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SUMARIO
Introducción. 1. Democracia real, participación y gobierno abierto. 2. Estudio de caso: niveles de participación ciudadana en la formulación de decretos en Medellín. 2.1. Marco normativo vigente. 2.2. Niveles de participación. 3. Participación ciudadana en la expedición de actos administrativos del municipio de Medellín. 3.1. Decretos que se presentaron a participación. 3.2. Proyectos de decreto que, a pesar de no estar excluidos, no tiene sentido presentarlos a la participación ciudadana. 3.3. Proyectos de decreto que no se presentaron a participación. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
A través de las normas las instituciones del Estado constitucional materializan decisiones que intervienen de forma activa las relaciones de poder, las fallas de mercado y las libertades individuales. Para que dichas intervenciones respondan no solo a la validez jurídica intrasistémica sino también a la legitimidad política y moral extrasistémica, deben implementarse mecanismos participativos que propicien e incentiven la deliberación para que, al término de procesos decisorios, se aumente la probabilidad de que las normas garanticen los principios medulares del Estado constitucional e, igualmente, se contribuya a su eficacia. Investigaciones recientes en la intersección entre la teoría normativa y la ciencia política empírica se han enfocado sobre todo en cómo favorecer, al tiempo, estos tres factores en los procesos de toma de decisiones: legitimidad-principios morales, validez-seguridad jurídica y legalidad, y eficacia-cumplimiento y obediencia.
Distintos países de la región han implementado instrumentos para cumplir estos objetivos. En Colombia el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1 incorporó una serie de disposiciones, en concreto, para que, durante el proceso de expedición normativa, el ejecutivo informe en el sitio de atención y en la página electrónica los proyectos específicos de regulación y sus fundamentos, para recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. El modelo que procura implementar esta normativa se articula con los mandatos de la Ley de transparencia y acceso a la información pública nacional2, conforme a los cuales el acceso a la información -bajo posesión, control o custodia de una autoridad- es público y, por lo tanto, no puede reservarse ni limitarse sino por expresa disposición legal o constitucional.
En desarrollo de estas disposiciones, el municipio de Medellín diseñó y ha implementado un modelo de participación ciudadana durante el proceso de expedición de decretos por parte de la Alcaldía. Sus reglas están contenidas en una circular expedida por la Secretaría General3. Desde el 31 de mayo de 2017 ha puesto en conocimiento de la ciudadanía, a través del portal institucional, algunos proyectos específicos de regulación, así como la información en que se fundamentan, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas dentro del período establecido. Al término del mismo, se revisan dichas intervenciones y, a discrecionalidad de la autoridad, se acogen, modifican o descartan para adoptar la versión definitiva de la norma municipal.
El caso de Medellín es particularmente relevante para analizar la implementación de la normativa. A pesar de que la norma que ordena su cumplimiento se expidió en 2011 y entró a regir el 2 de julio de 2012, pocas entidades del nivel nacional le han dado cumplimiento mediante acciones concretas que promuevan y materialicen la participación. Este análisis es pertinente, además, porque arroja elementos de juicio para comprender el hecho de que el departamento del cual Medellín es capital, Antioquia, ocupó el segundo lugar a nivel nacional en el Índice de Gobierno Abierto, en su medición de 2015, con un promedio de 87.27. En particular, este índice midió: organización de la información (control interno y gestión documental), con 92.80; exposición de la organización (visibilidad de la contratación, competencias básicas territoriales y sistema de gestión administrativa), con 81.19, y diálogo de la información (gobierno en línea, rendición de cuentas y atención al ciudadano), con 93.72. Para los países de la región que están implementando medidas de transparencia, participación y rendición de cuentas en distintos procesos de toma de decisiones públicas, este caso es asimismo relevante porque el modelo desarrollado puede mostrar formas adecuadas y desafíos en el diseño y la implementación de mecanismos que contribuyan a la mejor calidad y representatividad de las decisiones, y así, de su legitimidad y eficacia.
El objetivo del artículo es analizar, a partir de un estudio de caso, la participación como fuente de legitimidad y efectividad de la acción pública desde un reconocimiento, tanto de la justificación moral de la democracia en cuanto proceso colectivo de toma de decisiones, como del valor político que representa la acción colectiva. En este sentido, se analizan los instrumentos implementados, en desarrollo de normativa local y nacional, para propiciar y encauzar mayores y mejores niveles de participación ciudadana, a partir de su incidencia real en la producción normativa de Medellín. En particular, se procura: (a) describir el conjunto de normas que preceptúan la necesidad de contar con participación ciudadana, respecto de proyectos específicos de decreto, para (b) reconstruir las formas de su implementación en el proceso de configuración normativa local y (C) evaluar si los mecanismos utilizados son adecuados y suficientes para conseguir una efectiva participación. Las características de la participación se determinan (d) a partir del número y la calidad de las intervenciones, y se evalúa si las observaciones, sugerencias o propuestas alternativas presentadas por los intervinientes fueron tenidas en cuenta en la adopción de la reglamentación final. A partir de los hallazgos encontrados (e) se sugieren acciones o procedimientos que permitan mejorar el diseño del mecanismo de participación ciudadana para así contribuir, en últimas, a una mejor calidad de las normas4.
Se plantea como hipótesis que la baja cantidad y calidad de las intervenciones ciudadanas en el proceso participativo de expedición normativa obedece, de un lado, a problemas de diseño, ejecución y socialización-visibilización de los mecanismos por parte de la Administración, y, de otro lado, a falta de experticia asociada al conocimiento del campo que se pretende intervenir por parte de la ciudadanía. Esto último conduciría a intervenir y mejorar las condiciones que debe acreditar un proyecto para presentarse a conocimiento y escrutinio públicos, sobre todo respecto de aquellos que por su complejidad técnica requieran de un mayor período para recibir observaciones o la convocatoria expresa a centros de estudios, ONG, especialistas o institutos descentralizados para que presenten observaciones.
Para alcanzar los objetivos planteados la metodología reunió elementos de los enfoques cuantitativo y cualitativo. Cuatro tablas y cinco figuras sistematizan toda la información recogida, la cual se analiza críticamente. Se acotó el análisis al período comprendido entre el 30 de mayo de 2017 y el 31 de julio de 2018, durante el cual el alcalde expidió 1.322 decretos en total, de los cuales 26 fueron difundidos para recibir participación ciudadana5.
Lo primero que debe estudiarse es el criterio utilizado, y su cumplimiento, para seleccionar, de la totalidad de decretos expedidos, aquellos que fueron postulados para recibir observaciones ciudadanas. Posteriormente, para establecer el nivel de participación en relación con las decisiones públicas que son adoptadas por el alcalde municipal, se aplicó el modelo de Arnstein, "A Ladder of Citizen Participation", que permite ubicar el grado de intensidad y vinculatoriedad de la participación en una escala de mínimo a máximo, y de más a menos creíble, e incidental, en las decisiones adoptadas.
Una vez identificados los niveles de participación, se realizan recomendaciones para fortalecer las gestiones asociadas a la información, consulta o promoción de participación ciudadana, de acuerdo al Estudio de la OCDE sobre la política regulatoria en Colombia6, en el que, contrastadas las mejores prácticas internacionales, los países deben avanzar en la aplicación de medidas homogéneas, en los distintos niveles de gobierno, para materializar las acciones de consulta pública y promover la participación ciudadana en la expedición normativa, y establecer acciones concretas en materia de gobernanza regulatoria multinivel. Además de procurar contribuir con este trabajo a la mejoría del referido proceso a nivel local, sus hallazgos y recomendaciones podrían servir así mismo a entidades públicas e instituciones locales, en Colombia y otros países de la región que enfrentan retos similares, para implementar la normativa nacional y configurarla en sus respectivos territoritos, siguiendo las fortalezas, pero evitando las dificultades, que ha evidenciado la implementación del procedimiento en el caso del municipio de Medellín.
