitucionales, efectuando un balance de estas dos décadas y explicando hasta qué punto el caso colombiano se ha trasformado en un referente a nivel comparado (acápite de Conclusiones).

1. EL PAPEL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

El tema del control de las reformas no surgió a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, sino que fue afrontado ya durante la vigencia de la Carta Fundamental anterior. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia presenta fases alternas, ya que en un primer momento se declaró incompetente para evaluar la constitucionalidad de un acto legislativo, es decir, de una reforma constitucional en su denominación en el ordenamiento colombiano.

En esta primera fase, la Corte Suprema sostuvo que no podía controlar tales actos: mediante el Auto del 28 de octubre de 1955 declaró inadmisible un recurso en este ámbito¹ y posteriormente confirmó esta postura, al menos en dos sentencias subsecuentes². El rumbo cambió con la Sentencia del 5 de mayo de 1978³, como fue prontamente observado por la doctrina⁴. En dicha decisión, los magistrados afirmaron que el poder reformador debía ser tratado como un poder constituido, que podía ejercerse dentro de los límites establecidos por las disposiciones constitucionales que lo regulan⁵. Asimismo, excluyó que las actuaciones de ese poder estuvieran exentas de su control, ya que podían infringir la Constitución. De no ser así, la protección jurisdiccional de la Constitución misma sería carente. En el caso específico, el procedimiento estaba afectado por un vicio formal⁶ y, en razón de ello, la reforma resultaba ilegítima⁷.

La posterior Sentencia del 3 de noviembre de 1981⁸ contenía un razonamiento semejante, con referencia al Acto Legislativo n.° 1 de 1979 que, entre otras modificaciones, había aportado sustanciosas modificaciones a la misma Corte⁹. La cuestión fue estimada y la Corte afirmó que podía evaluar solo las reformas vigentes, excluyendo un control preventivo, y sostuvo que podía emplear como parámetro las disposiciones constitucionales anteriores a la entrada en vigor del acto legislativo. El vicio encontrado era de tipo formal e implicó la inconstitucionalidad de la reforma entera, independientemente de cualquier evaluación acerca de su contenido¹⁰. Por lo tanto, antes de que este parámetro se reflejara en la Constitución, los únicos vicios que la Corte Suprema se consideró habilitada para examinar fueron los de forma¹¹.

2. EL CAMBIO CONSTITUCIONAL DE 1991 COMO IMPULSO AL CONTROL Y LA PRUDENCIA INICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Constitución de 1991 aportó varias modificaciones a la jurisdicción constitucional, entre ellas, incluyó la facultad de la Corte Constitucional de evaluar la constitucionalidad de los actos legislativos (art. 241), situándose en la vanguardia del constitucionalismo a este respecto¹². La Corte tiene así la tarea de vigilar la integridad y supremacía de la Carta Fundamental y la facultad de controlar las reformas frente a recursos potenciales, con independencia de la modalidad adoptada para aprobarla y exclusivamente por vicios relativos a la formación del acto. La Corte evalúa además de forma automática, antes del voto popular, la constitucionalidad de la convocatoria a un referéndum o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, también por vicios de procedimiento en su formación (art. 241.2)¹³. El mandato constitucional se confirma y precisa en el artículo 379, en el que se afirma que los actos legislativos, la convocatoria a referéndum o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el Título viii; la acción contra tales actos puede emprenderse en el plazo de un año después de su promulgación.

Como se ha adelantado, en los primeros casos sometidos a su control, la Corte Constitucional fruto de la Constitución de 1991 siguió literalmente las disposiciones relativas al tipo de vicio¹⁴. En 1997, la Corte afirmó que su análisis debía limitarse a la constatación de que hubieran sido respetados todos los pasos del procedimiento previsto por la Constitución¹⁵; en la Sentencia C-543 de 1998¹⁶ confirmó esta posición, repitiendo que el poder que se le había asignado podía referirse solo a los vicios de procedimiento, como se desprendía de la Constitución y del Reglamento del Congreso. Por ello, "el control de constitucionalidad recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio". La última sentencia de esta línea jurisprudencial fue la C-487 de 2002¹⁷, en la cual la Corte declaró nuevamente no ser competente para juzgar los eventuales vicios materiales de las reformas. La primera década de actividad de la Corte Constitucional, por lo tanto, se caracterizó por una interpretación literal de la función de control de los actos legislativos, limitada a la corrección del procedimiento seguido por el Congreso.

