1. ACUERDOS DE PAZ Y CAMBIO CONSTITUCIONAL

2. RECURRIR AL DERECHO INTERNACIONAL PARA EVALUAR LA INCONSTITUCIONALIDAD

Existe un cuerpo creciente de normas jurídicas internacionales que se refieren a cuestiones constitucionales, que van desde los derechos humanos hasta las elecciones y los partidos políticos, y desde la separación de poderes y la independencia judicial hasta la transparencia y la rendición de cuentas. Por lo tanto, el derecho internacional puede proporcionar un marco de referencia para la negociación de tales temas durante las negociaciones de paz, aunque sigue siendo difícil sugerir que las normas jurídicas internacionales gobiernan directamente el proceso o la parte sustantiva del cambio constitucional⁶¹. Las partes pueden tener en cuenta consideraciones jurídicas durante las negociaciones, tanto para asegurar que el acuerdo resultante cumpla con las obligaciones jurídicas internacionales del Estado como para proporcionar un punto de partida para las negociaciones. Como tal, el estudio del constitucionalismo transicional y la elaboración de constituciones después de los conflictos armados sugiere que el derecho internacional proporciona un marco normativo continuo y neutral durante una época de profundo cambio político y jurídico a la sombra de la violencia, la polarización y la desconfianza en el sistema político y jurídico doméstico⁶². Es dentro de este contexto que las promesas y las limitaciones de recurrir al derecho internacional en la apreciación de la constitucionalidad del cambio constitucional de propuestas arraigadas en acuerdos de paz deben ser examinadas, como una estrategia potencial para atenuar los desafíos de inconstitucionalidad. Dependiendo de si el derecho internacional trata el tema en cuestión y cómo las partes negociadoras lo han abordado, el papel de derecho internacional de cara a las enmiendas constitucionales basadas en acuerdos de paz puede ser clasificado como acomodado, silencioso, infra especificado o restrictivo.

Antes de profundizar en estos roles del derecho internacional debe señalarse que recurrir al derecho internacional para evaluar un desafío de inconstitucionalidad depende ante todo de la jerarquía entre el derecho internacional y el derecho constitucional en una jurisdicción determinada. Las leyes nacionales deben aplicarse e interpretarse de conformidad con las obligaciones jurídicas internacionales de un Estado, no solo para evitar incurrir en responsabilidad estatal bajo el derecho internacional, sino también como una cuestión de cumplimiento, donde el derecho internacional se incorpora y tiene supremacía sobre el derecho interno⁶³, o incluso, en algunos casos, cuando este no se encuentra incorporado⁶⁴.

Aunque se ha sugerido que el derecho internacional impone restricciones a las enmiendas constitucionales⁶⁵, es dudoso que este sería el caso en ausencia de una referencia expresa o implícita a este efecto dentro del orden constitucional interno, considerando incluso que la idea de una "reforma constitucional inconstitucional" es en sí misma un tema polémicamente debatido en el derecho constitucional⁶⁶. No obstante, el derecho internacional está fuertemente anclado en el derecho constitucional de algunos países, incluidos Colombia y Filipinas, de tal manera que permite a los tribunales constitucionales comprometerse con el derecho internacional sin contraponer el orden jurídico o político interno⁶⁷. En consecuencia, en las dos jurisdicciones, la revisión de constitucionalidad de los acuerdos de paz o de las reformas basadas en acuerdos de paz incluyó el uso del derecho internacional y, por lo tanto, nos permite discutir la triple conceptualización del papel del derecho internacional en tales casos.

En primer lugar, el derecho internacional puede proporcionar un marco normativo más propicio para una reforma constitucional basada en un acuerdo de paz, la cual de otro modo sería considerada inconstitucional dentro de un marco constitucional existente. En Colombia, en la revisión de una reforma constitucional llevada a cabo en el año 2013 que preveía un trato diferenciado para los autores de delitos relacionados con el conflicto armado y se apartaba parcialmente de las disposiciones pertinentes de la justicia penal, la Corte Constitucional recurrió al derecho internacional para defender la constitucionalidad de la justicia transicional acordada por las partes involucradas en las negociaciones de paz⁶⁸. Así, la Corte, acudiendo al derecho internacional, declaró la constitucionalidad de la reforma constitucional basada en el acuerdo de paz.