1. DEMOCRACIA REAL, PARTICIPACIÓN Y GOBIERNO ABIERTO
En Colombia y en los países de la región que transformaron sus constituciones a partir de la década de 1990[7], los conceptos "democracia", "participación" y, posteriormente, "gobierno abierto" contribuyeron a dotar de un nuevo sentido el papel del ciudadano en la construcción del modelo del Estado constitucional. La razón medular es fortalecer una concepción de democracia como sistema de gobierno que, al tiempo, respete la regla de mayorías y el principio de autogobierno colectivo, pero también ampare los derechos constitucionales; que responda a los principios de legalidad y seguridad jurídica, pero también a los valores de la justicia sustantiva y la legitimidad política. Los preámbulos de tales constituciones8 amparan el propósito del Estado de asegurar la igualdad, la libertad y la paz dentro de un marco jurídico-político, democrático y participativo.
En el Estado constitucional el valor de la Constitución no radica ya en la representación de la voluntad común de un pueblo, sino en la garantía de los derechos de todos, incluso frente a esa misma voluntad mayoritaria. Como sostiene Ferrajoli, el fundamento de la legitimidad de la Constitución, a diferencia de aquel propio de las leyes ordinarias, no reside en el consenso de la mayoría sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales9. La relación entre democracia y participación es recíproca: la participación genera una democracia más robusta, y una democracia sin participación se desdibuja y pierde sentido10. La participación no puede lograrse sin acceso a la información, pues quien la posee, así como quien la retiene, niega o distorsiona, dispone de un recurso de poder. La información ofrece una capacidad diferencial, respecto de quien la posee, para decidir o actuar11.
El Estado constitucional se caracteriza porque trasciende la noción puramente formal de democracia y el tipo estrictamente procedimental de constitución. Sus elementos medulares son aquellos propios de la democracia política (derecho al voto igual, principio mayoritario y pluralidad de partidos políticos) y una articulación entre el constitucionalismo clásico liberal (regla de mayorías, división de poderes, rigidez constitucional y sistema de frenos y contrapesos) y el constitucionalismo contemporáneo (amplia participación política, protección de las minorías, naturaleza normativa de la constitución, fuerza vinculante de los derechos, principios constitucionales, entre otros)12.
En este contexto, las iniciativas políticas producto de procesos deliberativos son más justas en la medida en que tomen en consideración también los intereses minoritarios que, al no contar con representatividad política ni poder económico, suelen quedar en aspiraciones sin oportunidad alguna de realización13. La democracia deliberativa sustenta un proceso comunicativo capaz de transformar las preferencias individuales y, en este sentido, de hacer que se tomen decisiones orientadas al bien común. Dicho proceso debe desarrollarse a partir de distintos mecanismos participativos guiados por igualdad, transparencia e inclusión. Del correcto diseño del mecanismo depende el cumplimiento de estos principios. Por ejemplo, afectan la garantía del objetivo los problemas en la convocatoria a participar en la elaboración de un proyecto de decreto (no publicitación y escaso tiempo para intervenir).
Colombia ha implementado estrategias, dentro de los instrumentos de gobierno abierto, para materializar estas características medulares del Estado constitucional como la libertad de información y los principios que por ella se contribuye en su amparo, fundamentalmente, la participación, la igualdad y la igual consideración y respeto del Estado a los particulares. El acceso a la información en poder del Estado debe garantizarse a través de instrumentos que eficazmente posibiliten la participación. Lo anterior derivará en una ciudadanía activa que actúa como enlace vital entre la transparencia y la rendición de cuentas, pero, sobre todo, en una ciudadanía cualificada para la participación efectiva14.
El gobierno abierto se funda en elementos que "exageran"15 la dinámica propia de las democracias, pues supone, de un lado, la disposición de los gobiernos a proveer información amplia, suficiente y detallada que elimina el secretismo, y, de otro lado, la disposición de los servidores públicos a escuchar y responder propuestas y críticas de los ciudadanos. Puesto que los ciudadanos suelen movilizarse sobre todo cuando se afectan sus intereses, se desconocen sus derechos o se quebrantan sus valores, los sistemas democráticos deben contar con mecanismos que faciliten y propicien la participación ciudadana, lo cual permitirá que la medida propuesta sea adoptada una vez intervengan, no solo los políticos, sino también los técnicos y las comunidades afectadas o interesadas16. Los actores políticos tienen una tarea fundamental, consistente en estructurar estrategias que promuevan el interés de los ciudadanos de participar en la gestión de lo público. Las estrategias deben procurar, en realidad, modificar la manera de gobernar para materializar los principios de transparencia, participación y colaboración que describe el modelo de gobierno abierto y prescribe el ideal deliberativo de la democracia.
La razón fundamental para sustentar normativamente las disposiciones del CPACA que exigen diseñar e implementar instrumentos que propicien la participación ciudadana se fundamenta en la justificación epistémica de la democracia deliberativa17. En virtud de la participación más amplia y extendida que incentiva este modelo, el procedimiento político ofrece mayores garantías para que las normas proferidas resulten técnicamente más idóneas, moralmente más correctas y, así, en últimas, más legítimas y eficaces, respecto de cualquier otro procedimiento de toma colectiva de decisiones18. "Las leyes que son promulgadas de manera democrática son legítimas y están dotadas de autoridad, porque son producidas a partir de un procedimiento con una tendencia a darnos decisiones correctas"19. El procedimiento democrático deliberativo honra preciados valores y principios medulares del Estado constitucional y es, por tanto, adecuado epistémicamente para producir buenos resultados. "La concepción deliberativa de la democracia en su dimensión epistémica concibe a la democracia de forma profundamente entrelazada con la moralidad y confía en su poder para transformar las preferencias de las personas en preferencias moralmente aceptables"20.
El cumplimiento de los ideales deliberativos de la democracia está condicionado a la implementación de modelos de participación ciudadana, por lo cual encuentra varios puntos de intersección con el principio de imparcialidad. La participación genera que, en la instancia de decisión política, el procedimiento de toma de decisiones expurgue argumentos de errores lógicos o fácticos, ya que al advertir eventuales debilidades en las perspectivas y en las tesis que las sustentan se avanza en la construcción de mejores decisiones. En este sentido, la deliberación entre técnicos y políticos suscitada por una mejor participación provee mutua información con la que no siempre se cuenta, la cual contribuye a expandir el panorama de las alternativas entre las cuales optar.
La deliberación en el caso de estudio opera también como un filtro al exteriorizar las iniciativas para que se contribuya a mostrar consecuencias adicionales o contradicciones. Se intercambia así información que enriquece los juicios y amplía el panorama de sus posibilidades de acción. La eliminación de prejuicios sociales, malentendidos y errores interpretativos que afectan la calidad de los argumentos también es una de las ventajas de la discusión a la que conducen los instrumentos de participación propios del gobierno abierto. La deliberación tiene, a su vez, un atributo pedagógico toda vez que, al presentar públicamente perspectivas políticas, el procedimiento deliberativo nos constriñe a intercambiar argumentos, escuchar otras razones, morigerar posiciones y ajustar algunas perspectivas para conseguir una decisión consensuada.