3. EL ORIGEN DEL "TEST DE SUSTITUCIÓN" Y SUS PRIMERAS APLICACIONES

La sentencia que determinó el cambio de rumbo en la jurisprudencia es la C-551 de 2003, en la cual se sometía al juicio de la Corte la Ley 796 de 2003 que establecía un referéndum popular para reformar la Constitución¹⁸. Esta decisión sentó las bases del control de constitucionalidad de las reformas por vicios sustanciales, en mi opinión, partiendo todavía de una cláusula sobre vicios de forma¹⁹.

Esta sentencia abrió una línea jurisprudencial que se mantuvo constante durante la actividad posterior de la Corte²⁰. La interpretación de los límites de procedimiento es tan amplia como para llegar a comprender el "vicio de competencia": cuando el Congreso no está reformando la Constitución, sino la está sustituyendo, está infringiendo la Constitución pues ejerce una facultad que corresponde solo al poder constituyente originario, es decir, al pueblo.

La reforma constitucional conlleva la posibilidad de modificar determinados aspectos de la Carta Fundamental, pero no sus elementos básicos o sus fundamentos esenciales, y, finalmente, no implica la posibilidad de sustituirla²¹. Si el legislativo traspasa los límites del poder de reforma, se da un vicio procedimental que la Corte debe verificar²². Aun cuando la Constitución de 1991 no contiene cláusulas de intangibilidad explícitas, el constituyente originario no ha autorizado la sustitución de la Constitución, sino solamente su reforma. No se aclara de manera exhaustiva cuáles son los presupuestos que provocan una sustitución, como será explicado a continuación, pero se encuentran afirmaciones de principio y ejemplificaciones:

... es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad [...] Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana [...] por un Estado totalitario, por una dictadura o una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue reemplazada por una diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma²³.

Resulta interesante que, en un contexto en el que el control de las reformas no era tan difuso (ni el diálogo judicial transnacional tan expandido), la Corte citase expresamente la jurisprudencia de la Suprema Corte de la India²⁴. En efecto, ello demuestra, por un lado, que se trata de una cuestión que va más allá de las mismas familias jurídicas, del tipo de control de constitucionalidad e incluso de la cultura judicial del país, situándose en una escala distinta a otros temas en los que la circulación de argumentos sería mayormente dificultada por aspectos jurídicos y contextuales.

Posteriormente, la Sentencia C-1200 de 2003, relativa al Acto Legislativo n.° 3 de 2002, inauguró el empleo de esta doctrina también con referencia al control de conformidad con el artículo 241.1 de la Constitución, es decir, en un tipo de control al menos en parte diverso, no abstracto, automático y preventivo como el que se da con fundamento en el artículo 241.2 de la Constitución, sino derivado de una acción de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional, después de confirmar que el poder reformador no puede sustituir la Constitución, añadió que la carga de la prueba de la sustitución recae en el recurrente (y las argumentaciones deben resultar claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes); es necesario un método para que ella misma pueda evaluar si efectivamente se da tal sustitución²⁵. En el caso concreto, el recurso se consideró inadecuado para demostrar la sustitución. La Corte nuevamente precisó que su control, aun cuando se concentra en lo relativo a la competencia, se refiere a un vicio de forma, como se establece en la Constitución, y no al fondo de la cuestión²⁶.

En la siguiente Sentencia C-572 de 2004, sobre el Acto Legislativo n.° 1 de 2003²⁷, la Corte Constitucional consideró insuficientes los argumentos del recurrente (su tesis se basaba en una supuesta violación del principio de participación política de los ciudadanos). Después de retomar los puntos esenciales de la jurisprudencia precedente, la Corte agregó que el recurso debe presentar de manera determinada el vicio procedimental y la razón por la cual dicho vicio de competencia implica una sustitución de la Constitución. Contra el mismo acto se propusieron diversos recursos, resueltos con distintas sentencias²⁸. Desde la óptica del self restraint de la Corte, es relevante la Sentencia C-668 de 2004, en la cual esta declaró que no podía valorar la violación del principio de igualdad o de lo contrario su control se transformaría en un análisis sustancial²⁹. De todas maneras, en esta hipótesis había un vicio formal (el pleno de la Cámara de Representantes no había discutido un artículo³⁰) y la cuestión fue estimada con base en este vicio, sin necesidad de valorar otras facetas.