Por supuesto, debe señalarse que la Corte Constitucional de Colombia puede tomar las decisiones pertinentes teniendo en cuenta los compromisos jurídicos internacionales, además de los valores fundamentales de la Constitución, al juzgar si una reforma constitucional equivale a una sustitución de la Constitución debido a la doctrina del bloque de constitucionalidad, mediante la cual la Corte identifica ciertas normas como parámetros de referencia en el ejercicio del control judicial. La Corte Constitucional colombiana adopta esta doctrina para incorporar el derecho internacional al derecho constitucional interno⁶⁹. La teoría de la sustitución de la Constitución (la versión de la Corte Constitucional colombiana sobre la doctrina de la reforma constitucional inconstitucional) implica la sujeción judicial de las reformas constitucionales al derecho internacional, lo cual ha permitido a dicha Corte acudir al derecho internacional en su jurisprudencia tanto sobre reformas constitucionales basadas en acuerdos de paz como sobre leyes ordinarias en Colombia.

En segundo lugar, el derecho internacional puede guardar silencio o no especificar el tema en cuestión. y por lo tanto puede no ser relevante para la revisión de constitucionalidad. En Filipinas, donde la Constitución considera "los principios generalmente aceptados del derecho internacional como parte del derecho de la tierra"⁷⁰, el derecho internacional ha sido ampliamente referenciado durante las negociaciones de paz entre el Gobierno y el MILF y en los acuerdos resultantes. Por ejemplo, durante la redacción del MOA-AD, las partes incluyeron varios instrumentos dentro del "término de referencia", incluida la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como apoyo normativo al acuerdo de libre determinación, el cual otorgó mayores facultades a la región de Bangsamoro que las previstas por la Constitución existente para las regiones autónomas⁷¹. Candelaria y Nonato sostienen que las partes siguieron esta estrategia para superar "problemas relativos al marco constitucional existente" al referirse al derecho internacional para ajustar el compromiso alcanzado por las partes⁷².

La Corte Suprema acordó que debía tenerse en cuenta el derecho internacional, según el artículo II, 2 de la Constitución, en la evaluación de la constitucionalidad del acuerdo de libre determinación dentro del MOA-AD. Sin embargo, tras un análisis del derecho internacional, la Corte sostuvo que el MOA-AD era irreconciliable con el ordenamiento jurídico, incluido el internacional, ya que iba más allá de lo que exigía el derecho a la libre determinación de los pueblos, con las categoría específicas de los pueblos indígenas, bajo el derecho internacional consuetudinario⁷³. Ni el derecho a la autodeterminación interna de los pueblos ni el derecho específico a la autonomía de las comunidades indígenas en virtud del artículo 4 del UNDRIP, según la Corte, prescriben el otorgamiento de lo que la Corte consideró "un estatus casi independiente de un Estado asociado"⁷⁴.

Por lo tanto, el derecho internacional fue de orientación limitada en la evaluación de la legalidad del MOA-AD debido a su naturaleza infra especificada respecto al derecho a la autodeterminación⁷⁵. Aunque algunos estudios sugieren que existen normas jurídicas internacionales emergentes con respecto al proceso y al fondo del cambio constitucional, las cuales incluyen el derecho a participar en la elaboración de la Constitución, la prohibición de reformas constitucionales inconstitucionales, o el derecho a la gobernabilidad democrática, ya que estas normas siguen siendo, en el mejor de los casos, normas emergentes, es probable que el derecho internacional guarde silencio sobre muchos temas que pueden estar en el centro de atención de las reformas constitucionales basadas en acuerdos de paz⁷⁶.

