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INTRODUCCIÓN
La literatura jurídica y económica que estudia el efecto de la actividad jurídica en un mercado determinado ha sido abundante, en especial en lo que concierne a temas como la importancia de un poder judicial eficaz e independiente, los efectos positivos de una justicia eficiente y autónoma, y las externalidades positivas que un sistema judicial que funcione bien genera en la economía1. No obstante, y al menos en Colombia, algunos temas relacionados con la interacción entre la actividad jurídica y los efectos económicos no han sido estudiados a fondo. Como ilustración, hay muy pocas investigaciones sobre los efectos económicos negativos de las fallas del mercado de servicios legales o de las reglas que lo rigen. En particular, son escasos los estudios actualizados que analicen el impacto de un excesivo número de abogados y litigios en los mercados jurídicos y, en general, en la actividad económica. Algunos estudios, principalmente de Estados Unidos2, mencionan algunas desventajas de los mercados de servicios legales y proponen algunos cambios en la regulación de la profesión jurídica, pero se centran en las particularidades del mercado legal estadounidense. Algunos estudios en el derecho comparado han hecho aportes significativos a la literatura sobre el tema aquí estudiado, pero tienen dos o tres décadas de antigüedad3. Además de lo anterior, y si bien García y Ceballos publicaron recientemente un riguroso estudio sobre la calidad de la educación jurídica colombiana4, su metodología se basa más en la sociología que en la economía. Un enfoque económico es inevitable, debido a que la política legal es, después de todo, política económica5. Los mismos García y Ceballos lamentan, y consideran sorprendente, la falta de investigación sobre el mercado jurídico colombiano6. En resumen, existen estudios que identifican los efectos económicos nocivos de un excesivo número de litigios, pero son escasos y, en algunos casos, antiguos7. Uno de esos pocos ejemplos es Excessive Litigation. Negative Force in the Economy (El litigio excesivo. Fuerza negativa en la economía) de Walter E. Hoadley, quien indica que hay muchos incentivos y pocos elementos disuasorios para presentar demandas contra las empresas, con reclamos que involucran costos directos e indirectos significativos, como el tiempo de gestión y las oportunidades perdidas o retrasadas8. En sentido similar, Lawrence Friedman cita a algunas personas que protestan por el hecho de que el litigio se convierta en una adicción social que afecta el fluir normal de la economía y que desvía recursos que deberían dedicarse a fines más productivos9. En el otro lado del debate, Marc Galanter ha advertido que, si bien los costos de los litigios, especialmente cuando su cantidad es excesiva, son más visibles y fáciles de medir, sus beneficios, como la protección de los derechos humanos y fundamentales, no son menos relevantes, aunque sí menos tangibles o salientes10.
Este documento tiene la intención de llenar el vacío mencionado11. Su propósito es mostrar que hoy en día Colombia tiene demasiados abogados y estudiantes de derecho y, como posible consecuencia, demasiados litigios. Para decirlo de otra manera, este artículo sostiene que tanto el número de abogados como la cantidad de litigios son superiores a sus niveles eficientes. Tal exceso puede desencadenar efectos económicos nocivos, como la mala asignación del escaso capital humano y las pérdidas de eficiencia.
Existen algunas limitaciones en el alcance de este trabajo, dada la complejidad de los temas que en él se analizan. Si bien se considera intuitivamente que existe una relación directa entre el número de abogados y el nivel de litigio, no hay consenso en la literatura ni con respecto a la existencia o forma de dicha relación ni con respecto a la manera como se puede medir teórica o empíricamente la eficiencia de los abogados y los litigios12.
Como advertencia adicional, este documento se basa fundamentalmente en literatura extranjera, y particularmente estadounidense. A los autores les complacería usar una mayor cantidad de literatura de Colombia e incluso de América Latina, pero esta, aunque no es inexistente, es escasa13. Metodológicamente, y dada la actual globalización jurídica que ha armonizado hasta cierto punto las diferentes familias jurídicas, tales estudios estadounidenses son aplicables a Colombia y países similares, aunque se admite que podrían ser necesarios algunos ajustes teniendo en cuenta las particularidades de nuestra nación. En cualquier caso, las conclusiones de los estudios sobre América Latina son similares; por ejemplo, Eduardo Buscaglia y Thomas Ulen se refieren a una creencia generalizada en América Latina según la cual el litigio excesivo no solo no fomenta el desarrollo del sector privado en las economías de mercado sino que también reduce la actividad económica y retrasa el desarrollo económico14.
Para el propósito indicado, la sección 1 resume las teorías jurídicas y económicas que describen la interacción entre los niveles de actividad jurídica y el desarrollo económico. Tal nivel de actividad se mide a través de dos variables: el número de abogados y la cantidad de litigios. La sección 2, después de proporcionar algunas estadísticas descriptivas sobre abogados y litigios, aplica las teorías que se resumen en la sección 1 al mercado jurídico colombiano. En la sección 3 se formulan algunas recomendaciones de política pública para evitar los efectos nocivos de un exceso de abogados y litigios, enumerando sucintamente algunas propuestas para abordar esas cuestiones. Mientras que en la última sección se formulan brevemente algunas observaciones finales. Estos temas se estudian teóricamente, lo cual significa que el análisis econométrico que vincula el número de abogados y casos judiciales con la actividad económica está más allá del alcance de este trabajo.
1. EL NIVEL DE ACTIVIDAD JURÍDICA Y SUS EFECTOS ECONÓMICOS
Este documento define el nivel de actividad legal en un mercado o país determinado como la suma de recursos de capital y trabajo utilizados para producir, interpretar, aplicar y hacer cumplir todo tipo de normas jurídicas, sosteniendo además que existe un rango saludable de actividad jurídica, similar a lo que sucede con la temperatura en los seres humanos. Muy poca actividad jurídica puede ser mala, ya que las economías de mercado solo pueden funcionar con un mínimo de reglas que permitan a las personas poseer bienes y comerciarlos por otras cosas susceptibles de valoración económica15. En otras palabras, se requiere un mínimo de normas legales y jurisprudencia para poner en marcha la actividad económica y mantenerla en movimiento a una velocidad adecuada16. El término velocidad de actividad económica hace alusión al nivel de crecimiento económico, que a su vez depende de la estabilidad y la cantidad de normas legales. Demasiada incertidumbre sobre las normas aplicables puede generar que las personas y empresas se abstengan de invertir y hacer negocios, o prefieran enviar su dinero a otros países. A su vez, demasiada actividad jurídica podría implicar que se empleen recursos jurídicos más allá de su nivel de eficiencia. Específicamente, demasiadas normas y litigios pueden confundir a los inversionistas y empresarios, aumentar el costo para comprender y aplicar tales leyes y reducir el tiempo disponible para los temas esenciales y comerciales de su negocio. En tal orden de ideas, montos de actividad legal superiores a cero son bienvenidos si su beneficio marginal supera sus costos marginales, con lo cual hay una utilidad neta en términos económicos y sociales. Tal resultado es de esperar con niveles bajos o al menos no demasiado altos de actividad legal. Después de algún umbral o nivel, sin embargo, el costo marginal de una unidad adicional de actividad legal será mayor que el beneficio marginal y, por lo tanto, el punto eficiente habría sido superado. Así, si graficamos la cantidad de actividad legal en el eje X y el desarrollo económico o bienestar en el eje Y, el resultado sería una parábola o U invertida: cuanto más se aleja el nivel de actividad jurídica del punto eficiente (el punto más alto en el gráfico), más dañinos son los efectos económicos17.
Definir el término "nivel de actividad jurídica" no es suficiente. También es necesario asociarlo con variables medibles. Este documento, que no es el primero en hacerlo18, utiliza como variables representativas el número de abogados (1.1) y la cantidad de litigios (1.2).