Los recursos posteriores tenían por objeto el Acto Legislativo n.° 2 de 2003 (el denominado "estatuto antiterrorista", con el que por primera vez se incidía de manera importante y directa en los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución de 1991, estableciendo reducciones excepcionales de determinados derechos³¹. Después de un largo y encendido debate, que además reflejaba las posiciones opuestas de la sociedad sobre el tema, la Corte Constitucional, al no haber podido encontrar un consenso "en un plazo razonable" sobre el vicio de competencia que se encontraba en el recurso, se concentró en los vicios que tenían que ver con el procedimiento de aprobación de la reforma³². La Corte optó, por lo tanto, por desarrollar el análisis de los vicios formales antes de valorar una eventual sustitución de la Carta Fundamental, aunque lógicamente habría podido proceder al revés, empezando por la subsistencia de la competencia del órgano que había ejercido el poder. Al encontrar dicho vicio (la violación del procedimiento agravado requerido para la aprobación, porque en una de las votaciones no se había alcanzado la mayoría absoluta³³), la Corte declaró la inconstitucionalidad del acto sin entrar en los demás vicios³⁴. Asimismo, justificó su argumentación explicando que el examen previo de los motivos que tenían mayores probabilidades de prosperar no era "una invención de esta sentencia ni de esta Corte". La Corte se refirió también a esa decisión en la sucesiva Sentencia C-817 de 2004, afirmando que debía ajustarse al precedente, pues esta tenía valor de cosa juzgada.

Solo posteriormente la Corte entró en la explicación (si bien parcial) del método a seguir para averiguar la sustitución de la Constitución. Las sentencias C-970³⁵ y C-971 de 2004³⁶ aclaraban el procedimiento del "test de sustitución", que estaría compuesto por tres pasos lógicos. En primer lugar, la llamada "premisa mayor": determinar claramente el elemento esencial de la Constitución que había sido sustituido; especificar, empleando diversas referencias normativas, su configuración constitucional; demostrar por qué se trata de un elemento esencial y que no puede ser eliminado. Hace falta determinar si el elemento puede atribuirse a un único artículo de la Constitución (en este caso, al no haber cláusulas de eternidad, no se puede hablar de sustitución); constatar que la determinación del elemento esencial no equivale a limitar el poder reformador en nombre de algo "intangible". La premisa menor tiene que ver con el alcance jurídico de la reforma en relación con los elementos definitorios de la Constitución. Finalmente, el juicio de contraste o de verificación: establecer si el elemento esencial fue remplazado por otro; valorar si el elemento nuevo es tan diverso como para ser incompatible con las características de la identidad de la Constitución³⁷.

Posteriormente, la Corte confirmó la necesidad de una argumentación exhaustiva y completa por parte del recurrente con relación a la sustitución de la Constitución y confirmó su propia incompetencia para valorar los vicios sustanciales³⁸.

Como era previsible, la jurisprudencia constitucional relativa a la sustitución ha dado lugar a reacciones contrapuestas por parte de la doctrina.

Algunos han afirmado que la Corte ejerce un poder que no tiene, abusando de su papel sin tener legitimidad democrática³⁹, o han puesto en entredicho la forma en la que se ha ejercido⁴⁰. Así, la Corte habría ejercido una competencia que no le correspondía, limitando de manera severa e indefinida al órgano que, al contrario, por expreso mandato constitucional, representa la soberanía popular⁴¹ y al mismo pueblo⁴².

Por una parte, los principales argumentos en contra residen en las referencias textuales a los vicios de forma en la Constitución, en la ausencia de cláusulas pétreas⁴³. También se ha considerado la teoría como un ejemplo de activismo judicial e interpretación demasiado extensiva de sus poderes⁴⁴, a la luz del amplio margen de apreciación en la interpretación⁴⁵. Por otra parte, los argumentos a favor defienden la existencia de un mínimo ético común⁴⁶, la necesidad de una institución que pueda oponerse a los abusos del poder político⁴⁷, protegiendo los derechos y la separación de poderes en sistemas híper-presidenciales.