Por último, más allá del potencial riesgo de interpretación restrictiva por parte de las cortes, el derecho internacional puede, de hecho, imponer estándares más restrictivos sobre la reforma constitucional a una Constitución determinada y, por lo tanto, dificultar que una reforma basada en un acuerdo de paz pase la prueba de constitucionalidad. Dependiendo de las obligaciones jurídicas internacionales del Estado en cuestión, una reforma constitucional que renuncia a cualquier forma de investigación y rendición de cuentas por crímenes internacionales y por graves violaciones de los derechos humanos no sería considerada constitucional, en la medida en que se otorga al derecho internacional una supremacía sobre las disposiciones constitucionales, incluso si la reforma hubiera sido constitucional, sin acudir al derecho internacional.

Otro ejemplo podría ser en relación con los acuerdos de reparto de poder, por los cuales las garantías de representación colectiva vulneran los derechos humanos individuales. En Sejdic y Finci vs. Bosnia y Herzegovina, el TEDH sostuvo que una disposición constitucional que tiene su origen en el Acuerdo de Paz de Dayton y que limita el derecho a ser elegido en elecciones parlamentarias y presidenciales en Bosnia, exclusivamente para bosnios, croatas y serbios (los "pueblos constituyentes" de Bosnia y Herzegovina), es discriminatoria, y que la descalificación de candidatos judíos y de origen gitano constituye una violación de la CEDH⁷⁷. Si bien la decisión no se refiere a la adopción del sistema electoral cuando concluyó el acuerdo de paz, sino a su mantenimiento catorce años después, a pesar de una mejor situación de seguridad dentro de la zona jurisdiccional del TEDH⁷⁸, el razonamiento de la Corte aún puede generar preocupaciones en el momento de la conclusión de los acuerdos de paz y de las reformas constitucionales, en cuanto a la continuidad de su validez convencional (y constitucional, si a la CEDH se le otorga supremacía sobre las disposiciones constitucionales).

Para recapitular, el papel del derecho internacional en la evaluación de la constitucionalidad de reformas constitucionales basadas en acuerdos de paz depende de si el derecho internacional rige el tema en cuestión, qué requisitos establece y si el derecho internacional es superior a las disposiciones constitucionales en una jurisdicción en particular. Dicho esto, incluso cuando el derecho internacional sea relevante y aplicable, los tribunales pueden hacer uso de las "doctrinas de la evasión" o canalizar su renuencia a través de una interpretación estrecha y conservadora⁷⁹. Por lo tanto, en la práctica, la factibilidad de la estrategia jurídica de acudir al derecho internacional para proteger una reforma constitucional basada en un acuerdo de paz, frente al desafío de inconstitucionalidad, también puede ser restringida por la desautorización de las cortes constitucionales para comprometerse con el derecho internacional en general o para interferir con un tema político sensible, es decir, un proceso de paz en particular⁸⁰. Esto nos lleva a las promesas y a las trampas de la adopción de una jurisprudencia transicional por parte de los tribunales, lo cual será objeto de análisis en la siguiente parte.

3. TRANSICIONALISMO EN EL CONTROL JUDICIAL

La incorporación de un acuerdo de paz en el derecho interno puede requerir aprobación judicial. En la implementación de los términos de un acuerdo de paz, muchos países en transición enfrentan el aparentemente inconmensurable desafío de inconstitucionalidad de un acuerdo de paz, especialmente si hay un tribunal constitucional con poderes de revisión constitucional. Cuando los términos de un acuerdo de paz prometen o requieren un cambio constitucional, los tribunales con tales facultades pueden revisar la constitucionalidad de estos cambios constitucionales. Una forma de eludir tales desafíos de constitucionalidad sin evitar por completo el control judicial es la adopción de una jurisprudencia de constitucionalismo transicional por parte de los tribunales.