1.1. El número de abogados
¿Qué hace un abogado? Los abogados "crean, encuentran, interpretan, adaptan, aplican y hacen cumplir las reglas y principios que estructuran las relaciones e interacciones humanas [...] [L]os abogados 'manejan' las reglas y normas que definen los derechos y deberes entre las personas y las organizaciones" (trad. libre)19. Por lo tanto, cualquier acción que un abogado lleve a cabo y que esté relacionada con las normas es ilustración de actividad jurídica. Después de haber especificado lo que hace un abogado, la siguiente pregunta es si hay un número óptimo de abogados. Si la respuesta es afirmativa, el interrogante siguiente, de difícil respuesta, se refiere a ese número, o al menos al rango óptimo, ya sea como cifra absoluta o como porcentaje de la población total.
En cualquier caso, no sobra recordar que un número significativo de personas que se gradúan de derecho no ejercen la abogacía, ya sea porque deciden dedicar su tiempo a actividades muy diferentes, como quedarse en casa con sus hijos o ejercer otra profesión para la cual también se han preparado, o porque trabajan como inversionistas, relacionistas públicos, periodistas, políticos o en actividades similares que no son estrictamente equivalentes a ejercer la abogacía pero que, sin embargo, requieren algunos conocimientos legales20.
1.1.1. ¿Existe un número óptimo de abogados?
Algunos académicos han sostenido que los países con demasiados abogados crecen a un ritmo más lento que los países con un menor número de profesionales del derecho21. Crecer, aquí, se refiere al incremento del producto interno bruto, aunque este término también puede aplicarse a nociones macroeconómicas similares como desarrollo y progreso económicos (no solo el crecimiento del PIB sino una mejora en salud, educación, carreteras, medio ambiente y otras variables de importancia para el bienestar humano). No hace falta decir que hay muchos factores extralegales, que están más allá del alcance de este documento, que también influyen en el crecimiento económico, el desarrollo y el progreso. En cualquier caso, según los estudios citados y especialmente en regiones donde los abogados son numerosos e influyentes, al estar cerca de los políticos y redactar leyes y otras normas legales, el efecto de su cantidad en el crecimiento económico podría ser significativo.
La razón principal de la premisa según la cual los países con demasiados abogados crecen más lentamente que otros países proviene de la teoría microeconómica. La ley de rendimientos decrecientes a escala implica que la contribución de algunos insumos a la productividad inicialmente se incrementa a un ritmo rápido, luego continúa su aumento pero de manera más lenta, y finalmente disminuye, con una rata o tasa de crecimiento negativa22. Esta lógica microeconómica puede aplicarse al mercado de abogados. Un número muy bajo de abogados hace demasiado escaso y caro su trabajo, que puede ser muy necesario para la economía. Después de todo, los mercados no pueden funcionar sin unas reglas mínimas y los abogados son quienes suelen redactarlas. En el mismo sentido, los buenos abogados facilitan las transacciones que contribuyen a la rentabilidad de las empresas y que generan externalidades positivas, controlan litigios innecesarios o irrazonables23, y ayudan a los empresarios a proteger sus invenciones mediante, por ejemplo, la presentación oportuna de una solicitud de registro de patente. Sin embargo, después de cierto umbral muchos abogados podrían obstruirse entre sí y, como resultado, generar contribuciones insignificantes o incluso negativas al bienestar económico.
Un complemento de la justificación que afirma que demasiados abogados son económicamente perjudiciales consiste en que el excedente de abogados carece de la posibilidad de contribuir a actividades que crean valor económico o bienestar al no encontrar un trabajo legal productivo y así terminar, por necesidad y no por elección, llevando a cabo tareas no legales o quedándose en casa criando a sus hijos. Otra fracción de ese excedente podría tener incentivos para dedicarse a actividades redistributivas y de captura de rentas24. Por ejemplo, las actividades redistributivas y de búsqueda de rentas pueden consistir en (i) llevar a cabo prácticas de cabildeo para beneficiar a algunos intereses privados, (ii) crear leyes y regulaciones demasiado complejas u oscuras cuyos costos son mayores que sus beneficios o que aumentan la incertidumbre del sistema legal y que, en consecuencia, crean más demanda de abogados, (iii) retrasar deliberadamente el litigio o persuadir a clientes potenciales para que presenten demandas que no son apropiadas para ellos o, en general, (iv) perseguir cualquier otra actividad destinada a inflar artificialmente la demanda de abogados25.
Una explicación adicional del efecto dañino de demasiados abogados ha sido que el ejercicio del derecho desvía el capital humano de actividades más productivas como las que engloban las conocidas STEM (Science, Technology, Engineering, and Mathematics - Ciencia, Tecnología, Ingeniería y Matemáticas)26. El desvío de recursos laborales podría ser aún peor cuando los servicios legales son más rentables, pero menos productivos que otras actividades profesionales o científicas, debido a que algunas personas podrían preferir estudiar derecho en lugar de seguir otros caminos profesionales27. Como bien mencionan Murphy, Shleifer y Vishny: "el talento va hacia las actividades con los mayores rendimientos privados, que no necesariamente son las que tienen los mayores rendimientos sociales" (trad. libre)28. En resumen, demasiados abogados pueden reducir la tasa de crecimiento de la economía al atraer a las personas hacia la captura de rentas y alejarlas del empresarismo29. En cualquier caso, este texto no tiene conocimiento de ningún estudio que intente cuantificar dicha distorsión laboral30.
Como apoyo empírico para tal razonamiento, Murphy, Shleifer y Vishny analizaron datos de cincuenta y cinco países con más de cien mil estudiantes durante el período 1970-1985 y encontraron que "los países con una mayor proporción de carreras universitarias de ingeniería crecen más rápido; mientras que aquellos con una mayor proporción de estudiantes de derecho crecen más lentamente"31, para luego concluir que "el efecto más importante de los abogados en el crecimiento es el costo de oportunidad de no tener personas talentosas como innovadores" (trad. libre)32. Este texto cita esta frase, a pesar de ser una investigación antigua, por considerar que sigue siendo aplicable hoy en día (2022) a pesar de la escasa literatura que aborda este problema, pero reconociendo que el mundo ha cambiado mucho, económicamente, tecnológicamente y también respecto a otros factores, desde que se hizo dicho estudio.
La existencia de un número ideal o eficiente de abogados es un tema incluso más polémico que el desvío de capital humano. Esto no quiere decir que, con el limitado conocimiento disponible, ningún autor haya afirmado o incluso demostrado empíricamente que un número muy alto de abogados es bueno para fines económicos. Por el contrario, la controversia académica ha surgido porque algunos estudiosos han considerado que no hay suficiente evidencia sobre el papel negativo de demasiados abogados en el desarrollo económico. Además de eso, la teoría33 que afirma que demasiados abogados perjudican el desarrollo económico se ha enfrentado a una fuerte reacción. Para empezar, el número de abogados puede crecer porque la economía crece; es decir, ciertos servicios legales pueden ser un bien de lujo, ya que solo los países que han satisfecho sus necesidades básicas pueden centrarse en cuestiones legales complejas y destinar tiempo a litigar sobre cuestiones no cruciales34.
Además, incluso si todos en un país son abogados, el trabajo legal se suma al producto interno bruto. Cualquier peso que un abogado factura es un peso que un cliente paga y, por lo tanto, un peso gastado que contribuye a la producción de una economía, ya sea medido como consumo (lo más probable), como gastos del gobierno (si una entidad o agencia gubernamental contrata a la firma legal o al abogado) o como exportaciones netas (si el cliente está en el extranjero).
Esta lógica no es inmune al ataque: si se dedicara el capital humano de algunos abogados a actividades potencialmente más productivas podría haber una mayor contribución al producto interno bruto. Por lo tanto, la verdadera tarea es comparar el efecto positivo de demasiados abogados (verbigracia, universidades que reciben más matrículas y más servicios legales prestados) con los efectos negativos ya mencionados. Desafortunadamente, tal efecto negativo es contrafáctico: implica hipotetizar lo que podría haber sucedido si los abogados excedentes hubieran utilizado su capital humano en otras actividades (manzanas - y algo que no ha ocurrido en la realidad) y compararlo con el efecto positivo de más horas legales facturadas (naranjas). A pesar de la dificultad de tal comparación y sin desconocer los efectos favorables de la abogacía, este texto argumenta que los efectos negativos de demasiados abogados superan a los positivos.
1.1.2. ¿Cuál es el número o rango óptimo de abogados?