Existen también quienes se han detenido en decisiones aisladas para poner en tela de juicio la sostenibilidad de la tesis de la sustitución: con relación al Acto Legislativo n.° 1 de 2008, por ejemplo, se dijo que "allí no hay ninguna sustitución de la Constitución ni nada que se le parezca; solo una decisión del Congreso de la República como poder constituyente derivado con la que uno puede estar de acuerdo o no"⁴⁸. Quienes sostienen esta tesis se refieren, en primer lugar, a la letra del artículo 241 de la Constitución, que prevé un control limitado a vicios formales, pero también a la arbitrariedad/discrecionalidad de la que goza la Corte Constitucional para determinar los elementos que no pueden eliminarse, al no existir cláusulas de intangibilidad⁴⁹. Además, una parte de la doctrina cree que la Corte debe construir los límites al poder reformador, a causa de la complejidad del Estado, en el ámbito del cual es indispensable determinar un "mínimo ético" inmodificable⁵⁰.

Es verdad que también entre los que están a favor del control de la sustitución no faltan estudiosos que han criticado la actitud de la Corte en determinadas circunstancias, haciendo notar la forma en que ha dejado pasar algunas oportunidades para especificar los límites del poder reformador (por ejemplo, en la Sentencia C-816 de 2004)⁵¹, criticando su excesivo self restraint⁵² o bien subrayando la discrepancia entre los tests aplicados en concreto (sobre todo en lo que se refiere a las sentencias sobre la reelección presidencial)⁵³. La autolimitación de la Corte, de cualquier forma, es fácilmente comprensible a la luz del amplio consenso obtenido por las reformas, tanto al interior del Congreso como en la opinión pública.

Un problema solo mencionado por la jurisprudencia, pero afrontado por la doctrina, tiene que ver con la posibilidad de que exista un método para sustituir a la Constitución. Según algunos, un obiter dictum de la Sentencia C-551 de 2003 abre la puerta a la posibilidad de que se realicen cambios radicales a través de una Asamblea Constituyente (no a través de un acto legislativo o de un referéndum⁵⁴). En el fundamento jurídico 40 de la sentencia, la Corte se refiere a la intención del constituyente originario de lograr una reconciliación entre soberanía popular y supremacía constitucional, previendo un procedimiento de reforma agravado, potencialmente idóneo para dar vida a una sustitución jurídicamente legítima de la Constitución⁵⁵.

Queda abierta la cuestión de cuáles son los elementos que conforman la identidad de la Carta Fundamental de 1991, además del Estado social de derecho (mencionado en la Sentencia C-1040 de 2005) y de la separación de poderes, entendida sin embargo en un sentido bastante amplio. La misma Corte es consciente de ello, pues afirma que:

... no precisó [...] cuáles principios y valores contenidos en la Constitución son definitorios de su identidad, ni tampoco de qué manera, principios y valores no contenidos en la Constitución, pero que surgen del bloque de constitucionalidad, pueden contribuir a identificar los elementos definitorios de la identidad de la Constitución. Esa es una labor que corresponde adelantar al juez constitucional cuando las circunstancias del caso concreto le exijan precisar el alcance de esas afirmaciones⁵⁶.

Por ello, como se explicará a continuación, se confía a la decisión de la Corte Constitucional en cada caso la determinación del "núcleo insustituible", resultando el procedimiento decisorio esencial⁵⁷.

4. LA EVOLUCIÓN DEL "TEST DE SUSTITUCIÓN" Y LOS CASOS POLÍTICAMENTE SENSIBLES

El Acto Legislativo n.° 2 de 2004 derogaba la prohibición de reelección inmediata del Presidente de la República (de hecho, permitiendo una segunda candidatura consecutiva del presidente Álvaro Uribe Vélez)⁵⁸. Los numerosos recursos contra esta reforma contenían argumentos parecidos: la reforma provocaba una sustitución de la Constitución, porque violaba el principio de igualdad, el pluralismo político, la seguridad jurídica, la separación de poderes, la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares, alterando el Estado social y democrático de derecho. En consecuencia, se sostenía que el Congreso había superado los límites del propio poder de reforma, provocando el cambio de una forma de gobierno presidencial a una presidencialista, disminuyendo la independencia del legislativo, desnaturalizando el procedimiento electoral y, más en general, el orden político-institucional⁵⁹.