El constitucionalismo transicional puede denotar varias cosas. En sentido estricto, puede referirse a la idea de "constituciones transicionales", que son un tipo específico de Constitución adoptada para gobernar durante periodos de transición⁸¹, o puede denotar el estudio de constituciones en procesos transicionales⁸². De manera más amplia, se ha teorizado un nuevo entendimiento del constitucionalismo como constitucionalismo transicional, que hace énfasis en la incorporación de los principios del constitucionalismo en transiciones y en los usos transformadores de "la Constitución como una herramienta para lograr la paz"⁸³. La Constitución así entendida, entonces, busca aprender de las experiencias pasadas dentro de la política mientras ejecuta su proyecto transformador.

De esta manera, el constitucionalismo transicional permite insertar elementos constitucionales en los procesos de transición sin imponer en estricto sentido una agenda constitucionalista, es decir, proporciona una relativa flexibilidad en los requerimientos constitucionales a la medida de las necesidades del contexto transicional, sin perder de vista el proyecto transformador⁸⁴. La Constitución, aquí, guía los procesos de negociación en lugar de codificar un resultado deseado⁸⁵, y las promesas del constitucionalismo en este contexto están al servicio de lograr un cambio transformador a través de medios legales⁸⁶.

En relación con esto, y en particular en relación con el papel de los tribunales, el constitucionalismo transicional denota una estrategia jurídica para tener en cuenta las demandas de los escenarios de transición en su interpretación de la Constitución, con miras a proteger los logros de los procesos de paz.

En esta línea, por ejemplo, Sapiano muestra que algunos tribunales constitucionales han adoptado un enfoque más indulgente con el control judicial que en tiempos ordinarios, haciendo uso de criterios de interpretación intencional y de juicios de proporcionalidad que tienen en cuenta las exigencias de una transición y el objetivo de lograr la paz⁸⁷. La idea del constitucionalismo transicional, por lo tanto, está estrechamente relacionada con el papel que desempeñan la Constitución y el constitucionalismo en contextos de transición. También depende en gran medida del poder y la voluntad de las cortes para dar prioridad al logro de la paz de una manera que generalmente resulta en una desviación de su interpretación habitual de los principios constitucionales.

Las estrategias jurídicas que las cortes pueden emplear van desde el reconocimiento de la paz como principio constitucional no reformable hasta recurrir al análisis de proporcionalidad para equilibrar la paz y otros principios constitucionales, o interpretar la Constitución de manera intencional para leer en ella el valor de lograr la paz.

Mientras las cortes pueden intensificar y emplear la interpretación constitucional de transición, las partes en el proceso de paz pueden esperarla o incluso ordenarla expresamente. Por ejemplo, en el Acuerdo de Paz de Bougainville firmado en 2001 entre el Ejército Revolucionario de Bougainville y el Gobierno de Papúa Nueva Guinea se pidió explícitamente una interpretación liberal de su texto en relación con su objetivo, y se estipula su función como guía en la interpretación constitucional por las cortes⁸⁸. Otro ejemplo se encuentra en el Acuerdo Final de Paz en Colombia, el cual indica que se incorporará a la Constitución un artículo de transición que exija que el Acuerdo de Paz sea un "parámetro obligatorio de interpretación"⁸⁹.

Si bien tales estipulaciones pueden tener una dudosa autoridad en el orden jurídico constitucional, pueden significar algo más que meras declaraciones políticas, especialmente cuando las cortes las incorporan como parte de su control judicial transicional. Como se mencionó anteriormente en la parte 1, la Corte Constitucional colombiana desarrolló una jurisprudencia transicional mientras revisaba varias reformas constitucionales adoptadas en el contexto del proceso de paz entre el Gobierno y las FARC-EP⁹⁰.

Partiendo de la rígida aplicación de la teoría de la sustitución de la Constitución, la Corte aplicó el test de proporcionalidad y una novedosa técnica de ponderación para sopesar las tensiones entre las reformas y los principios no modificables de la Constitución. En particular, la técnica de la ponderación ha permitido a la Corte sopesar las normas que se encuentran en el bloque de constitucionalidad y las enmiendas constitucionales que subyacen al principio de la búsqueda de la paz y la reconciliación, y mantener la conformidad de las reformas con la Constitución⁹¹. Estas reformas se referían a diversas cuestiones que las partes habían convenido durante el proceso de paz, incluido el sistema de justicia transicional⁹², la participación política de ex guerrilleros⁹³ y el procedimiento "fast-track"⁹⁴.