En este sentido la participación ciudadana y la deliberación contribuyen con la legitimidad de la decisión, y del sistema como tal, pero también con la eficacia, pues las normas una vez expedidas son más susceptibles de ser cumplidas porque los ciudadanos sienten que cumplen una norma en cuya creación han participado21. Para Bobbio22, la participación ciudadana en los procesos políticos de expedición normativa tiene una incidencia determinante, en tanto deriva en legitimidad, como atributo obtenido de la aceptación o consenso de la ciudadanía, la cual asegura mayores niveles de obediencia. La participación contribuye a la eficiencia de la gestión pública al mejorar la capacidad de las instituciones para responder a las necesidades sociales y permitir que se reúnan distintas perspectivas y voluntades para construir consensos, reduciendo así las resistencias del entorno, y, por tanto, sus resultados tienen mayores probabilidades de contar con la aceptación de los interesados. Dentro de las administraciones públicas la participación ciudadana facilita el diálogo horizontal entre sus miembros, coordina mejor las acciones y evita la segmentación de responsabilidades23.
La deliberación dentro del Estado constitucional no es condición suficiente pero sí necesaria para considerarlo genuinamente democrático. En palabras de uno de sus máximos exponentes: "En la deliberación radica la idea misma de la democracia contemporánea"24. Implementar instrumentos de gobierno abierto que propicien la participación y enriquezcan la deliberación es un factor constitutivo de la forma política consagrada por el Estado constitucional. En este modelo de Estado la imposición de la norma por parte de las instituciones se legitima en virtud de la participación de los destinatarios en su elaboración, por lo que democracia y participación son conceptos entrelazados25.
La legitimidad en el ejercicio del gobierno local requiere la apertura de canales deliberativos de manera que los potenciales afectados puedan participar en la configuración de distintas normativas. Los recursos financieros, jurídicos y simbólicos que posee un gobierno están íntimamente ligados a la legitimidad de sus actos: a esa suerte de voto de confianza que les otorgan los ciudadanos para poder funcionar y sin el cual sería prácticamente imposible mantener aquellos equilibrios que llevan a la gobernabilidad de un sistema26. La gobernabilidad y la legitimidad se articulan en la actividad cotidiana de los regímenes democráticos a través de los conductos establecidos por la representación y la participación ciudadana.
Nuevas prácticas institucionales de creación de normas, derivadas de las virtudes que -como ideal regulativo- el modelo deliberativo de la democracia le incorpora al proceso político, han demostrado que sus rendimientos no solo acontecen desde la dimensión de la legitimidad política, sino también desde la eficacia práctica27. Legitimidad y eficacia política son atributos derivados de procesos que promueven la participación ciudadana para la expedición normativa.
2. ESTUDIO DE CASO: NIVELES DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA FORMULACIÓN DE DECRETOS EN MEDELLÍN
2.1. Marco normativo vigente
En Colombia, conforme al CPACA, vigente desde 2011, se establecieron estrategias para proteger y garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos, el interés público, la sujeción de las autoridades a la Constitución, el funcionamiento eficaz y democrático de la administración. Posteriormente, se expidió la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Nacional28 que regula el ejercicio del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental. Como principio establece la información en favor de los interesados de forma completa, oportuna, veraz, procesable y accesible. Ambas normas determinaron un nuevo giro de la gestión pública y la participación ciudadana, en tanto se consolidaron los mecanismos y estrategias para que las entidades públicas dispongan de información pública, adecuada, suficiente y oportuna, y para que el fortalecimiento de las capacidades ciudadanas sea posible, cualificando de esta forma la intervención en lo público, lo cual desarrolla una ciudadanía bien informada que ejerce plenamente sus derechos e interviene en la toma de decisiones y la gestión pública.
El artículo 8, numeral 8, del CPACA estableció a las autoridades públicas el deber de disponer información completa y actualizada, en el sitio de atención personal y en el portal electrónico, de los proyectos de regulación y de la información en que se fundamenten. Ordena que los proyectos específicos de regulación deban ponerse a disposición para que todo interesado pueda presentar opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, dentro del plazo que, para el efecto, fije la autoridad. Transcurrido dicho periodo y revisado el contenido de las intervenciones presentadas, la autoridad adoptará la decisión que discrecionalmente podrá considerar los planteamientos presentados. Esta disposición ordenó que las autoridades deberían señalar el plazo dentro del cual pueden ser presentadas las observaciones, de las cuales se dejaría registro público. La norma, igualmente, estableció que la autoridad adoptaría autónomamente la decisión que, a su juicio, sirviera mejor al interés general.
Dada la falta de claridad y precisión en la redacción de la referida norma, el Ministerio de Justicia requirió a la Sala de Consulta del Consejo de Estado para que precisara las exigencias y el sentido de la norma, y aquella así lo hizo: "el deber de publicidad contenido en el numeral 8.° del artículo 8.° de la Ley 1437 es exigible a todas las autoridades administrativas cuando ejercen su facultad regulatoria en sentido general, la cual, para el caso específico de la citada disposición, tiene ocurrencia cuando se expiden actos administrativos de contenido general y abstracto"29.
En este sentido, el 30 de mayo de 2017, la Secretaría General del municipio de Medellín emitió, mediante la Circular 18, directrices específicas y estableció el procedimiento que debería ser tenido en cuenta para cumplir la referida disposición (Circular 18). Se observan elementos subjetivos que determinan el tipo de decretos (proyectos específicos de regulación) a publicar, para recibir observaciones mediante participación ciudadana, y el lapso mínimo que deben permanecer disponibles a la espera de tales observaciones. Establece la normativa local:
La versión preliminar de los decretos a publicar para la participación ciudadana son los que, proyectados para la firma del alcalde, revistan especial importancia por su alto impacto y transversalidad.
La publicación para participación debe permanecer por no menos dos días hábiles.
Entre el 30 de mayo de 2017 y el 31 de julio de 2018 se expidieron 984 decretos de carácter general, impersonal y abstracto, de los cuales 26 fueron puestos en consideración de la ciudadanía, mediante el mecanismo participativo referido. De lo anterior se concluye que para menos del 3% de este tipo de decretos se realizó el proceso previo de publicación para someterlos a participación ciudadana.
2.2. Niveles de participación
Es importante establecer qué nivel de incidencia, tras haber surtido el procedimiento previsto, tuvo la participación ciudadana en la decisión adoptada o la medida administrativa implementada. Desde la justificación epistémica de la democracia deliberativa se ha sustentado que, más que en el producto de la interacción entre autoridades públicas y ciudadanía (la norma), la atención debe enfocarse en su procedimiento sustantivado de adopción, el cual está regido por reglas que amparan, a su vez, principios constitucionales como el pluralismo, la participación, la dignidad humana, la autonomía y la igualdad.
En ese sentido, con el desarrollo de esta investigación se pretende responder, adicionalmente, tras la adopción de la medida, qué reacción ciudadana tuvieron los 26 decretos dispuestos en el portal web institucional para recibir participación ciudadana. Resolver este interrogante permitirá establecer en qué grado el mecanismo implementado está logrando su objetivo.