Hicieron falta dieciocho sentencias (de la C-1040 a la C-1057 de octubre de 2005, publicadas todas en marzo de 2006, siete de las cuales contenían decisiones concernientes a los vicios señalados, mientras que las demás reenviaban a los precedentes o declaraban la ineptitud de la demanda), precedidas por un comunicado de prensa del 20 de octubre de 2005 ("Comunicado de la Corte Constitucional sobre las sentencias relativas al acto legislativo que permite la reelección presidencial"⁶⁰) para resolver todos los recursos. La Corte concluyó, no sin debates internos, que la reforma no había provocado una sustitución de la Constitución, a pesar de que el elemento modificado revestía gran importancia para el ordenamiento, en cuanto no se veían afectados los fundamentos del Estado social de derecho: correspondía aún al pueblo escoger al Presidente a través de una elección directa y se mantenían todos los pesos y contrapesos de la forma de gobierno delineada por la Constitución de 1991. Fue declarada la inconstitucionalidad de un único aspecto: la Corte consideró que efectivamente existía una sustitución de la Constitución en la disposición que preveía la posibilidad para el Consejo de Estado de aprobar una ley relativa a la elección y a la campaña presidencial, en caso de que el Congreso no hubiese adoptado la regulación respectiva dentro del plazo establecido⁶¹.

Posteriormente, la doctrina de la sustitución se ha aplicado a otros temas altamente politizados, desde la reelección del Presidente de la República (de nuevo)⁶² hasta el más reciente proceso de paz⁶³.

En la siguiente decisión sobre reelección presidencial (Sentencia C-141/2010), la Corte tuvo que volver sobre este aspecto en un control preventivo obligatorio sobre un referéndum para regular una segunda reelección. Consciente de la relevancia del carácter presidencial en la configuración de la forma de gobierno colombiana, la Corte consideró que un tercer mandato conllevaría una sustitución, ya que impediría la alternancia política, conservaría en el poder la ideología del gobierno por un tiempo prolongado y dejaría que algunos sujetos nombrados por la mayoría permanecieran en sus cargos; además, incidiría negativamente en la igualdad de los candidatos, en la libertad de los electores y en la posición de la minoría. El aumento de los poderes del Presidente llevaría a una eliminación sustancial de los pesos y contrapesos, con una debilitación de la separación de poderes.

La Corte ha aplicado esta doctrina también en sus sentencias sobre la implementación del proceso de paz, matizando y adaptando sus criterios⁶⁴. Para recordar un ejemplo, en la Sentencia C-332 de 2017, de nuevo el parámetro de la separación de poderes. El objeto del control era el Acto Legislativo n.° 1 de 2016, que regulaba un procedimiento legislativo especial, aplicable por un periodo determinado. En particular, el artículo 1, letra h) ("Los proyectos de ley y de acto legislativo solo podrán tener modificaciones siempre que se ajusten al contenido del Acuerdo Final y que cuenten con el aval previo del Gobierno nacional") y letra j) ("En la comisión y en las plenarias se decidirá sobre la totalidad de cada proyecto, con las modificaciones avaladas por el Gobierno nacional, en una sola votación"), fue impugnado⁶⁵.

Por lo general, la Corte consideró que, en el marco de un proceso de transición, las normas que establecen poderes normativos excepcionales no representan de por sí violaciones de la Constitución⁶⁶. Sin embargo, algunas de las normas sustituían la Constitución por vulneración de la separación de poderes⁶⁷, uno de los elementos de la identidad constitucional. Conforme a sentencias anteriores, este principio jugaría dos papeles, es decir, asegurar los derechos de los ciudadanos, evitando la existencia de poderes demasiado extensos, y a la vez organizar el ejercicio del poder político por parte del Estado creando instituciones autónomas con funciones atribuidas por la Constitución⁶⁸. Finalmente, si bien no todas las reformas que afectan a la separación de poderes son automáticamente inconstitucionales, estas tienen que prever mecanismos de pesos y contrapesos para evitar que un poder sea prácticamente eliminado⁶⁹. En este caso, la Corte consideró que la deliberación y la participación en el proceso decisorio eran el mínimo contenido de la autonomía del Congreso⁷⁰, pues su carácter representativo implica necesariamente que la legislación se debata en un contexto pluralista⁷¹.