En cuanto a la segunda pregunta, determinar el número eficiente o el rango de abogados en un país, ya sea en términos absolutos o relativos, parece una tarea cuesta arriba en el mejor de los casos y una labor empírica imposible en el peor de los escenarios. Así, el número ideal de abogados puede ser un ejemplo de una variable que es inconmensurable con un grado mínimo de significación estadística, sobre todo porque no se trata de encontrar un número en el mundo real (labor empírica) sino de determinar el número ideal (una tarea que la ideología puede manchar).
Para decirlo de otra manera, un Estado con cero abogados sería un Estado fallido, ya que carecería de personas para hacer cumplir las leyes mínimas requeridas para establecer derechos de propiedad y contrato. Alternativamente, un país donde todo el mundo sea abogado en la práctica también sería una receta para el desastre económico, ya que no habría personas disponibles para otras actividades35.
Hay al menos tres motivos para tales desafíos econométricos. En primer lugar, muchos de los beneficios que los abogados aportan a una economía son intangibles y, en consecuencia, muy difíciles de medir. La provisión de algunos bienes públicos por parte de los abogados es un ejemplo de beneficios intangibles36-37. En palabras de Cross, "[l]os abogados producen muchos bienes valiosos que no son monetizados y valorados en el PIB. Por ejemplo, los abogados son fundamentales para la producción de libertades civiles, la democracia abierta, la justicia distributiva y la protección del medio ambiente" (trad. libre)38.
En segundo lugar, es muy difícil comparar las productividades de los abogados y otros profesionales dentro del mismo país, y aún más difícil hacerlo entre países, donde las funciones de los juristas pueden variar39.
En tercer lugar, parece muy difícil estimar el impacto del número de abogados, como variable exógena, en el producto interno bruto de un país, como variable endógena, debido a problemas econométricos como endogeneidad, multicolinealidad y variables omitidas40.
A pesar de las dificultades metodológicas y las feroces críticas, Stephen Magee afirmó que Estados Unidos tenía un exceso de un 40% de abogados y que cada abogado adicional41 reducía el producto interno bruto de ese país en un millón de dólares cada año42. Este ha sido, sin embargo, un hallazgo polémico ya que algunos estudiosos han afirmado que Magee aplicó técnicas con serias fallas econométricas43.
Este texto no pretende replicar y actualizar el estudio de Magee utilizando datos colombianos. La escasez de estadísticas sobre abogados en Colombia y las dificultades econométricas ya mencionadas hacen de esta una tarea casi imposible. A pesar de tal limitación en el alcance, el presente artículo sí considera que algunas estadísticas descriptivas son suficientes para hacer anotaciones pertinentes sobre el mercado legal colombiano. Sin embargo, antes de llegar a tal etapa se formulan comentarios sobre el litigio como la segunda variable que permite medir el nivel de actividad legal.
1.2. El número de litigios
La cantidad de litigios es otro indicador tanto de la actividad jurídica como de la interferencia judicial. La palabra litigio "se refiere a las acciones adelantadas en los tribunales; esto implica un reclamo, una disputa o conflicto, y el uso de una institución específica o tribunal, para resolver este" (trad. libre)44.
A su vez, el término "cantidad" hace alusión al número de controversias que resuelven los jueces y los tribunales arbitrales45, así como a otras variables como el tiempo transcurrido entre la presentación de una demanda y el momento en que la sentencia definitiva es cosa juzgada, los recursos que las partes gastan en litigios, la relevancia o importancia económica de los casos, y los costos de oportunidad de no resolver algunas controversias a través de métodos menos costosos y dilatados.
¿Cuál es la cantidad económicamente eficiente de litigios? Si bien es evidente que no es factible mencionar un número específico, por razones similares a las relativas al número eficiente de abogados, parece que esa cantidad no debería ser muy alta, aunque tampoco excesivamente baja46. Por un lado, muy pocos litigios podrían sugerir que las personas y las empresas no confían en el sistema judicial (incluidos los llamados métodos alternativos de resolución de disputas), lo consideran lento o ineficiente y, en consecuencia, prefieren resolver sus disputas fuera de los tribunales, ya sea de manera civilizada o con violencia u otros métodos ilegales. En el peor de los casos, muy pocas disputas también pueden indicar que la economía no está funcionando a su máxima capacidad al no alentar suficientes transacciones importantes que, debido a su complejidad, sea previsible que desencadenen disputas con respecto a su ejecución, interpretación y cumplimiento. Además de eso, los litigios tienen algunas funciones útiles, como la resolución de disputas o conflictos, el control social, la revisión de la validez de las normas legales y la elaboración de leyes47.
Demasiados litigios, por otro lado, pueden sugerir que los contratos que dieron lugar a las disputas no estaban adecuadamente redactados (posiblemente, con excesiva ambigüedad), que sus partes no anticiparon las lagunas legales que desencadenaron la disputa, o que la presentación de demandas es la forma preferida y habitual de hacer negocios48. Pueden existir otras cuatro razones para litigar: (i) las partes no resolvieron amistosamente sus disputas; (ii) si el acceso a la justicia es gratuito, ello puede hacer que se presente allí la denominada tragedia de los comunes; (iii) el dilema del prisionero y la falacia de los costos hundidos, y (iv) los incentivos que las partes, y especialmente sus abogados, tienen para litigar. Cada uno de estos factores se explica a continuación.
1.2.1. Causas del exceso de litigios
1.2.1.1. Las partes no lograron resolver amistosamente su controversia
Más del 95% de las disputas no llegan a juicio49. Muchas partes no litigan sus disputas porque resolverlas antes de presentar una demanda ahorra costos de litigio y, específicamente, gastos en abogados50. Si no litigar es económicamente rentable, ¿por qué existen pleitos judiciales? Las respuestas tradicionales son: (i) asimetrías de información (ambas partes creen que la probabilidad de prevalecer en el tribunal es alta)51, (ii) monopolios bilaterales (el demandante potencial solo puede llegar a un acuerdo con el demandado potencial y viceversa; por lo tanto, cada una de estas partes puede estar dispuesta a resolver la disputa solo si obtiene la mayor parte de los costos ahorrados al no litigar, exigiendo sumas muy favorables para sí para aceptar una conciliación o transacción), y (iii) sesgos cognitivos y errores humanos (las partes creen erróneamente que el litigio es más rentable que un acuerdo, o incluso si no lo consideran así, litigan motivadas por algunas razones no económicas como la venganza)52. En cualquier caso, si las partes resuelven la mayoría de sus disputas antes de ir a juicio, ¿por qué los sistemas judiciales suelen estar saturados? Pues bien, el 5% de los casos que no se resuelven de forma amistosa puede parecer un porcentaje muy bajo, pero como número representa una cantidad significativa.
1.2.1.2. La tragedia de los comunes
Garret Harding acuñó el término "tragedia de los comunes" en 196853. "Comunes" se refiere a cualquier recurso, bien o derecho que no esté sujeto a propiedad privada o de una entidad estatal y, por lo tanto, que cualquier individuo pueda usar o consumir. Como resultado de la posibilidad de usar el recurso de forma gratuita, las personas lo usan en exceso porque el beneficio es privado mientras que el costo se distribuye a todos los demás. Por lo tanto, sería mejor que todos se abstuvieran de usar demasiado el recurso, pero las personas terminan haciendo lo contrario después de anticipar racionalmente que todos los demás harán lo mismo. Si no se hace nada para resolver este problema de acción colectiva, el recurso se agotará o extinguirá en poco tiempo; de ahí la palabra "tragedia".
Para ser claros, el litigio no es gratuito. Los servicios de los tribunales, sin embargo, son libres de cualquier cobro. Más concretamente, los litigantes no asumen este coste sino el propio Estado, que transfiere la factura a los contribuyentes por medio de tributos. En efecto, el poder judicial es un recurso de acceso libre y, por tanto, vulnerable a la tragedia de los bienes comunes. Como consecuencia las personas y las empresas utilizan más el sistema judicial de lo que lo harían si los tribunales facturaran su tiempo. Lo anterior es simplemente una consecuencia de la gratuidad de la justicia, sin que ello implique, en modo alguno, que los autores del presente texto crean que las personas y empresas deban pagar para poder litigar ante un juez de la República.