Entre quienes se han ocupado de la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones públicas, el modelo de "escalera de la participación ciudadana" de Arnstein30 establece ocho niveles de participación, cada uno de los cuales relaciona el grado de incidencia efectiva del ciudadano en el proceso de toma de decisiones. En los niveles inferiores se encuentran: (1) "manipulación" y (2) "terapia", en los cuales no hay participación porque los instrumentos carecen de garantías promotoras de la efectiva participación; los ciudadanos tienen poca información y, entonces, la ciudadanía se expresa pero dicha expresión no tiene repercusiones; su objetivo es sobre todo educativo. En los niveles (3) "información", (4) "consulta" y (5) "aquietar a los ciudadanos", estos últimos reciben información suficiente y adecuada; se expresan, pero no tienen la convicción de que sus planteamientos serán considerados en la toma definitiva de decisiones, pues esta facultad queda reservada, de forma exclusiva, al tomador de la decisión que, en este punto, es el gobernante. Los niveles (6) "asociación y (7) "poder delegado" denotan un alto nivel de incidencia en la toma de decisión pues los instrumentos hacen que los ciudadanos se conciban como delegatarios de las facultades y sus expresiones son vinculantes. En virtud del nivel (8), "control ciudadano", el poder decisorio queda radicado en la ciudadanía31.
Estos ocho niveles se agrupan, a su vez, en tres rasgos medulares: no participación (1 y 2), participación aparente (3, 4 y 5) y poder ciudadano (6, 7 y 8). Para Arnstein32, la participación genuina acontece cuando el ciudadano tiene el poder real de influenciar el resultado de un proceso político determinado (6, 7 y 8). Este tipo de participación implica real empoderamiento y redistribución del poder si los mecanismos permiten al ciudadano adoptar una postura asociativa con el gobierno, tener la mayoría de votos en la decisión o todo el poder para decidir.
Conforme a estos planteamientos, el diseño de participación ciudadana para la emisión de decretos municipales en virtud de las competencias asignadas al Alcalde de Medellín, se encuentra en el rasgo de participación aparente, sobre todo en el nivel 3 ("información"). Los ciudadanos reciben información suficiente y adecuada, y cuentan con la oportunidad de expresarse, pero sin grado alguno de certeza respecto de si sus planteamientos serán considerados en la toma definitiva de la decisión, pues esta facultad queda reservada de forma exclusiva en el gobernante. Se trata de un tipo de participación sobre todo simbólica.
Lo anterior se deriva de la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, la cual dispone:
Artículo 8.° Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos:
[...]
8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.
3. PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN
El municipio de Medellín es una entidad que conforma la rama ejecutiva del poder público y está representada legalmente por el alcalde municipal, quien ejerce la autoridad política, es jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial33. El alcalde es la primera autoridad administrativa y de policía del municipio, y ejerce las funciones que le son asignadas por la Constitución, la ley, las ordenanzas y los acuerdos. Como autoridad administrativa y de policía, el alcalde municipal expide actos administrativos que materializan su potestad reglamentaria y permiten el cumplimiento de la función de ejecución de la ley, a su cargo.
De conformidad con el Decreto Municipal con fuerza de Acuerdo 883 de 2015, que determina la estructura y funciones de la Administración Municipal de Medellín, la Secretaría General es una dependencia cuya responsabilidad es garantizar el direccionamiento jurídico de la Administración Municipal para fortalecer la aplicación y la proyección del componente jurídico en todos los procesos de la entidad. En cumplimiento de su deber, la Secretaría expidió la Circular 18 de 2017 para unificar los criterios administrativos que permitieran materializar el cumplimiento del deber de información. La circular dispuso que se entenderían como proyectos específicos de regulación los actos administrativos que, en virtud de las competencias atribuidas al alcalde municipal, y persiguiendo efectos generales y abstractos, pretendieran regular temas de su competencia, los cuales revistieran especial importancia por su alto impacto o transversalidad.
En consecuencia, para cumplir el marco normativo vigente se debe publicar en el portal institucional del municipio de Medellín y poner a disposición en las instalaciones físicas, los proyectos de decreto, y proveer un correo electrónico de un servidor o contratista que acopie las observaciones para darles trámite, dejando constancia de ello. Igualmente, se deben generar acciones de articulación con el web master del portal institucional para lograr las mediciones de visita y descarga de la información, así como la actualización oportuna de la información objeto de participación. Para el efecto, se publican en el portal institucional www.medellin.gov.co, en la sección Conocimiento y discusión de proyectos normativos, la invitación al público en general; expresando: "¿Estás buscando información sobre proyectos normativos? Aquí podrás conocerlos y encontrarás alternativas de comunicación directa con nosotros"34.
Cada uno de los proyectos normativos dispuestos para la participación ciudadana deberá incluir la indicación de la fecha en la que se publica, el radicado provisional asignado al proyecto normativo al que se hace referencia, el correo electrónico del servidor público que recibirá las observaciones y el período durante el cual estaría abierta la posibilidad de remisión de observaciones. Esta referencia está acompañada de un hipervínculo que permite descargar la información en formato PDF, e igualmente presenta la posibilidad de que la persona interesada asista a las instalaciones, en el horario de atención al público, del Centro Administrativo Municipal, donde podrá recibir copia íntegra del proyecto. Para conocer la información cada proyecto normativo que se presenta se acompaña de la memoria justificativa, es decir, el documento que expone las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se funda la necesidad de expedición de la norma.
Desde el inicio de la acción administrativa, el 31 de mayo de 2017, y hasta el corte en esta investigación, el 31 de julio de 2018, el alcalde de Medellín expidió un total de 1.322 decretos, los cuales pueden ser clasificados, según sus efectos, en actos administrativos particulares o generales, tal como se muestra a continuación.
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
FIGURA 1 DECRETOS EXPEDIDOS ENTRE EL 31 DE MAYO DE 2017 Y EL 31 DE JULIO DE 2018, POR EL ALCALDE MUNICIPAL.
En el período sujeto a evaluación fueron emitidos un total de 984 actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que por subcategorías pueden clasificarse como se muestra a continuación.
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
FIGURA 2 CATEGORIZACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO.
Siguiendo los criterios establecidos por la Circular 18 para disponer ante la ciudadanía los proyectos de acto administrativo de carácter general, la alcaldía municipal escogió, durante el período objeto de este análisis, 26 proyectos, los cuales pueden reunirse dentro de las siguientes categorías.
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
FIGURA 3 CLASIFICACIÓN POR CATEGORÍA DE ACTOS PUBLICADOS PARA PARTICIPACIÓN.
Al revisar los siguientes indicadores surge la inquietud de si los criterios establecidos en la Circular 18 de 2017 que determinan qué actos se publican y dentro de qué plazos, son claros y objetivos para el llamado a aplicarlos. Se observa que, por categoría, fueron muchos más los proyectos de decreto que no se dispusieron para recibir participación, que los efectivamente dispuestos.
TABLA 1 TIPO DE PROYECTOS NORMATIVOS PUESTOS EN CONSIDERACIÓN DE LA CIUDADANÍA
| Expedidos | Con participación | Sin participación | |
| Reglamentación | 34 | 13 | 21 |
| Organización administrativa | 16 | 2 | 14 |
| Tránsito | 12 | 6 | 6 |
| Plan parcial | 6 | 5 | 1 |
| Total general | 68 | 26 | 42 |
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
El Ministerio de Justicia solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado pronunciarse sobre la aplicación del numeral 8, del artículo 8, del CPACA, y esta lo hizo en los siguientes términos:
...el deber de informar y consultar al público antes de expedir el acto [...] no aplicará, como se desprende del artículo 2.° del CPACA, en procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas35.