5. EL NÚCLEO "NO SUSTITUIBLE": UNA PANORÁMICA COMPARADA SOBRE SU CONSTRUCCIÓN Y ALCANCE

En perspectiva comparada, se ha dado la elaboración también por parte de otros tribunales supremos y/o constitucionales del concepto de "núcleo duro insustituible" lato sensu, es decir, de una serie de elementos que no pueden ser modificados porque su eliminación o afectación conduciría a la sustitución/anulación/desmembramiento de la Constitución original⁷². De acuerdo con ejemplos de Asia, Europa y América Latina, el concepto de núcleo o estructura básica se fundamenta sobre todo (como en el caso colombiano) en la jurisprudencia, que se hace cargo de interpretar e implementar los límites del poder de reforma, normalmente con parámetros distintos según el procedimiento adoptado y su nivel de inclusividad⁷³.

Este apartado proporciona al respecto una breve reseña, considerando los "formantes" (legal, jurisprudencial, doctrinal) relevantes para cada caso⁷⁴ y proponiendo un examen crítico de la prevalencia de uno sobre otros: cláusulas constitucionales sobre límites a las reformas; reconstrucciones doctrinales de esos límites y estudios sobre el papel correspondiente de los tribunales supremos y/o constitucionales; jurisprudencia nacional. En particular, se evalúan los argumentos empleados por los tribunales para justificar su propia intervención, así como el alcance del criterio utilizado en dicho control. Este análisis llevará a averiguar hasta qué punto el parámetro utilizado en el desempeño de este tipo de función consiste solo en el "núcleo" (o "estructura básica", principios básicos/fundamentales/supremos o identidad constitucional), y debe mantenerse separado del criterio empleado en el control de la legislación. Además, permitirá analizar los contenidos fundamentales del núcleo, denominado de manera diferente en cada ordenamiento jurídico, indagando hasta qué punto este se interconecta con el concepto de "democracia", aunque solo a veces se expresa y etiqueta de manera explícita así, especialmente en referencia a la separación de poderes. Finalmente, se examina el alcance del parámetro, para confirmar que solo el "núcleo duro" en su contenido esencial es empleado en el control de las reformas⁷⁵.

Ahora bien, el ejercicio de la jurisdicción constitucional sobre reformas constitucionales se diferencia del control de la legislación ordinaria no desde el punto de vista subjetivo (ya que los sujetos involucrados normalmente son el Tribunal Constitucional/Supremo y el legislador, como ocurre con la legislación ordinaria), sino desde la perspectiva objetiva. El objeto del control está representado por normas jerárquicamente superiores a las fuentes primarias, dotadas de la fuerza de modificar, mediante un cambio, adición o derogación, una parte de la Constitución. En consecuencia, en el marco de constituciones rígidas modernas, el procedimiento para aprobar tales normas es diferente al que se utiliza para aprobar la legislación ordinaria, y generalmente requiere una mayoría o consenso más alto, o trámites adicionales en el procedimiento. Estas fuentes siguen siendo expresión de un poder constituido, regulado y limitado por la propia Constitución, independientemente de las distintas denominaciones que se le atribuyen (como "poder constituyente derivado").