Como es de esperar, los juzgados sobre congestionados significan un retraso en los procedimientos judiciales. Los procesos judiciales demasiado lentos pueden generar dos incentivos opuestos. Por un lado, las personas y las empresas pueden abstenerse de utilizar el sistema judicial porque está demasiado congestionado, similar a cuando las personas no conducen sus automóviles en horas pico. Por otro lado, tales personas y empresas pueden apresurarse a presentar sus reclamos; después de todo, si el litigio lleva demasiado tiempo, cuanto antes comience, mejor. Continuando la analogía automotriz, si la congestión vehicular es mucha, los individuos salen más temprano. No está claro si el segundo factor supera al primero o viceversa.
1.2.1.3. El litigio como ejemplo del dilema del prisionero y la falacia de los costos hundidos
En no pocas ocasiones sería deseable que las partes de una controversia participaran en juicios expeditos y de bajo costo. Sin embargo, y de forma similar a lo que les ocurre a los dos delincuentes en el conocido modelo del dilema del prisionero, tales partes pueden terminar en el escenario opuesto, semejante en términos económicos a una carrera armamentista, y así, invirtiendo demasiado en litigios con el propósito de gastar más que sus rivales. Este es un comportamiento racional: el éxito del demandante o demandado depende no solo de la cantidad absoluta de recursos que gasta en el proceso, sino también de la relación entre sus propios gastos y los de su rival. Como regla general, cuanto mayor sea dicha proporción, mayor será la probabilidad de prevalecer en el juicio. El dilema, por desgracia, surge porque al intentar gastar más que su oponente, ambas partes terminan en el peor de los mundos: invirtiendo recursos en cuantía superior a la óptima sin lograr el objetivo de gastar más que la otra parte54. Las partes no son los únicos que sufren debido a la carrera armamentista legal; la sociedad está peor porque una proporción de los recursos así gastados podría haberse utilizado de manera más productiva en otros fines.
El litigio también se asemeja a un famoso experimento en economía conductual sobre costos hundidos que consiste en una subasta de un billete de 100 dólares bajo las siguientes reglas: (i) el mejor postor paga la suma que ofreció y obtiene el billete, y (ii) el segundo mejor postor también paga lo ofrecido, pero sin recibir nada a cambio. En cualquier etapa del juego, quien va de segundo en la subasta tiene el incentivo de aumentar su oferta para obtener el dinero, superando a su rival, quien en ese momento será el que tenga el interés de ofrecer más para no tener que pagar sin recibir nada a cambio. Este experimento generalmente termina con ofertas mucho más altas que la cantidad en juego, haciendo que ambas partes y especialmente el perdedor estén peor que antes de comenzar la subasta (por ejemplo, el ganador acaba pagando hasta casi 600 dólares por un billete de 100)55.
¿Dónde están las similitudes con el litigio? Una vez que se presenta una demanda y bajo el supuesto de que la parte que más gasta gana el caso, tiene sentido que cualquiera de las partes gaste más que la otra. El resultado puede consistir en que los costos de litigio sean muy cercanos o incluso superiores a los montos disputados56. Hay, sin embargo, una diferencia entre el litigio y la subasta del billete de 100 dólares. En esta última, ambos jugadores entran voluntariamente en el juego, mientras que en el litigio, el demandado generalmente tiene pocas opciones para evitar la disputa, a menos que acepte algún acuerdo temprano y probablemente desventajoso.
Estos últimos párrafos no son ciencia ficción, sino que se basan en hechos reales. Hadfield informa que algunos casos de patentes en Estados Unidos con montos en juego cercanos a un millón de dólares cuestan aproximadamente 700.000 dólares a cada parte, siendo así el costo total más alto que las sumas pretendidas57. De todas maneras, es cierto que un costo tan alto no es solo la consecuencia de la competencia litigiosa entre las partes sino también de la complejidad de la ley58. En cualquier caso, hay más ejemplos de exceso de gastos, como los casos de responsabilidad civil extracontractual. Hadfield reporta estudios estimando que las víctimas de un accidente deben pagar 75 centavos para recuperar cada dólar disputado cuando el caso no se litiga u 83 centavos cuando el caso va a la corte59. Para mayor gravedad, Polinsky y Shavell estiman que, si también se tiene en cuenta el tiempo dedicado, el costo de obtener un dólar en un litigio luego de haber sufrido un accidente es de 1 dólar, similar a un caso hipotético en el que las personas deberían pagar 100 dólares a un cajero automático para retirar 100 dólares de él60.
1.2.1.4. Incentivos para litigar
Finalmente, el litigio puede ser excesivo debido a los incentivos que las partes, y sus abogados, tienen para litigar61. Si el litigio es un método común para resolver disputas, las partes podrían no dudar demasiado en iniciar nuevas demandas. No menos importante, demasiado litigios podrían hacer que la ley sea cualquier cosa menos clara, y tal estado de confusión sobre cuáles son los derechos y obligaciones de las personas, o cómo se interpretan las leyes, origina más litigios.
Con respecto a los abogados cuya carrera se centra en litigios, sus prácticas prosperan cuando hay muchas demandas; de hecho, cuanto más largos sean los procedimientos judiciales, mayor será el número de horas que se pueden facturar a los clientes62. El litigio es lo que hacen, legítimamente, para ganarse la vida. William Easterly, en su famoso libro The Elusive Quest for Growth, afirma que "en una economía con una intervención excesiva del gobierno, la actividad con el mayor rendimiento sería el cabildeo para obtener favores del gobierno" (trad. libre)63. Algo similar sucede cuando el litigio es una de las actividades más rentables: muchas personas deciden convertirse en abogados, la mayoría o una cantidad significativa de abogados decide litigar o, si no hay suficientes casos, pueden aumentar la demanda persuadiendo a sus clientes para que demanden a sus contrapartes64, bajo las llamadas demandas temerarias o frívolas (en inglés: nuisance suits), esto es, aquellas en las que el demandante presenta una queja sin mayor sustento fáctico y legal, no para obtener algo como resultado del proceso, sino esperando presionar al demandado para firmar un acuerdo favorable, quien así evitaría un proceso costoso o una orden judicial o medida cautelar que detenga un proyecto importante65.
En cualquier caso, el papel de los abogados y sus incentivos para litigar no deben sobreestimarse teniendo en cuenta que, como se mencionó anteriormente en este documento, algunos de ellos ni siquiera ejercen la abogacía mientras que otros sí la ejercen, pero no todos los que lo hacen centran sus carreras en el litigio.
1.2.2. Consecuencias económicas de un exceso de litigios
¿Cuáles son las consecuencias y por qué es malo un nivel muy alto de procesos judiciales? El exceso de litigios es perjudicial por al menos tres motivos66. En primer lugar, dicho exceso puede utilizar de manera ineficiente los escasos recursos para asignar derechos entre los demandantes y los demandados67. En segundo lugar, los litigios excesivos pueden contribuir a una mayor incertidumbre de los derechos, lo que desencadena más litigios68. En tercer lugar, un número de litigios más allá del deseable implica inevitablemente que el tiempo necesario para resolver las controversias sea más largo. Cada una de estas afirmaciones se explica a continuación.
1.2.2.1. Demasiados litigios consumen de manera ineficiente recursos escasos
El litigio por encima de su punto eficiente desperdicia recursos como el tiempo de los litigantes, los jueces y cualquier otra persona que participe en los procesos legales, y aumenta los costos para capacitarlos69, los honorarios y gastos legales necesarios para obtener la evidencia, así como incrementa el monto de los gastos del departamento jurídico de la empresa. Los costos de oportunidad del litigio son quizás un gasto más relevante, ya que implican menos capital, mano de obra y tecnología disponible para la producción de otros bienes y servicios, que podrían ser más rentables socialmente que los litigios en sí70.