Igualmente, sobre el concepto "proyecto de regulación específica", la Sala señaló:
El numeral 8.° del artículo 8.° de la Ley 1437 de 2011 adopta el sentido general del término regulación. En consecuencia, por "proyectos específicos de regulación" se debe entender la propuesta de norma jurídica que pretende ser expedida por la autoridad administrativa en un asunto o materia de su competencia [...].
[...] cuando la Ley 1437 de 2011 ordena publicar los proyectos específicos de regulación, debe entenderse que está ordenando a las autoridades señaladas en el artículo 2.° del CPACA publicar los proyectos de actos administrativos de contenido general y abstracto que piensan proferir36.
Todos los actos de carácter general, impersonal y abstracto son, en consecuencia, susceptibles de publicación para recibir observaciones o comentarios mediante instrumentos de participación ciudadana, excepto cuando se trate de actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades de control, vigilancia y sanción, como materialización de la autoridad de policía administrativa de que está investido el alcalde municipal. En este sentido, bajo ninguna circunstancia los proyectos normativos con efectos particulares serán objeto de publicación para participación ciudadana, pues existen otras herramientas y estrategias para expurgar de vicios las actuaciones de la administración cuando se afecta directamente a una persona. En estos eventos son las personas, individualmente consideradas, quienes se dirigen ante la administración en defensa de sus propios intereses.
Es claro el criterio competencial para determinar los actos administrativos que deben ser dispuestos para conseguir una participación -idealmente numerosa y cualificada- por parte de la ciudadanía: el alcalde, en ejercicio de sus facultades y competencias, suscribe el acto administrativo. Ahora bien, la falta de precisión del criterio sobre el tipo o la naturaleza del proyecto que, por su contenido normativo, "revista especial importancia por su alto impacto y transversalidad" y deba, por tanto, disponerse para recibir participación ciudadana, ha derivado en excesiva discrecionalidad al momento de reservar o disponer proyectos de decreto.
3.1. Decretos que se presentaron a participación
26 decretos se pusieron a consideración de la ciudadanía como resultado de la aplicación de los criterios de selección, es decir, la proyección del decreto se hizo para firma del alcalde y, analizado su contenido, se determinó que tenían especial importancia por su alto impacto y transversalidad.
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
FIGURA 4 PROYECTOS ESPECÍFICOS DE REGULACIÓN PARA LOS CUALES SE CONVOCÓ LA PARTICIPACIÓN.
Los proyectos normativos que se pusieron en consideración, entre el 31 de mayo de 2017 y el 31 de julio de 2018, se relacionan a continuación.
TABLA 2 PROYECTOS ESPECÍFICOS DE REGULACIÓN PUBLICADOS PARA PARTICIPACIÓN.
| Radicado provisional | Epígrafe | Subtipo 1 |
| 1720000760 | Por medio de la cual se convoca a las organizaciones sociales y comunitarias, gremiales, públicas y privadas para postular candidatos al CTP. | Organización administrativa |
| 1720001148 | Por medio del cual se crea el Consejo Municipal de Desarrollo Rural (CMDR) del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones. | Organización administrativa |
| 1720000798 | Por medio del cual se prorroga la vigencia del Plan Parcial Santa María de Los Ángeles para el polígono Z5_ RED_9 adoptado mediante el Decreto 1191 de 2017 y se dictan otras disposiciones. | Plan parcial |
| 1720001406 | Por medio del cual se modifica el Decreto 2120 de 2010 por el cual se adopta el Plan Parcial de Desarrollo la ASÜMADERA de los predios ubicados en el polígono Z3_D1 en suelo urbano de la ciudad de Medellín. | Plan parcial |
| 1720001442 | Por el cual se aprueba la delimitación de la unidad de actuación No. 24 del Plan Parcial Astorga - Patio Bonito, adoptado mediante el decreto municipal No. 2078 de 2015 para el polígono de Renovación urbana Z5_R_26 y se dictan otras disposiciones. | Plan parcial |
| 1720001802 | Por el cual se aprueba el Plan Maestro para el desarrollo urbanístico y arquitectónico del área para preservación de infraestructura y del sistema público colectivo Z2_API_55 y se deroga la Resolución 169 de 2007 del Director del Departamento Administrativo de Planeación - Planteamiento Urbanístico Integral para el polígono Z2-API-55. | Plan parcial |
| 1720001931 | Por medio del cual se adopta el Plan Parcial "Moravia", polígono de tratamiento Renovación Z1_R_7, del Municipio de Medellín. | Plan parcial |
| 1720000723 | Por medio del cual se reglamenta el Acuerdo municipal 47 de 2014. | Reglamentación |
| 1720000932 | Por medio del cual se reglamenta la Planeación del Desarrollo Local y el ejercicio de la Presupuestación Participativa en el Municipio de Medellín. | Reglamentación |
| 1720000737 | Por medio del cual se deroga el Decreto 2013000870 de 2013 que creó el concurso de Mujeres jóvenes Talento - feria de las flores y se crea el reconocimiento denominado Concurso Mujeres jóvenes Talento-Medellín. | Reglamentación |
| 1720000991 | Por medio del cual se actualiza la reglamentación para la entrega de condecoraciones propias de la Alcaldía de Medellín. | Reglamentación |
| 1720001124 | Por el cual se reglamentan unos procesos, instancias y funciones de los operadores urbanos en el Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones. | Reglamentación |
| 1720001256 | Por medio del cual se compila y modifica el reglamento de funcionamiento del programa BANCO DE LOS POBRES. | Reglamentación |
| 1720001488 | Por medio del cual se regula el reconocimiento de indemnizaciones económicas dentro del proceso de adquisición de bienes inmuebles para proyectos de utilidad pública. | Reglamentación |
| 1720001194 | Por medio del cual se reglamenta el Acuerdo 52 de 2015, que adopta la política Pública de las Organizaciones sociales de la Sociedad Civil en el Municipio de Medellín. | Reglamentación |
| 1720001194 | Por medio del cual se anuncian los macroproyectos de las Áreas de Intervención Estratégica, corredor del río (MEDRÍO), cinturón Verde Metropolitano (MedBorde Urbano Rural) y transversalidades (MED la iguana y MED Santa Elena) y se dictan otras disposiciones. | Reglamentación |
| 1720001006 | Por el cual se reglamentan los avisos publicitarios en el Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones. | Reglamentación |
| 1720001256 | Por medio del cual se modifica, actualiza y compila el régimen procedimental en materia tributaria para el Municipio de Medellín. | Reglamentación |
| 1720001954 | Por medio del cual se reglamenta el Acuerdo 20 de 2016 y se crea la Red de Apoyo Financiero-RAF. | Reglamentación |
| 1720001796 | Por medio del cual se crea la mesa territorial de acompañamiento social al programa de vivienda gratuita en el municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones. | Reglamentación |
| 1720001931 | Por medio de la cual se suspende temporalmente la medida de pico y placa en la ciudad de Medellín. | Tránsito |
| 1720002062 | Por medio del cual se establece la rotación y reglamentación de la medida de pico y placa para el primer semestre 2018. | Tránsito |
| 1720001954 | Por medio del cual se modifica el Decreto 240 de 2017 y se fijan las tarifas para el sistema de Estacionamiento Regulado en las vías públicas y se dictan otras disposiciones. | Tránsito |
| 1720001881 | Por medio del cual se establece el 24 de abril de 2018 como el día sin carro en la ciudad de Medellín y sus corregimientos. | Tránsito |
| 1720001948 | Por medio del cual se modifica parcialmente el artículo 4 del Decreto Municipal 1790 del 20 de noviembre de 2012 y se reglamenta la actividad de cargue y descargue sobre el corredor de la carrera 51 entre calles 44 y 52. | Tránsito |
| 1720002221 | Por medio del cual se establece la rotación y reglamentación de la medida del Pico y Placa para el segundo semestre 2018. | Tránsito |
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
Disponer la información sobre los proyectos normativos no implicó necesariamente que la administración recibiera "observaciones, comentarios, sugerencias o propuestas alternativas de redacción", en tanto no siempre participaron quienes accedieron a la información. De hecho, solo cinco de los 26 proyectos publicados recibieron observaciones.