Además, normalmente el objeto del control tampoco es la Constitución original, es decir, el resultado del trabajo del poder constituyente. Muchos casos lo demuestran: de las sentencias de la Corte Constitucional de Chile sobre su incompetencia sobre la constitucionalidad de la Constitución de 1980⁷⁶ a las primeras decisiones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica⁷⁷, así como las sentencias de la Corte Suprema de México en el caso Manuel Camacho Solís v. Congreso de la Unión y otros⁷⁸. En estas sentencias se emplea (al menos implícitamente) un argumento filosófico específico, a saber, el argumento apagógico o reductio ad absurdum: si se anula la fuente que estableció el tribunal correspondiente, en consecuencia, también la decisión adoptada por el propio tribunal carecería de legitimidad. Una excepción a esta tendencia se encuentra en la sentencia adoptada el 22 de abril de 2015 por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras⁷⁹. En esa decisión se derogó la disposición original incluida en la Constitución hondureña de 1982 relativa a la reelección presidencial - de manera similar a la Sentencia n.° 84 de 2017 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, también sobre reelección. Por lo demás, la jurisprudencia comparada muestra la intención de diferenciar entre las normas contenidas en la Constitución original y las reformas, ya que los tribunales las tratan, en el primer caso, como partes de la fuente original y, en el segundo, como fuentes "derivadas", resultado del ejercicio de un poder constituido.

CONCLUSIÓN: NÚCLEO DURO, SELF-RESTRAINT Y LA UBICACIÓN COMPARATIVA DEL CASO COLOMBIANO

Las denominaciones dadas a los principios irreformables por los tribunales constitucionales, además de conceptos como identidad, estructura básica y principios supremos, también incluyen expresiones como "espíritu" de la Constitución y "decisiones políticas fundamentales". El problema real, jurídica y políticamente, más allá de las denominaciones, reside precisamente en la determinación de los principios que reflejan decisiones tan fundamentales. Finalmente, las decisiones concretas adoptadas en cada caso por los tribunales competentes terminan definiendo dichos principios, en su contenido y alcance, determinando a veces resultados virtuosos y otras cortocircuitos decisorios y conflictos. Su configuración case by case, difícilmente evitable en realidad, también conlleva una serie de problemas en términos de eficacia pro futuro de las decisiones.

El caso colombiano es ejemplificativo al respecto. Todavía hoy no hay un listado claro de los elementos no reformables. La Corte incluyó algunos ejemplos en la Sentencia C-551 de 2003, como la transformación del ordenamiento en uno no democrático, republicano y social, sin Estado de derecho¹⁰⁰. Más allá de esta hipótesis extrema, la jurisprudencia ha considerado como elementos no modificables aspectos incluso menores, como los requisitos para ser funcionarios¹⁰¹.

A la luz de la investigación comparativa que he llevado a cabo durante la última década, tratando de extrapolar qué elementos componen el criterio específico identificable como núcleo, identidad o estructura básica, y adoptando una perspectiva bottom-up, resulta que los límites a las reformas constitucionales, independientemente de su denominación, se relacionan de alguna manera con el mismo concepto, es decir, la forma de Estado en un sentido amplio: el valor siempre referido es la democracia, seguido de sus corolarios como la soberanía popular, el pluralismo, la separación de poderes y los derechos fundamentales. A estos conceptos, los ordenamientos jurídicos añaden especificaciones vinculadas a sus propios principios fundamentales, como la estructura federal. En mi opinión, todos los aspectos en juego, es decir, la garantía de los derechos, la soberanía popular, el pluralismo y la separación de poderes, giran en torno a la democracia. Sin embargo, para que esta construcción se mantenga, es necesario un elemento ulterior: la supremacía constitucional (principio mencionado para sostener su propio rol por gran parte de la jurisprudencia¹⁰²), que asegura la continuidad y estabilidad del sistema y está lógicamente relacionada con todos los elementos ya mencionados.

En cuanto al alcance del parámetro, tal y como lo afirman la jurisprudencia italiana, alemana y peruana (pero no solo estas) sobre los derechos, parece necesario reiterar que todos los principios asumidos como criterios de constitucionalidad de las reformas, entendida como el último recurso o extrema ratio, deben interpretarse de forma restrictiva, es decir, en su contenido esencial. En otras palabras, lo que el poder reformador no puede hacer es eliminar un elemento de la estructura básica del orden constitucional, pero no está prohibido realizar variaciones "razonables". En consecuencia, las normas a considerar como parámetros, una vez individualizadas, se limitan al contenido mínimo de los correspondientes derechos fundamentales o principios básicos. Por supuesto, estos principios son lo suficientemente amplios como para volverse, al menos parcialmente, inestables y sufrir modificaciones, ya que se aplican en sociedades cambiantes. En este contexto, la interpretación de los tribunales constitucionales es fundamental y tiene que ser ejercida con atención y self-restraint para no transformarse en un poder discrecional, fácilmente criticable.