Algunos estudios han intentado medir el efecto negativo de demasiados litigios. El gobierno de Estados Unidos estimó en 2002 que el costo del derroche en gastos legales era de 136 mil millones de dólares71, equivalente a un impuesto del 2% sobre el consumo o a un impuesto del 3.3% sobre los salarios72. A su vez, Hadfield estima que una demanda civil típica en Estados Unidos cuesta alrededor de 90.000 dólares a cada parte, es decir, 180.000 dólares en total, mientras que se necesitan 375 horas, equivalentes a una cuantía significativa en dólares, para resolver un conflicto laboral73. Hadfield, quien además de economista es también abogada, aunque no litigante, reconoce que los proveedores del sistema se benefician de este costo y esta complejidad. Mientras tanto, muchos no abogados ven la ley como un misterio casi tan insondable como un agujero negro74.
En un aspecto cualitativo, demasiados litigios implican burocracias judiciales más grandes y, tal vez, más oportunidades para la captura de rentas, actividades redistributivas o incluso corrupción75. Esto es económicamente perjudicial ya que es bien conocida la correlación negativa entre desarrollo económico y corrupción76.
1.2.2.2. El litigio genera más litigios al hacer más inciertas las normas legales aplicables
La jurisprudencia puede desencadenar dos escenarios diferentes. En el primer e ideal escenario, las sentencias son claras, forman parte de una jerarquía legal predecible y organizada, generan precedentes certeros y, de ser necesario, llenan vacíos legales. En este escenario rosa, el litigio disuade futuros litigios. En palabras de Hadfield: "La sociedad obtiene valor de las demandas por el papel que desempeñan en la estabilización del estado de derecho, disuadiendo a las personas de violar las reglas legales y protegiendo las normas jurídicas" (trad. libre)77.
El escenario alternativo es más frecuente y caótico. Demasiados litigios conducen a tal conglomerado de casos que la jurisprudencia es cualquier cosa menos clara. Tal escenario puede surgir, por ejemplo, cuando hay demasiados recursos legales y jueces, cuando las sentencias carecen de una claridad mínima o cuando las decisiones sobre cuestiones similares son contradictorias. En este mundo legal, la jurisprudencia termina "rodeada por la neblina de la metáfora"78, sin que mucha gente tenga certeza de cuáles son sus derechos y deberes79.
La inseguridad jurídica es económicamente perjudicial. Las personas que no están seguras de la ley aplicable pueden abstenerse de realizar inversiones como expandirse a nuevos territorios, contratar personas o celebrar algunos contratos innovadores, al menos hasta que haya más confianza en las instituciones legales. Así, la inseguridad jurídica aumenta el costo de hacer tratos o negocios80.
Demasiado litigio también puede desencadenar un comportamiento de manada. Litigar, incluso si es caro, puede ponerse de moda y, por lo tanto, las personas y las empresas que de otro modo permanecerían fuera de los juzgados podrían decidir presentar reclamos frecuentes, siguiendo el comportamiento de sus pares.
1.2.2.3. Demasiados litigios aumentan significativamente el tiempo para resolver disputas
Los litigios excesivos obstruyen el sistema judicial y, en consecuencia, aumentan el tiempo necesario para resolver las controversias. Afirmar que una solución tardía de las controversias perjudica el desarrollo económico es algo que se explica por sí solo81. Después de todo, cuanto más tiempo tome el litigio, mayores serán los gastos, los costos de oportunidad y la incertidumbre, no solo para las propias partes sino también para los terceros interesados en los resultados de las disputas.
2. LA ACTIVIDAD JURÍDICA EN COLOMBIA
Como se indicó en la sección anterior, la excesiva actividad jurídica, medida a través del número de abogados y la cantidad de litigios, puede ser económicamente perjudicial. Lamentablemente, ambas variables parecen ser superiores a las óptimas en Colombia.
2.1. El número de abogados en Colombia
Estimar el número de abogados es una tarea cuesta arriba, no solo porque los datos no siempre están disponibles o actualizados, sino también porque algunos países informan solamente el número de miembros de los colegios de abogados, no siendo siempre dicha membresía obligatoria82. Además, la definición de abogados o lo que hacen los abogados varía entre los países83. Aunado a ello, la cuestión de determinar si un número determinado de abogados es excesivo o no es muy polémica, especialmente teniendo en cuenta las dificultades para verificar su eficiencia.
García y Ceballos informan que Colombia tenía 568 profesionales del derecho por cada 100.000 habitantes en 2016, más del doble de la cantidad de 261 por cada 100.000 personas en 200184. Esta última cifra es la segunda más alta del mundo, solo por detrás de Costa Rica85. En cifras absolutas, el número de abogados habilitados se disparó de 37.113 en 1986 a 278.484 en 201686. No solo las cifras absolutas, sino también las tasas de crecimiento están creciendo. El número de abogados habilitados por año aumentó de 2.918 en 1987 a 13.957 en 201487. Tales números serán mayores en el futuro cercano, ya que había 126.000 personas matriculadas en casi 200 escuelas de derecho colombianas en 2016, mucho más que los 18.000 estudiantes en 1974, 36.000 en 1994 y 55.000 en 200088. El número de estudiantes de derecho deja de sorprender una vez que se conocen los datos sobre escuelas de derecho. El número de facultades de derecho colombianas ha aumentado de 38 en 1993 a 130 en 2007, 178 en 2015 y 192 en 201889. A pesar de tal crecimiento, solo unas pocas escuelas de derecho han obtenido del gobierno una certificación que indica que ofrecen educación de alta calidad90. Poner estos números en contexto también es relevante para recordar cómo ha crecido la población colombiana en los últimos años. De acuerdo con los censos que ha realizado el Departamento Administrativo de Nacional de Estadística (DANE), en Colombia vivían poco más de 33, 41 y 48 millones de personas en Colombia en 1993, 2005 y 2018, respectivamente91. Así mismo hay que señalar que, con las excepciones de 1999 y 2020, el crecimiento del PIB colombiano también ha sido superior a cero durante todos los años del siglo actual, al igual como durante el siglo XX, con muchas personas que han dejado atrás la pobreza extrema y han tenido así más oportunidades de cursar estudios universitarios, incluido el derecho, factor que también influye en las cifras antes mencionadas.
Para comparar, Estados Unidos, con una población ligeramente superior a los 300 millones de habitantes92, tenía alrededor de un millón de personas ejerciendo la abogacía en 2009 y alrededor de 100.000 personas que presentaban el LSAT, la prueba de admisión requerida para aplicar a la escuela de derecho, cada año, siendo la mitad de ellas admitidas93. A su vez, el número de escuelas de derecho acreditadas por la American Bar Association (ABA) en Estados Unidos fue ligeramente superior a 200 en 2009, con un aumento de dicha cifra en alrededor de 30 desde 197994. Teniendo en cuenta que Estados Unidos es considerado como un país muy litigioso con demasiados abogados95, esta comparación es útil porque muestra que las cifras absolutas de abogados y litigios no son mucho más altas que las de Colombia, cuya población es alrededor de una sexta parte de la estadounidense.
Los números son más crudos luego de compararlos con los datos de personas que se gradúan de otras profesiones en Colombia. García y Ceballos informan que en 2015 se graduaron 13.915 personas de derecho, pero solo 4.699 de medicina, 3.947 de ingeniería civil y 2.354 de economía96. Si bien las personas deben ser libres de elegir sus profesiones, siempre y cuando tengan el talento y el compromiso para ello, es preocupante que las universidades estén produciendo abogados a una tasa que es tres veces la de, por ejemplo, los médicos recién graduados. Por supuesto, puede haber un poco de doble conteo allí ya que, especialmente hoy en día, algunas personas estudian no solo derecho sino también otro programa de pregrado o profesión, aunque tales casos son todavía poco frecuentes. Uno de los autores de este artículo es un ejemplo de ello, siendo a la vez abogado y, previamente, ingeniero.