TABLA 3 PROYECTOS DE REGULACIÓN ESPECÍFICA SOBRE LOS CUALES SE RECIBIERON OBSERVACIONES.
| N.° | Epígrafe | Subtipo 1 | Observaciones | Descargas |
| 1 | Decreto provisional 1720000932. Por medio del cual se reglamenta la Planeación del Desarrollo Local y el ejercicio de la Presupuestación Participativa en el Municipio de Medellín. | Reglamentación | 10 | 171 |
| 2 | Decreto provisional 1720000760. Por medio del cual se reglamenta el acuerdo 52 de 2015 por medio del cual se adopta la política pública de las organizaciones sociales de la Sociedad Civil en el Municipio de Medellín. | Reglamentación | 2 | 169 |
| 3 | Decreto Provisional 1720001148. Por medio del cual se crea el Consejo Municipal de Desarrollo Rural (CMDR) del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones. | Organización administrativa | 3 | 63 |
| 4 | Decreto provisional 1720000737. Por medio del cual se deroga el Decreto 2013000870 de 2013 que creó el concurso de Mujeres Jóvenes Talento - feria de las flores y se crea el reconocimiento denominado Concurso Mujeres Jóvenes Talento - Medellín. | Reglamentación | 8 | 24 |
| 5 | Decreto Provisional 1720001406. Por medio del cual se modifica el Decreto 2120 de 2010 por el cual se adopta el Plan Parcial de Desarrollo la ASOMADERA de los predios ubicados en el polígono Z3_D1 en suelo urbano de la ciudad de Medellín. | Plan parcial | 1 | 13 |
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
Como se observa a continuación, no hay relación directa entre la cantidad de descargas y las observaciones recibidas.
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
FIGURA 5 RELACIÓN DESCARGAS DEL DOCUMENTO VS. REMISIÓN DE OBSERVACIONES.
Como se desprende de la Circular 18 de 2017, expedida por la Secretaría General, una vez la administración, a través del correo electrónico de la persona designada para recibir las comunicaciones de las personas interesadas, acopia las observaciones, estas son revisadas para determinar si se acogen, incorporando las respectivas modificaciones al proyecto de acto administrativo, o se desestiman. La siguiente tabla muestra, respecto de los cinco proyectos sobre los cuales existió participación efectiva, el tipo y grado de impacto que dichas intervenciones tuvieron en el proyecto adoptado y sancionado por el alcalde.
TABLA 4 INCIDENCIA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA.
| N.° | Epígrafe | ¿La administración acogió las observaciones y realizó modificaciones? |
| 1 | Por medio del cual se reglamenta la Planeación del Desarrollo Local y el ejercicio de la presupuestación Participativa en el Municipio de Medellín. | Sí, se realizaron modificaciones particulares en la parte resolutiva del acto administrativo como respuesta a la participación. En este proceso de expedición normativa se tiene constancia de las observaciones que remitió la Personería, aunque no se hace referencia a que el conocimiento lo haya obtenido por la visita al portal institucional o por remisión expresa que se hubiera realizado por la administración como parte del ejercicio de socialización realizado durante el proceso de adopción. Un aspecto especial llama la atención: a pesar de que se surtió el trámite ordenado por ley, esto es, la publicación para participación, en la parte motiva del acto no se dejó constancia del cumplimiento del procedimiento administrativo surtido para satisfacer esta exigencia, ni constancia de las observaciones recibidas ni de las actuaciones desarrolladas con posterioridad al recibo de las observaciones. |
| 2 | Por medio del cual se reglamenta el Acuerdo 52 de 2015, que adopta la política pública de las organizaciones sociales de la Sociedad Civil en el Municipio de Medellín. | Sí se realizaron modificaciones particulares en la parte resolutiva del acto administrativo como respuesta a la participación que tuvieron la Federación Antioqueña de ONG y la Corporación Educativa COMBOS. En este caso en concreto, se evidenciaron respuestas oficiales a las comunicaciones remitidas y la inserción en la parte considerativa del decreto del trámite que se agotó en cumplimiento de la normatividad vigente. |
| 3 | Por medio del cual se crea el Consejo Municipal de Desarrollo Rural (CMDR) del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones. | No se observa que se hayan realizado modificaciones en la parte considerativa o resolutiva del decreto con ocasión de las observaciones que se recibieron. Indica el compilador que a cada ciudadano participante se le remitieron las respuestas a sus observaciones al correo por él indicado. Igualmente, expresa el compilador que se recibió una observación de un servidor vinculado a la Subsecretaría de Desarrollo Rural, a quien también indica que se le dio respuesta por correo. Sin embargo, no se tiene evidencia de las observaciones ni de las respuestas suministradas. Tras consultar a los servidores públicos participantes en el proceso, indicaron que, con ocasión de la salida de uno de ellos que participó en el proceso, no se guardó información digital al respecto, y al consultar las evidencias físicas no se observa el soporte indicado como anexo de la certificación. |
| 4 | Por medio del cual se deroga el Decreto 2013000870 de 2013 que creó el concurso de Mujeres Jóvenes Talento - feria de las flores y se crea el reconocimiento denominado Concurso Mujeres Jóvenes Talento - Medellín. | Sí se realizaron modificaciones particulares en la parte resolutiva del acto administrativo como respuesta a la participación, de conformidad con lo expresado por la compiladora del proceso, donde se indica que dentro del plazo previsto para ello fueron recibidas ocho observaciones por parte de la Red de Mujeres Jóvenes Talento de Medellín. No obstante, no se menciona el tratamiento que se les dio a las observaciones presentadas. Se aclara que dentro del acto administrativo expedido se incorporó una consideración en la que se indica: "Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 y la Circular 018 de 2017 del Municipio de Medellín, que indican el deber de informar al público de los proyectos específicos de regulación y el procedimiento a seguir, el texto de este decreto fue publicado en el portal institucional entre el 31 de julio y el 4 de agosto de 2017, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas" (Decreto 615 de 2017). |
| 5 | Por medio del cual se modifica el Decreto 2120 de 2010 por el cual se adopta el Plan Parcial de Desarrollo la ASOMADERA de los predios ubicados en el Polígono ubicados en el Polígonos Z3_D1 en suelo urbano de la ciudad de Medellín. | Según se observa en el certificado que emite quien compiló, dentro del plazo otorgado no se recibió ninguna observación; sin embargo, se expresa que una vez agotado dicho término se recibió una solicitud de copia del decreto expedido. Atendiendo esa solicitud se le informó al solicitante que una vez estuviera el acto oficialmente adoptado se le remitiría copia |
Fuente: elaboración propia, a partir de información suministrada por la Subsecretaría de Tecnología y Gestión de la Información, municipio de Medellín, 2018.