Como se recordó anteriormente, en mi investigación he tenido en cuenta la contribución que todos los "formantes" dan a la configuración del parámetro. En todos los casos prevalece la jurisprudencia, a veces respaldada o precedida por la doctrina. Si bien este resultado era previsible en aquellos sistemas en los que la función fue reclamada por la Corte correspondiente y no le fue expresamente asignada por la Constitución, es más significativo cuando se manifiesta en presencia de normas explícitas, más o menos específicas y detalladas, que asignan el control al poder judicial. Aun en estos casos, el mayor creador de las reglas (especialmente en relación con el parámetro y su alcance) son los tribunales constitucionales o supremos.

Numerosos tribunales han intentado (y siguen intentando) defender la idea según la cual el poder de modificación otorgado al Parlamento es un poder limitado, dirigido principalmente al "mantenimiento constitucional". Así lo hace la Corte Constitucional de Colombia, sobre todo cuando el acto legislativo es aprobado por el Congreso y no se plantea una reforma orgánica, y el italiano en la jurisprudencia antes mencionada. Pero también, en la Sentencia Fayt (1999), la Corte Suprema de Argentina argumentó además que para respetar la separación de poderes y el principio de supremacía de la Constitución cada órgano tiene la obligación de actuar dentro de su competencia y no más allá. En consecuencia, el poder judicial en general (y la propia Corte en particular) debe evaluar las limitaciones de las competencias de dichos órganos. La intervención judicial se vuelve, por tanto, imprescindible para garantizar la supremacía constitucional.

De hecho, según esta jurisprudencia, si existen límites a las reformas constitucionales, es necesario que también haya un sujeto facultado para hacerlas cumplir. Si se permitieran las violaciones a la Constitución y no se diera ningún remedio, la seguridad jurídica se vería afectada, precisamente porque la Constitución es la fuente de la cual todas las demás reciben su legitimación.

Los límites a las reformas, de hecho, se dirigen en primer lugar a los actores políticos, en particular al legislador y al ejecutivo. La primera garantía de respeto a estos límites debe ser el autocontrol de las fuerzas políticas, en sistemas democráticos y pluralistas basados en una cultura de ética constitucional. En consecuencia, la intervención de los tribunales ocurre solo en un momento posterior, en aquellos casos en los que ha habido un abuso de poder por parte del legislativo y/o el ejecutivo. Desde esta perspectiva, parece que en la mayoría de los casos la jurisprudencia colombiana ha seguido estas pautas, limitándose con raras excepciones a sancionar la actuación del legislador en casos extremos de abuso y vulneración del "núcleo duro".

Además, las sentencias constitucionales se insertan en contextos jurídicos, políticos, sociales y doctrinales determinados, dando lugar a debates y discusiones. Por ello, pueden y deben tener en cuenta la doctrina local (y comparada, de ser el caso), así como la jurisprudencia de otros órganos judiciales. Varias tesis importantes sobre reformas constitucionales parecen estar circulando en sentencias de diferentes jurisdicciones, en su mayoría de manera implícita, pero a veces también expresamente: desde la idea del "vicio de competencia" al concepto de decisiones políticas fundamentales al abuso de poder, entre otros. La propia idea de "estructura básica" ha sido citada de manera explícita (incluso en Colombia). La circulación se puede detectar tanto dentro del mismo formante como a través de formantes cruzados, incluso si la sensibilidad del tema lleva frecuentemente a los tribunales a un uso moderado (o nulo) de casos extranjeros, especialmente por parte de aquellos tribunales que suelen ser reacios a referirse al derecho comparado. A este respecto, la jurisprudencia colombiana de este milenio, y la doctrina correspondiente, representan un referente para los estudiosos de estos temas en todo el mundo, por el hecho de ser muy elaborada, copiosa y compleja. Los análisis, aun críticos, a los que ha sido sometida, son prueba de su relevancia a nivel nacional e internacional, contribuyendo a posicionar el derecho colombiano, en todos sus formantes, en los debates sobre constitucionalismo y justicia constitucional.