Por ejemplo, en las decisiones del "fast-track", aunque insertando ciertas garantías democráticas, la Corte confirmó que este procedimiento permitió facilitar la implementación de los cambios constitucionales, balanceando los principios de supremacía constitucional y democracia deliberativa con los principios de paz y reconciliación⁹⁵. Esto aceleró considerablemente la implementación constitucional y jurídica del Acuerdo⁹⁶. Las modificaciones parciales de la Corte fueron motivadas por sus hallazgos de que algunas de las disposiciones del acto constituían una sustitución de los principios de supremacía constitucional y de democracia deliberativa, los cuales la Corte considera principios inmodificables de la Constitución⁹⁷. En particular, demostrando una aplicación aún menos estricta de la teoría de la sustitución de la Constitución, la sentencia también incluyó un salvamento de voto del magistrado Alberto Rojas Ríos, quien argumentó que el principio de lograr la paz y el carácter temporal de los arreglos de justicia transicional deberían justificar otro entendimiento del principio de democracia deliberativa, el cual de otro modo sería inaceptable en tiempos normales⁹⁸.

En una decisión posterior, con la advertencia de que el Acuerdo de Paz debe interpretarse de manera armonizada con los principios de la Constitución, la Corte resaltó el carácter normativo del Acuerdo, al establecer que constituye "un parámetro de interpretación" y "un referente de desarrollo y validez de las normas y leyes que serán implementadas" durante la transición⁹⁹. La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una jurisprudencia de transición, relacionada tanto con aspectos procesales como sustanciales del cambio constitucional. Esto permitió la flexibilidad necesaria para aplicar el Acuerdo de Paz, en tanto que mantenía la supremacía general de la Constitución. Esta jurisprudencia también ha funcionado como garantía de protección de los logros del proceso de paz frente a los intentos del Gobierno posterior al Acuerdo y del presidente Duque de deshacer y modificar algunos aspectos del Acuerdo¹⁰⁰.

Al igual que en Colombia, la Corte Suprema de Filipinas también era consciente de que tenía la "tarea de realizar un delicado acto de ponderación" entre los requisitos del esfuerzo de construcción de paz y la "adhesión a la Constitución" cuando tuvo que revisar la constitucionalidad del MOA-AD de 2008^[101]. Sin embargo, en su ejercicio de ponderación, la Corte erró en cuanto al cumplimiento del marco constitucional preexistente. Las partes negociadoras de la paz no habían iniciado formalmente el proceso de enmienda de la Constitución después del MOA-AD de 2008. Sin embargo, como este estipulaba que "toda disposición del MOA-AD que exija enmiendas al marco jurídico existente entrará en vigor cuando se firme un Pacto General y se introduzcan los cambios necesarios en el marco jurídico"¹⁰², la Corte consideró que constituía una garantía de enmienda constitucional y sostuvo que permitir el cambio constitucional estaba más allá de los poderes constitucionales del ejecutivo¹⁰³. Por otra parte, en su opinión disidente, el juez Chico-Nazario interpretó el Acuerdo como una consideración de las enmiendas necesarias a la Constitución para el propósito de hacer la paz, más que como una garantía de esta, y argumentó que esta búsqueda no era inconstitucional per se¹⁰⁴. La mayoría, sin embargo, adoptó un enfoque que reforzó la relevancia de los procedimientos establecidos constitucionalmente, lo cual llevó a las partes a buscar un lenguaje más modesto en el Acuerdo General de Paz de 2014^[105].

En cuanto a la revisión de constitucionalidad sustancial del MOA-AD, las declaraciones de prensa de Puno, presidente del Tribunal Supremo durante el proceso de revisión, dieron cuenta de que el Tribunal tuvo en cuenta la volátil situación, caracterizada por una profunda oposición al MOA-AD por parte de algunos sectores de la sociedad y una escalada de la violencia del MILF, las cuales fueron interpretadas por académicos como una señal de que la Corte estuvo influenciada por consideraciones no legales para defender la soberanía del Estado¹⁰⁶.