Si bien estadísticamente se demuestra que existe un exceso de profesionales del derecho en Colombia, y teniendo en cuenta también que este es un tema discutible, el presente texto sostiene que los datos muestran claramente una sobreoferta tanto de educación jurídica como de abogados en Colombia. ¿Cuáles son las razones de estos altos números? Algunas de ellas pueden ser (i) leyes que dan demasiada autonomía a las universidades que pretenden crear una escuela de derecho (por ejemplo, la Ley 30 de 1992), (ii) el hecho de que estudiar derecho en Colombia no es tan difícil como intentar convertirse en médico o ingeniero97, (iii) el que muchos jóvenes deciden seguir estudios legales creyendo que el derecho es una de las profesiones más rentables y socialmente respetables98, o (iv) por el lado de la oferta, el que muchas universidades consideren rentable fundar una escuela de derecho, que incluso acaba siendo una especie de facultad ancla.
El aumento tanto de abogados como de estudiantes de derecho parece el resultado de las fuerzas del mercado: una mayor oferta de educación jurídica, tanto en pregrado como en posgrado, que responde a una mayor demanda, sin que ninguna de estas dos variables esté restringida por la regulación. Algunas veces los mercados funcionan bien, pero otras, dejados en total libertad, pueden fallar. El exceso de oferta de educación legal y abogados puede ser un ejemplo de una falla del mercado, al crear un creciente exceso de inventario o, en mejores términos, de capital humano jurídico que no siempre va a poder ser empleado eficientemente.
Según la teoría microeconómica, los mercados pueden autocorregirse a sí mismos99. Si los mercados legales fueran perfectos, los altos rendimientos en la profesión legal aumentarían el número de abogados, pero el exceso de oferta se corregiría, presionando los precios de los servicios legales hacia abajo y alentando a menos personas a estudiar derecho, cuando esta profesión se haya vuelto menos rentable, hasta llegar a un equilibrio100. El problema con esta lógica es que los mercados de educación legal y servicios legales pueden estar lejos de funcionar perfectamente, y ello por varias razones. En primer lugar, las universidades tienen incentivos monetarios para continuar produciendo abogados, incluso si la tasa de desempleo de los recién graduados, y también de personas con años de experiencia, es alta. En segundo lugar, los estudiantes de derecho pueden no darse cuenta de que la profesión jurídica no es muy rentable hasta que es demasiado tarde, es decir, después de haberse convertido en abogados o al menos cuando están a punto de terminar sus estudios, resistiéndose a abandonar la profesión para no "sacrificar" costos que realmente están hundidos. En tercer lugar, tal vez el mercado legal pueda corregirse a sí mismo, pero esto le tomará muchos años; mientras tanto, la mala asignación de recursos y otras consecuencias perjudiciales pueden multiplicarse.
Con independencia de las causas del altísimo número de abogados en Colombia, y de acuerdo con las conclusiones del apartado anterior, tal cifra puede ser económicamente perjudicial. Por ejemplo, algunos abogados pueden fracasar en su esfuerzo por encontrar empleo, participar en actividades de captura de rentas, tener incentivos para crear artificialmente la demanda de sus servicios persuadiendo a los clientes para que litiguen más o presionando a los legisladores para que creen más reglas legales que requieran que los profesionales legales las interpreten y apliquen101. Para dar un ejemplo, los abogados pueden proponer regulaciones nuevas o modificadas cuyos beneficios sociales a veces no son claros102. Esta sería una aplicación de la antigua, pero aún válida, ley de Say: la oferta crea su propia demanda103. En palabras de Hadfield, aplicable al mercado jurídico colombiano: "A medida que se piensa que Estados Unidos es una sociedad litigiosa, el país tiende a crear políticas que aumentan la demanda de abogados. Como grupo de interés, los abogados pueden promover tales políticas" (trad. libre)104.
En este sentido, García y Ceballos conjeturan que el abuso en la presentación de algunas demandas en Colombia puede estar relacionado con el exceso de abogados que deambulan por los tribunales buscando algo que hacer y que persuaden a las personas para que les den poderes para resolver judicialmente disputas que no existían o que podrían haberse resuelto a través de métodos más efectivos y menos costosos105.
Hablando no solo de las causas sino también de las consecuencias, un mercado de servicios legales con exceso de inventario puede terminar siendo uno en el que los ganadores se llevan todo (en inglés: the winner takes all)106, uno piramidal con muy pocos abogados exitosos, ganando toneladas de dinero, muchos abogados encontrando un trabajo o siendo socios de bufetes de abogados pero solo logrando mantener la cabeza fuera del agua, monetariamente hablando, y algunos de ellos abandonando la profesión después de haber sido excluidos de ella, no por causas legales sino del propio mercado107.
2.2. Datos de litigios en Colombia
No solo un alto número de abogados, sino también muchas otras causas o razones, como una cultura propensa a disputas legales (propensión a litigar), los bajos costos directos del acceso a los tribunales, especialmente con el auge de la virtualidad (algo positivo en sí), la experiencia de los abogados y la judicialización del conflicto pueden explicar una explosión de litigios en Colombia108, que se discute a continuación como un segundo factor, junto con el exceso de abogados, que influye en un elevado nivel de actividad jurídica en Colombia. A ese respecto, esta parte del texto muestra que, si bien un número excesivo de abogados no es la única causa de una explosión de litigios, es un factor determinante que aumenta no solo la demanda sino también la oferta de litigios.
Hubo 2.491.714 casos pendientes por resolver en las cortes y juzgados colombianos en 2011109. Compárese esta cifra con una población colombiana de 48.258.494 habitantes en 2018110. Esta alta cifra de procesos refleja la fuerte legalización de la vida colombiana, que lo impregna todo111, y valida las palabras de Fernando Carrillo, en su momento Procurador General de la Nación, quien recientemente dijo: "Colombia es un paraíso para los abogados [y tal vez un infierno para sus clientes]"112. Más precisamente, un paraíso para los litigantes, que parecen dominar la abogacía en Colombia o al menos ser quienes mayor rentabilidad obtienen por el ejercicio de la profesión113.
Una cantidad tan alta de litigios hace que no sea sorprendente que el tiempo entre la fecha en que un demandante presenta una acción y el momento en que la corte de mayor jerarquía profiere su decisión final e inmodificable, generando el tránsito a cosa juzgada, sea demasiado largo114. Según el Banco Mundial, se requieren 1.288 días y gastos que ascienden al 45,8% de la cantidad en juego para hacer cumplir un contrato, solo en primera instancia115. El tiempo total tal vez más largo. Ese tiempo y costo en Singapur, uno de los líderes del ranquin, es de 164 días y 25,8%, mientras que las cifras para Estados Unidos no son tan positivas, aunque mejores que las colombianas: 444 días y 30,5%116. Otra cifra, esta vez de una fuente colombiana, estima la duración promedio de un proceso judicial en 732 días o casi dos años117.
Los largos tiempos para resolver disputas a través del sistema judicial, además de otros factores, parecen estar relacionados con al menos dos factores. En primer lugar, el enfoque formalista de los procedimientos judiciales en Colombia118. "El formalismo procesal es un fuerte predictor de una mayor duración de la resolución de disputas. Un mayor formalismo también predice una menor exigibilidad de los contratos, una mayor corrupción, así como una menor honestidad, consistencia y equidad del sistema" (trad. libre)119. En segundo lugar, la reducida importancia que se concede a las instituciones y a las normas120. En palabras de Rodrigo Uprimny, ex magistrado de la Corte Constitucional, Colombia "es un país extremadamente legalista. Es el más legalista de América Latina y uno de los más legalistas del mundo"121.
Las siguientes gráfica y tabla muestran las principales cifras de reclamaciones entrantes y salientes para el período 1993-2012122.