3.2. Proyectos de decreto que, a pesar de no estar excluidos, no tiene sentido presentarlos a la participación ciudadana
La disposición normativa contenida en el numeral 8 del artículo 8 del CPACA dispone que la participación ciudadana se realizará respecto de los proyectos de regulación específica que se plantee emitir. Algunas exclusiones se aplican por expreso mandato normativo, según disposición contenida en artículo 2 del mismo Código que prevé que estas disposiciones no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía, y que tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, a pesar de no tener relación con estas exclusiones expresas, dentro del curso ordinario de la actividad de regulación a cargo del alcalde municipal, se encuentran otras normas que no tiene sentido que sean sometidas a participación ciudadana, pues son aplicación directa de una norma, una consecuencia necesaria o una decisión administrativa asociada a la prestación de un servicio público. Un ejemplo es el decreto "Por medio del cual se determina la categoría del Municipio de Medellín para la vigencia 2018". Para la administración dicha categorización tiene varias incidencias relevantes, pues refleja el desempeño fiscal, el grado de importancia económica y el nivel de población e ingresos del municipio. La participación ciudadana no tendría incidencia en la clasificación, por ser de orden técnico y administrativo. Al contrario, el decreto "Por medio del cual se adoptan los manuales de identidad del Municipio de Medellín" no contó con participación ciudadana, pero tendría sentido que hubiera contado con ella en el proceso de expedición, lo cual anticiparía la finalidad de posicionamiento y divulgación de la imagen institucional del ente territorial en su actuar en favor de los ciudadanos.
Respecto de los decretos que modifican de forma temporal el horario de los servidores públicos vinculados al municipio de Medellín, en razón de necesidades del servicio, no se promovió la participación ciudadana, pese a que concernían a la variación en los horarios de atención al público establecido. De conformidad con la normatividad vigente, es decir, las previsiones contenidas en el Decreto Nacional 1042 de 1978, el alcalde es el jefe de la entidad, en virtud de lo cual puede distribuir la jornada laboral de acuerdo con las necesidades del servicio garantizando el cumplimiento de la jornada laboral de los empleados públicos en 44 horas semanales. Promover la participación ciudadana en este aspecto redundaría en posibilidades de control ciudadano respecto del cumplimiento del deber de las autoridades de garantizar que la atención al público se realice como mínimo durante 40 horas por semana, deber contenido en el numeral 2 del artículo 7 del CPACA. Sin publicación, las acciones de control tendrían serias limitaciones.
3.3. Proyectos de decreto que no se presentaron a participación
Del análisis de los decretos expedidos durante el periodo en examen resulta llamativa la no promoción de la participación ciudadana previo a la adopción del decreto 184 de 2018, "Por el cual se crea la Mesa municipal de Prevención contra el reclutamiento, utilización y violencia sexual de niños, niñas y adolescentes por parte de los grupos organizados al margen de la ley y de los grupos delictivos organizados". Es un tema de gran importancia, que exige un cambio profundo en costumbres y mentalidades, por lo cual la deliberación que habría podido propiciar la participación ciudadana hubiese redundado no solo en mayor legitimidad y eficacia de la norma, sino en un avance en la dirección de corregir las patologías sociales por las cuales surgen, perviven y se naturalizan ciertas conductas que atentan contra la libertad sexual de los menores. Además, el decreto hace parte de la agenda pública y su transversalidad es innegable, en tanto los distintos sectores de desarrollo administrativo podrían verse impactados no solo en su concepción, sino en su ejercicio. No se encontraron registros donde lograra establecerse por qué no se promovió la participación para la adopción de este decreto que entró en vigencia simplemente en uso de las facultades propias del alcalde.
Otro decreto que no contó con participación ciudadana fue el 0893 de 2017, "Por el cual se reglamentan los procesos, instancias y funciones de los operadores urbanos en el Municipio de Medellín", y ello a pesar de que reviste importancia, relevancia y transversalidad para el desarrollo urbano de la ciudad. La propia Ley 388 de 1997, citada en el decreto, establece que las actuaciones urbanísticas de parcelación, urbanización y edificación de inmuebles podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada, por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado. Para desarrollar estas actuaciones la participación ciudadana hubiese enriquecido, sin duda, la deliberación entre políticos, técnicos y comunidades para tomar mejores decisiones sobre el sensible tema del urbanismo y la planificación.
Los criterios que se han trazado denotan un alto nivel de subjetividad que no permite establecer acciones concretas en procura de garantizar la participación ciudadana en los procesos de expedición normativa, a cargo del alcalde municipal. Deberían evaluarse acciones concretas, fundadas en normativa más reciente, y prácticas promotoras de participación que sean adecuadas para el ejercicio objetivo de determinación de los proyectos de decreto que deben o no ser publicados para participación en la web institucional del municipio de Medellín.
CONCLUSIONES
La implementación de mecanismos participativos es una condición necesaria para la posibilidad real de deliberación ciudadana, por lo que las virtudes que podría irradiarle la concepción deliberativa de la democracia al sistema político están condicionadas al correcto diseño y la eficaz ejecución de mecanismos como los exigidos por la normativa nacional y local para la expedición de normas. Si en la deliberación radica la noción misma de la democracia contemporánea, como plantea Rawls, en la participación subyace entonces la posibilidad de materializar los aspectos prescriptivos de esta concepción democrática.
Colombia ha creado un marco jurídico que procura incentivar la participación ciudadana para mejorar los aspectos regulatorios en la administración pública al generar impactos en la legitimidad y eficacia de la producción normativa local. Sin embargo, las razones por las cuales se sustenta que la configuración de dicho marco en Medellín se encuentra en el nivel 3 ("información") radican, sobre todo, en los problemas propios de claridad y especificidad de la normativa nacional (el CPACA, la Ley de transparencia y acceso a la información pública nacional -Ley 1712 de 2014- y el citado concepto de 2016 del Consejo de Estado) para determinar el tipo de proyectos que, por su naturaleza, deben disponerse para recibir intervenciones ciudadanas, así como el tiempo que deben estar disponibles. Estos problemas de ambigüedad e incerteza no se remedian con la norma local (la Circular 18 de 2017) que implementa las disposiciones nacionales.
Existe un amplio grado de discrecionalidad administrativa en la acción pública de configuración y ejecución de los instrumentos participativos para determinar la naturaleza de los proyectos de decreto que deben someterse a participación o el período determinado que un proyecto debe estar disponible en la página web para recibir las intervenciones respectivas. Esto conduce a que su implementación local adolezca de diversos problemas que impiden la participación numerosa y cualificada, por lo cual los mecanismos utilizados para invitar a la participación en Medellín resultan inadecuados e insuficientes para lograr el objetivo de que la mayor participación redunde en una mejoría de la calidad y eficacia de las decisiones.
En el periodo transcurrido entre el 31 de mayo de 2017 y el 31 de julio de 2018 el alcalde de Medellín expidió 984 actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuya naturaleza se analizó para determinar cuáles se debieron someter a recibir intervenciones ciudadanas. A nuestro juicio, se debió haber aplicado para categorías de reglamentación y planes parciales, esto es, para al menos 41 proyectos normativos; sin embargo, fue aplicado solo respecto de 26. Este elemento indica qué aspectos subjetivos propios del operador jurídico inciden en la aplicación de la medida y pueden distorsionar los resultados que pretenden alcanzarse, a saber, promover el conocimiento y la participación de los ciudadanos en la expedición de regulación.