Queda por verse cómo podría resultar la revisión del BOL por parte del Tribunal, o cualquier enmienda constitucional basada en el Acuerdo General de Paz de 2014, y si el Tribunal participaría en un análisis de constitucionalidad más indulgente. De manera preliminar, puede decirse que cualquier enmienda constitucional requerida para garantizar la constitucionalidad del BOL puede ser interpretada por la Corte como inconstitucional por motivos de procedimiento, si encuentra que se trata de una revisión constitucional más extensa que una reforma, la cual requiere la celebración de una convención constitucional¹⁰⁷.

Otra manifestación del enfoque de control judicial transicional es ajustar el nivel de intervención judicial a la reforma constitucional de acuerdo con la participación del proceso de enmienda. Se ha sugerido que, en el control judicial de las enmiendas constitucionales, el umbral de inconstitucionalidad debe ser menor cuando existan procesos participativos de cambio constitucional. De acuerdo con esta línea de pensamiento, siempre que el procedimiento de enmienda sea más engorroso, en cuanto a ser más inclusivo, participativo y deliberativo, el poder judicial debe mostrar moderación en la revisión de las enmiendas constitucionales. Por ejemplo, Yap sostiene que cuando el proceso de reforma es particularmente difícil, requiere un apoyo bipartidista significativo y el respaldo del público en general, y una vez que esta rigidez constitucional se supera políticamente, los tribunales deben abstenerse de revocar las reformas constitucionales¹⁰⁸.

Así mismo, Roznai, un defensor del control judicial sustancial de las reformas constitucionales, sostiene que existe un "espectro de facultades de enmienda" que van desde "poderes de enmienda gubernamental" hasta "poderes de enmienda popular", y argumenta que cuando un poder de enmienda está más cerca en el proceso de la elaboración popular de una Constitución y más lejos de los procedimientos de enmienda extremadamente parlamentarios, el control judicial debe ser menos intenso¹⁰⁹. Algunos acuerdos de paz, como ha ocurrido en Colombia y Filipinas, están sujetos a referendos como condición para su incorporación a la legislación¹¹⁰. Las cortes pueden tener en cuenta los resultados del referéndum, aunque es difícil ver cómo pueden ceder decisivamente a un proceso participativo, ya sea para ejercer la moderación judicial o para defender el cambio constitucional o la aplicación de leyes, a menos que ello esté previsto en la Constitución.

Superar los desafíos de constitucionalidad a través de un enfoque transicional de control judicial tiene ciertas ventajas. El compromiso de los tribunales en esa interpretación intencional puede ayudar a proteger los acuerdos duramente logrados entre las partes en un conflicto respecto de los desafíos de procedimiento o de fondo basados en la Constitución vigente. Puede además proporcionar otra plataforma informada para un diálogo constructivo entre la Constitución y el acuerdo de paz, en el que se puedan conciliar los requisitos fundamentales de cada uno. En el espíritu de la transición, esas reconciliaciones pueden tener en cuenta la configuración interpretativa de cada instrumento con el otro. También se argumenta que los tribunales de cierre pueden en ciertos contextos estar bien equipados como terceros mediadores para reducir la incertidumbre, que es un aspecto fundamental de los conflictos y los entornos de transición¹¹¹. Cabe destacar, en este sentido, que la Corte Constitucional de Colombia, en particular, ha guiado a las partes negociadoras al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los resultados de la negociación.