Fuente: elaboración propia, con base en Rama Judicial de Colombia: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-superior-de-la-judicatura/portal/historico-de-noticias/-/asset_publisher/OvWQxnKbfVA5/content/id/4637226
GRÁFICA ÚNICA INGRESO Y SALIDA DE DEMANDAS
TABLA ÚNICA INGRESOS Y EGRESOS DE EXPEDIENTES JUDICIALES123
| Año | Ingreso | Salida | Cortes | Demanda Promedio | Producción Promedio |
|---|---|---|---|---|---|
| 1993 | 748.049 | 566.827 | 3.945 | 190 | 144 |
| 1994 | 980.522 | 524.092 | 3.945 | 249 | 133 |
| 1995 | 861.554 | 535.068 | 3.945 | 218 | 136 |
| 1996 | 992.362 | 789.579 | 3.972 | 250 | 199 |
| 1997 | 1.572.530 | 1.346.489 | 3.953 | 398 | 341 |
| 1998 | 1.402.263 | 1.289.819 | 3.948 | 355 | 327 |
| 1999 | 1.678.428 | 1.489.843 | 3.936 | 426 | 379 |
| 2000 | 1.718.987 | 1.640.713 | 3.944 | 436 | 416 |
| 2001 | 1.589.885 | 1.545.631 | 3.937 | 404 | 393 |
| 2002 | 1.380.504 | 1.413.703 | 3.930 | 351 | 360 |
| 2003 | 1.270.563 | 1.375.420 | 3.915 | 325 | 351 |
| 2004 | 1.471.707 | 1.442.321 | 3.913 | 376 | 369 |
| 2005 | 1.459.749 | 1.425.126 | 3.955 | 369 | 360 |
| 2006 | 1.755.426 | 1.798.821 | 4.229 | 415 | 425 |
| 2007 | 1.980.333 | 1.828.034 | 4.249 | 466 | 430 |
| 2008 | 2.126.396 | 1.972.478 | 4.396 | 484 | 449 |
| 2009 | 2.356.828 | 2.512.386 | 4.561 | 517 | 551 |
| 2010 | 2.303.378 | 2.562.371 | 4.569 | 504 | 561 |
| 2011 | 2.281.402 | 2.711.840 | 4.529 | 504 | 599 |
| 2012 | 2.243.689 | 2.559.655 | 4.989 | 450 | 513 |
Fuente: Rama Judicial de Colombia: https://www.ramajudicial.gov.co/web/consejo-superior-de-la-judicatura/portal/historico-de-noticias/-/asset_publisher/OvWQxnKbfVA5/content/id/4637226
Las cifras son reveladoras por varias razones. En primer lugar, para el último cuarto de siglo y a pesar de una pequeña disminución en los últimos tres años de la muestra, la tendencia de las reclamaciones entrantes es al alza. El crecimiento medio anual es del 7,19%. A tal tasa, y utilizando la fórmula del interés compuesto, los reclamos entrantes se duplican alrededor de cada diez años.
En segundo lugar, el número de juzgados también ha crecido, con un aumento de alrededor del 20% en los últimos 20 años. A primera vista, esta es una buena noticia; después de todo, hay más jueces para resolver disputas, y esto puede contribuir a reducir tanto el hacinamiento de los expedientes como el tiempo para resolver disputas. Tal crecimiento, sin embargo, también puede ser una mala noticia. En efecto, cuanto mayor sea la cantidad de un recurso gratuito, mayores serán sus usuarios, ya se trate de infraestructura vial, tierra o jueces. Por lo tanto, más jueces pueden alentar más litigios, lo que puede dar incentivos al gobierno para nombrar otra vez nuevos jueces, desencadenando un bucle interminable.
En tercer lugar, la enorme cantidad de litigios en Colombia se explica en parte porque presentar demandas sin un propósito válido es una actividad rentable en el país124. García y Ceballos afirman, por ejemplo, que a veces centrarse en el litigio es más lucrativo que dedicarse a producir cosas reales125. Ese puede ser el caso de las empresas de construcción, en donde se suele afirmar, en parte en broma y en parte en serio, que tienen mayor necesidad de contratar abogados que ingenieros. De manera más general, algunas partes se comportan como malos perdedores al apelar siempre las sentencias en contra, tal vez bajo la lógica de que, si existe el derecho a apelar, debe utilizarse; de lo contrario, se desperdiciará126. Esto es especialmente cierto cuando la parte que perdió en primera instancia es una agencia gubernamental; incluso si está claro que la decisión del tribunal de primera instancia fue legalmente correcta y que la probabilidad de revertir el resultado es muy baja. Así, entidades como la autoridad tributaria colombiana (DIAN) apelan tal vez para evitar enfrentar la verdad de haber perdido el tiempo dedicado en el caso, esperando que la sentencia definitiva ocurra cuando otras personas estén a cargo de la disputa, o para evitar cualquier investigación de alguna otra autoridad, también repleta de abogados (como la Contraloría General de la República), por no haber apelado y, por lo tanto, no haber tenido la oportunidad, así fuese ínfima, de recuperar algo de dinero de empresas privadas o particulares. Resumiendo, y parafraseando a Jorge Orlando Melo, el legalismo y la invocación de la ley aumentan mientras su aplicación se reduce127.
Razones de comportamiento, sin embargo, no son la única explicación de los juzgados sobre congestionados. Demasiadas disputas también pueden deberse a la complejidad de las normas legales colombianas. La ley es compleja en todas partes, pero más compleja en Colombia que en otros países, sobre todo los más desarrollados. Hadfield sostiene, con razón, que una regulación simple, inteligente y efectiva es un bien de lujo, algo que requiere tiempo, esfuerzo y dinero para ser producido. Como es de esperarse, entonces, los países pobres y también los de ingresos medios como Colombia están plagados de regulaciones más formalistas y complejas que los países de las regiones más ricas128.
El peor sub producto de un sistema legal complejo es la corrupción. "Cuanto más compleja es la ley formal, más puntos de entrada hay para que la dinámica del soborno se filtre" (trad. libre)129. Así, un círculo vicioso continúa sin cesar ya que la respuesta habitual a la corrupción es, como seguramente ha anticipado el lector y como suele ser común en Colombia, más normas legales, organismos y reglas anticorrupción y burocracia, lo que termina significando más oportunidades de trabajo e incluso una bonanza para los abogados130.
Dada una cantidad tan tremenda de litigios, tanto en el inventario de casos como en el flujo entrante de ellos, no es sorprendente que algunas disputas sean frívolas, por decir lo menos. Esto no significa que las demandas frívolas sean una causa de excesivo litigio, sino que son un síntoma, como la fiebre; no se cuenta con estadísticas, pero este texto conjetura que los casos frívolos son solo un pequeño porcentaje de todos los casos. Algunos ejemplos anecdóticos de reclamos frívolos son acciones en las que: (i) un reclamante tenía la intención de reincorporarse a un grupo de WhatsApp del que había sido expulsado por supuestas razones relacionadas con sus opiniones políticas131; (ii) una mujer pidió a un juez que emitiera una orden a su presunto esposo infiel para que llegara temprano todos los días a casa132; (iii) un individuo solicitó el suministro de muñecas inflables para hacer frente a su adicción al sexo133; iv) una mujer alegó ante un tribunal que su hija de 15 años se sentía rechazada por sus pares en la escuela secundaria debido a su apariencia, solicitando la financiación de una cirugía estética de senos134, y v) una monja, que había sido expulsada de un convento y a quien se le había ordenado que no volviera a usar el hábito, tenía la intención de cambiar esa decisión a través de los jueces en lugar de apelar a sus superiores135.
Las tutelas, acciones destinadas a proteger derechos fundamentales, representan un porcentaje significativo de los casos136. Aunque el artículo 86 de la Constitución colombiana no requiere la contratación de un abogado para presentar una tutela, la intuición de los autores de este texto es que los abogados autorizados redactan y radican la mayoría de ellas. Las acciones de tutela fueron 651.003 en 2017137 y 607.308 en 2018138. A pesar de una pequeña reducción durante el último año, su número ha ido creciendo: pasaron de 10.732 en 1992 (3 por cada 10.000 individuos) a 131.764 en 2000 (33 por 10.000 personas) a 403.380 en 2010 (88) y a 607.308 en 2018 (122)139. Así, las tutelas representaron cerca del 28% de los casos resueltos por los jueces colombianos en 2018, mientras que en 1997 fueron solo el 3%140. En total, se han presentado más de siete millones de tutelas desde que se promulgó la actual Constitución que las permitió en 1991141. Tal cifra podría verse como evidencia del éxito de la tutela (ver el vaso medio lleno) o, alternativamente, como un signo de demasiada actividad judicial (ver el vaso medio vacío). Más de 600.000 tutelas en 2018 significa que se presentó una tutela cada 52 segundos142. Además de eso, las tutelas son como una ambulancia que pasa por un camino obstruido: tienen prioridad sobre cualquier otro proceso143; por lo tanto, cuanto mayor sea su número, mayor será la demora en la solución de otros casos.