Si bien el municipio de Medellín cuenta con una plataforma tecnológica y un portal institucional que facilita la presentación a la ciudadanía de los proyectos normativos, y su posterior consulta, no todos los ciudadanos acceden a la herramienta. Una primera dificultad radica en la posibilidad efectiva de acceder a recursos tecnológicos, como computadores con internet, así como en las competencias que supone el uso de dichos sistemas. Esta es una razón estructural de falta de medidas o programas de política pública de naturaleza tecnológica y educativa que deben implementarse. La evidencia de este trabajo relativa a la escasa participación ciudadana podría incentivar la formulación de programas de esta naturaleza.
Una dificultad correlativa, que afecta no solo a quienes carecen de acceso efectivo a recursos tecnológicos, radica en otras falencias en la implementación del mecanismo. Dos dificultades se encontraron en particular: primero, la falta de difusión amplia de los proyectos dispuestos para recibir intervenciones ciudadanas. El mecanismo está diseñado para que los ciudadanos deban consultar de manera permanente la página web para enterarse de los proyectos dispuestos para recibir su participación. Segundo, el escaso tiempo dispuesto por muchos proyectos para recibir observaciones en el portal web de la institución hace irrisorio el logro del objetivo que se procura alcanzar con la participación en la creación normativa local. Si no se publicitan el portal web y los proyectos dispuestos, y además el tiempo para que sean leídos, analizados y controvertidos para formular observaciones es muy escaso, la consecuencia no puede ser otra que una escasa participación y una muy regular calidad de las recomendaciones que se plantean.
Para avanzar en la igual consideración y respeto, como elementos medulares del Estado constitucional y la concepción deliberativa de la democracia, la información debe estar disponible y ser accesible; debe promocionarse el objetivo participativo que motiva su disposición al público. La igual participación es más deliberativa en la medida en que exista igualdad de oportunidades, adecuada representación y un tiempo adecuado de intervención, para lo cual las anteriores condiciones son necesarias.
Podrían formularse recomendaciones para remediar la primera dificultad: crear estrategias comunicacionales para difundir y publicitar ampliamente, por redes sociales y por la propia página web, los proyectos que estarán dispuestos para recibir intervenciones ciudadanas. Instituciones como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en Colombia han implementado medidas, como infografías en sus páginas de redes sociales o videos cortos en YouTube, para dar a conocer a la ciudadanía audiencias públicas o proyectos bajo estudio, siguiendo una lógica de transparencia y accountability.
Además de cumplir con la disposición pública de la información, como obliga la norma, y promocionar esta circunstancia para que la ciudadanía se entere a su debido tiempo, una recomendación adicional, en clave de mayor proactividad por parte de la administración, sería convocar a especialistas de universidades, centros de estudio u ONG para que, con un mandato establecido en un auto, se planteen preguntas concretas respecto de las cuales se solicite su participación respectiva. El tiempo que permanezcan los proyectos en la página antes de ser retirados para sanción por parte del alcalde debería ser proporcional a la extensión del articulado y, sobre todo, a su complejidad. El respeto a la norma que establece dos días como mínimo no contribuye a lograr el objetivo establecido.
Adicionalmente, respecto de los proyectos de decreto excluidos expresamente para recibir intervenciones ciudadanas (tales como los referidos a disposiciones de procedimientos militares o de policía, o a los que se adoptan en virtud de la facultad de libre nombramiento y remoción), otro tipo de proyectos, por su naturaleza, no tiene mayor sentido que sean objeto de participación ciudadana. La disposición legal no precisó adecuadamente, ni qué proyectos normativos deben ser objeto de participación ciudadana, ni qué proyectos deberían excluirse porque la participación no procede. No es deseable que cada autoridad pública municipal decida con tan amplio margen cuáles proyectos se someten a participación y cuáles no. Los problemas de claridad y especificidad de la normativa nacional conducen, además, a una falta de objetividad en los criterios que deben seguir las autoridades locales en el diseño y la implementación de mecanismos.
No es posible medir la calidad e incidencia de la participación ciudadana, materializada en cada observación presentada en el marco del proceso de expedición normativa. Los operadores jurídicos encargados de revisarla y compilarla no hicieron públicos sus criterios y valoraciones frente a las observaciones recibidas. Solo podría establecerse si una modificación fue aceptada luego de contrastar el borrador del decreto sometido a participación con el decreto efectivamente adoptado. Es conveniente generar acciones que permitan la trazabilidad de la información para generar procesos transparentes que realmente favorezcan el ejercicio de regulación pretendido.
En este sentido, podría analizarse si conviene extender a las autoridades locales, en algún grado, el deber que el Decreto 1081 de 2015 establece al presidente de la República. Conforme al artículo 8 del CPACA, como se mencionó, las autoridades tienen un deber general de disponer al público información sobre sus respectivas normas competenciales, funciones, procedimientos y términos, entre otras cosas, para (literal 8) recibir sugerencias o propuestas alternativas por parte de la ciudadanía. Es discrecional de cada autoridad adoptar la decisión independientemente de las sugerencias o propuestas alternativas recibidas.
Ahora bien, el Decreto 270 de 2017 -sobre participación ciudadana en el proceso de elaboración de proyectos específicos de regulación, que adiciona disposiciones al citado Decreto 1081- plantea que la memoria justificativa que acompaña a cada proyecto37 debe tener, además, tanto una "matriz" que resuma las observaciones planteadas por ciudadanos y grupos de interés, como un "informe global" que las evalúe por categorías. Dicho informe se debe publicar en el sitio web de la entidad como antecedente normativo del respectivo proyecto.
Si bien la matriz y el informe no hacen vinculante para la autoridad el contenido de las sugerencias o propuestas alternativas ciudadanas, generan un incentivo para la transparencia en términos del deber de dejar constancia de aquello que se objetó o controvirtió del proyecto. Además de ajustes técnicos y procedimentales que se deberían implementar para remediar los problemas hallados en la construcción normativa en la Alcaldía de Medellín, en alguna medida podrían adoptarse estos deberes a nivel territorial para favorecer la consecución de los valores que la deliberación aporta al proceso político de conformación normativa.
Como se evidenció en, al menos, un caso donde un proyecto recibió intervenciones mediante el mecanismo de participación ciudadana por la página web, pero no fueron tenidas en cuenta en la adopción del decreto definitivo, el procedimiento también adolece entonces de un problema de transparencia. Una recomendación es que debe quedar registro de todas las intervenciones recibidas y, preferiblemente, de los argumentos por los cuales algunas no fueron tenidas en cuenta. Lo anterior, máxime, si se afirma que se recibieron observaciones y se remitieron respuestas, pero de cuyo contenido no queda soporte alguno. En concreto, la parte considerativa del acto administrativo debería dar cuenta del trámite surtido para documentar la participación ciudadana, retroalimentar a los intervinientes y expresar los motivos fundamentales de las decisiones adoptadas.
Un adecuado proceso para motivar y gestionar la participación ciudadana hace parte de las estrategias derivadas de la gobernanza regulatoria, propia de modelos democráticos deliberativos que fundan en la participación efectiva no solo la legitimidad sino también la eficacia de las normas. Es evidente la necesidad de desarrollar una estrategia administrativa de Estado que permita proveer guías que, aplicadas por las entidades públicas sujetas a las disposiciones normativas, unifiquen el ejercicio de publicación y suministro de información adecuada y suficiente para recibir intervenciones vía participación que tengan potencial de incidir en la actividad regulatoria estatal. Si no se intervienen los instrumentos adoptados, mejorando sus criterios para seleccionar determinados proyectos y excluir otros, así como para difundir la información pertinente y permitir que se cuente con un periodo razonable para recibir observaciones, la participación no superará el nivel que, en términos de Arnstein38, equivale a los niveles de "manipulación" y "terapia".