Aunque el desarrollo del control judicial transicional por parte de los tribunales puede ayudar a aliviar los desafíos de constitucionalidad que enfrentan los acuerdos de paz, esta solución también tiene sus propios escollos y limitaciones. Como sugiere Figueroa, si bien es posible que los tribunales desempeñen efectivamente este papel, dependen de su independencia, accesibilidad y el alcance de sus poderes judiciales para poder recopilar, procesar y transmitir información de manera creíble¹¹². El éxito de tal actuación judicial también depende mucho del contexto. Por ejemplo, el llamado neo-constitucionalismo en algunos países de América Latina, que marcó un cambio de la interpretación constitucional formalista, anteriormente dominante, en las últimas tres décadas¹¹³, proporciona una base para que los tribunales de estas jurisdicciones ejerzan un control judicial transitorio. Al igual que en el caso de Colombia, el importante y poderoso papel que la Corte Constitucional tiene dentro del orden constitucional, el éxito de su activismo judicial, y el de la teoría de la sustitución de la Constitución, garantizan a la Corte un margen institucional para el razonamiento transicional.

Además, la adopción de un enfoque transicional en la interpretación se basa en la competencia jurídica y la voluntad de una Corte para evitar un conflicto de normas entre el Acuerdo de Paz y la Constitución, interpretándolas como compatibles entre sí. Esto no suele ocurrir en las sociedades en transición, donde los tribunales constitucionales pueden estar tan polarizados como otras instituciones jurídicas y políticas. Cuán realista o deseable es el control judicial de las reformas constitucionales basadas en los acuerdos de paz sigue siendo una pregunta abierta. Además, en muchas jurisdicciones, los tribunales tropiezan con obstáculos constitucionales a la hora de pronunciarse sobre reformas constitucionales. Como señalamos anteriormente, la doctrina de la reforma constitucional inconstitucional es controversial y no se acepta en todas partes. Especialmente aquellas cortes que adoptan un enfoque formalista en la interpretación de la Constitución y definen su propia autoridad se mostrarían reacias a comprometerse frente al control judicial de las reformas constitucionales basadas en acuerdos de paz¹¹⁴.

Otro obstáculo previo al efectivo control judicial sobre reformas constitucionales basadas en acuerdos de paz es el hecho de que muchos tribunales supremos se mostrarían reacios a juzgar la cuestión debido a su renuencia a asumir riesgos políticos en un entorno de transición, sosteniendo que la interpretación constitucional en tiempos de transición es una tarea peculiar. Bell escribe que, al juzgar en tales contextos, los tribunales se involucran simultáneamente en la política de definir su propia función en el orden constitucional¹¹⁵. Ante un conflicto normativo políticamente delicado, es probable que una corte evite poner en peligro su legitimidad institucional. El poder judicial puede adoptar un enfoque más proactivo durante el proceso de implementación de una transición, por ejemplo, bajo un nuevo marco constitucional¹¹⁶. Sin embargo, las promesas o disposiciones de reforma constitucional en los acuerdos de paz se refieren al problema de si ese cambio constitucional se registrará en primer lugar en el orden constitucional. El desafío de inconstitucionalidad aquí, por lo tanto, es para el establecimiento de una transición, y puede ser más desalentador o indeseable para un tribunal comprometerse con ello.

Por último, las opciones de un tribunal supremo serían limitadas cuando un acuerdo de paz estipula condiciones que constituyen violaciones flagrantes de la Constitución, como cambios amplios de los principios o instituciones fundamentales del orden constitucional. Incluso al equilibrar los requisitos de la transición y los principios constitucionales, es difícil para las cortes autorizar o ignorar tales violaciones, ya que eventualmente los mismos tribunales derivan su autoridad de la Constitución y operan dentro de sus límites, y se les conoce comúnmente como los guardianes de la Constitución¹¹⁷.

4. ATRIBUCIÓN DE UN ESTATUS JURÍDICO SUPRACONSTITUCIONAL O INTERNACIONAL A LOS ACUERDOS DE PAZ

Las partes de algunos acuerdos de paz les atribuyen a estos un estatus jurídico supraconstitucional o internacional en un esfuerzo por elevar el estatus normativo del acuerdo por encima de la Constitución y protegerlo de los desafíos jurídicos internos, incluida la revisión de constitucionalidad. Por lo tanto, al reclamar un estatus jurídico supraconstitucional o internacional para los acuerdos de paz se pretende evitar cualquier desafío de inconstitucionalidad contra el acuerdo o las leyes de implementación sin mejorar per se la inconstitucionalidad de fondo.