3. RECOMENDACIONES DE POLÍTICA PÚBLICA
Este trabajo se centró más en el diagnóstico de los problemas actuales y no tanto en formular propuestas para resolverlos. En cualquier caso, la pregunta es inevitable: ¿qué se debe hacer para mejorar la eficiencia del mercado legal colombiano a corto y largo plazo? Una vez más, este trabajo no profundiza en el análisis de algunas posibles políticas públicas, pero al menos las enumera para alentar su posterior discusión144.
Para empezar, se considera que una parte del Juramento Hipocrático: primero, no dañar (primum non nocere), es un sabio consejo aplicable no solo en medicina sino también en derecho y economía. Dicho de otra manera, si no está roto, no intente arreglarlo. Se considera que el mercado legal colombiano, y en particular el ámbito de los litigios, está dañado, pero aún no quebrado; y también se considera que, a veces, los remedios de la planificación y regulación centralizada pueden ser peores que las enfermedades de los mercados145. Esto quiere decir que cualquier acción solo debe decidirse e implementarse cuando contribuya a mejorar el mercado de servicios legales, sin agregarle excesiva burocracia u otros problemas.
En cuanto a las propuestas en sí, teóricamente sería posible ser más riguroso tanto en lo que respecta a la admisión de aspirantes a estudiantes de derecho como a la autorización de nuevos programas académicos en derecho, bajo el pretexto de que es preferible que la eliminación ocurra al principio, cuando los estudiantes no admitidos aún pueden elegir otro camino profesional, y no unos años después, cuando algunos de ellos no aprueban el examen de habilitación o no encuentran trabajo. Este plan, sin embargo, es muy difícil de implementar en la práctica. Por un lado, algunas universidades tienen un incentivo monetario para admitir tantos estudiantes de derecho como puedan, para convencerlos por todos los medios de no desertar y para abrir muchos programas si son rentables. Además, la ley no puede restringir el número de estudiantes de derecho a un máximo anual, ya sea en general o por universidad, ya que tal regla podría ir en contra del principio de autonomía de las universidades y, lo que es más importante, en contra de la libertad de elegir una profesión, que la Constitución protege (art. 26).
En relación con lo anterior, y a pesar de la importancia creciente de la tecnología en las ciencias jurídicas, inaugurar una escuela de derecho suele ser más barato que ofrecer programas de ingeniería o medicina, que requieren más infraestructura. Tal vez, la regulación debería requerir que las escuelas de derecho inviertan más para aumentar su calidad, disuadiendo así a algunas universidades de ofrecer educación legal debido a tales costos adicionales. Los estudios jurídicos no tienen por qué ser económicamente baratos. Por el contrario, una buena educación, y el derecho no debe ser la excepción, puede ser costosa146. Eso contribuiría, además, a que no siempre los mejores juristas prefieran ser socios en bufetes de abogados en lugar de profesores e investigadores a tiempo completo en las universidades. Los costos más altos también podrían disuadir a algunos aspirantes a abogados, no a aquellos que carecen de los recursos económicos, sino a quienes realmente no quieren convertirse en abogados. Es Economía 101: cuando la demanda es demasiado alta, el precio puede aumentar, pero no buscando mayor rentabilidad sino calidad. Los estudiantes de bajos ingresos, por supuesto, tienen el derecho a estudiar derecho o, en general, a ingresar al campo profesional que deseen, a través de becas, subvenciones, educación pública, créditos blandos u horarios que les permitan trabajar. El escenario alternativo no es mejor: estudiar derecho cuatro o cinco años, gastar su propio dinero o el de sus padres y, después de eso, darse cuenta de que la inversión se perdió porque el estudiante recibió una educación de baja calidad, porque en realidad no quería ejercer la abogacía o, peor aún, porque quiere ingresar al mercado legal pero no puede hacerlo por no poder luchar exitosamente frente a una tasa de desempleo juvenil y profesional alta.
Volviendo a propuestas más factibles, el reciente examen que deben aprobar los nuevos graduados en derecho con intención de ejercer la abogacía es una buena noticia, a pesar de algunos defectos metodológicos relacionados con su calificación147. El requisito de aprobar tal examen podría reducir el exceso de abogados al eliminar a los estudiantes que supuestamente no están bien capacitados para trabajar en la profesión legal, así como al desalentar a algunos graduados de secundaria de estudiar derecho148. Ya no sería posible que algunos estudiantes en algunas universidades obtengan su licencia sin hacer mucho más que estar presentes en algunas clases y dar algunas respuestas en los exámenes por pura memorización. El examen también será un incentivo para que las universidades sean más rigurosas; si no, algunos estudiantes reprobarán el examen y el mercado los castigará no solo a ellos sino también a las propias instituciones educativas, cuya reputación sufrirá. Idealmente, el examen debe ser exigente, pero con una alta tasa de aprobación, lo que indicaría que la mayoría de los posibles abogados están bien capacitados. De lo contrario, una alta fracción de los que estén por graduarse de abogados reprobarían el examen y terminarían en una especie de limbo, ni abogados ni no abogados, con los costos hundidos e incluso perdidos de cuatro o cinco años de educación legal, convirtiéndose en los parias de la profesión. Tal vez, la ley podría autorizar a tales abogados a realizar algunas tareas legales de poca importancia, aquellas que en otros países se suelen asignar a los llamados asistentes jurídicos o paralegales149. Después de todo, algunos trabajos jurídicos no son física nuclear, sino que se componen de tareas mecánicas que no requieren años de capacitación o experiencia150.
En cuanto a los litigios, el Estado debe promover, todavía más, los métodos alternativos de resolución de conflictos, educar a las personas en el sentido de que no todas las disputas tienen que resolverse en los juzgados, restringir la presentación de algunas tutelas, como aquellas en contra de sentencias de altas cortes o las claramente frívolas151, evitar reglas que solo los abogados muy experimentados puedan entender y que son ininteligibles para el profano. En relación con esto, y al igual que la afirmación de que más carreteras no resuelven los atascos de tráfico, más jueces podrían no resolver el problema de los juzgados superpoblados; por el contrario, podría aumentar el consumo de justicia.
En términos más generales, lo primero que hay que hacer, y seguramente lo menos controversial, es invertir más tiempo y dinero en la investigación tanto de la profesión legal como del mercado legal en Colombia. Los análisis del mercado legal en Colombia son casi inexistentes. Dichos estudios también requieren, como principal insumo, datos actualizados y verificables, que son escasos. Si bien esto no debe ser consuelo, no es un problema exclusivo de Colombia. Hadfield se queja de que se gasta muy poco dinero en Estados Unidos estudiando la infraestructura legal. También afirma que las escuelas de derecho investigan sobre lo que es la ley, mientras que los departamentos de economía investigan sobre lo que debería ser la ley, pero nadie investiga cómo funciona la ley y el mercado legal como sistema. Este debería ser un tema en la agenda de investigación152, no solo allí sino también en Colombia.
OBSERVACIONES FINALES
El propósito de este documento es doble. Por un lado, demostrar que Colombia tiene actualmente demasiados abogados y demasiados litigios y, por otro lado, explicar por qué el exceso de abogados y litigios es económicamente perjudicial. En relación con este segundo propósito, el documento pretende alertar a las universidades y centros de investigación, profesionales del derecho, jueces y autoridades gubernamentales sobre algunos riesgos y desventajas de las tendencias actuales de los mercados de servicios legales y de educación legal.
Además de algunos pocos estudios, como el de Villegas y Ceballos, la literatura colombiana que analiza el número de abogados y la cantidad de litigios en este país es muy escasa. Este artículo espera contribuir a la literatura al mostrar el vínculo entre los problemas legales y económicos discutidos aquí, así como fomentar más estudios sobre este tema, tanto teóricos como empíricos. Con un análisis más detallado, se podrían idear mejores propuestas y soluciones, evitando los problemas de la actividad jurídica excesiva, pero, al mismo tiempo, aprovechando los muy buenos aportes que los abogados pueden hacer a una economía y a un país.