Los acuerdos de paz rara vez reclaman explícitamente un estatus supra-constitucional. El Acuerdo de Paz de Arusha celebrado en Ruanda en 1993 proporciona un ejemplo radical de esto, al enumerar las disposiciones constitucionales sustituidas automáticamente por el Acuerdo y al disponer que en caso de conflicto normativo entre las demás disposiciones de la Constitución y el Acuerdo "prevalecerán las disposiciones del Acuerdo de Paz"¹¹⁸. Otro ejemplo es el (fallido) Acuerdo del Proceso de Transición celebrado en el marco de la Iniciativa del Consejo de Cooperación del Golfo en relación con Yemen, que dispone que "la Iniciativa y el Mecanismo del CCG reemplazarán cualquier arreglo constitucional o legal vigente. No pueden ser desafiados ante las instituciones del Estado"¹¹⁹. Una modalidad similar pero menos drástica de la relación entre una Constitución y un acuerdo de paz es la concesión de la supremacía de este último en la interpretación constitucional. El Acuerdo de Paz de Bougainville y el Acuerdo Final de Paz de Colombia citado en la sección anterior brindan ejemplos al respecto, ya que estipulan que las normas constitucionales y otras normas de implementación se interpretarán de conformidad con los acuerdos¹²⁰.

Incluso, en los casos en que no existe un reclamo explícito como tal, los acuerdos de paz aún se han mencionado en la revisión constitucional o se ha afirmado que tienen fuerza supraconstitucional. Por ejemplo, el Acuerdo de Viernes Santo se ha tenido en cuenta en la interpretación de la implementación del Acto de Irlanda del Norte de 1998^[121]. Esto se abordó particularmente en Robinson, donde la cuestión era si la elección por parte de la Asamblea de Irlanda del Norte de un primer ministro y un viceprimer ministro dos días después del período de seis semanas prescrito para la elección bajo el Acto de 1998, el cual era "en efecto una Constitución" para Irlanda del Norte¹²², había sido legalmente válida. Sostener la posición del apelante, consistente en que la elección había sido inválida, habría significado optar por la interpretación de que "una elección inmediata se vuelve obligatoria tan pronto como ha pasado el periodo de seis semanas", sobre la interpretación de que "el Secretario de Estado tiene un facultad discrecional, de cuyo ejercicio es políticamente responsable, para aprovechar novedades en la Asamblea que permitan elegir un Primer Ministro y un Viceprimer Ministro y continuar con el gobierno de Irlanda del Norte" a pesar de la expiración del plazo de seis semanas¹²³. Al elegir la última interpretación del Acto de 1998, lord Hoffman sugirió que era necesario tener en cuenta el Acuerdo de Belfast, cuyo objetivo era crear un arreglo constitucional que tenía la flexibilidad innata requerida para lograr un gobierno comunitario cruzado en el frágil y crítico ambiente de posconflicto de Irlanda del Norte. Cabe señalar que se trató de un ejercicio de "principios de interpretación establecidos", más que de una atribución de valor supraconstitucional al Acuerdo¹²⁴.

Cuando los principios reconocidos de interpretación lo permiten, se pueden dar acuerdos de paz relacionados con la interpretación constitucional también en otras jurisdicciones. Sin embargo, esto puede ser controversial cuando hay un claro choque entre las disposiciones de un acuerdo de paz y una Constitución, el cual puede surgir incluso si esta última fue adoptada para implementar aquel. Este fue de hecho el caso en Burundi. En un caso presentado ante el Tribunal Constitucional de Burundi, el Tribunal tuvo que considerar el argumento de los demandantes, consistente en que el Acuerdo de Paz de Arusha de 2005 tenía fuerza supraconstitucional, para decidir si los términos del mismo sobre periodos presidenciales prevalecen sobre las disposiciones contradictorias de la Constitución¹²⁵. Aunque la Corte consideró que el Acuerdo es "la piedra angular de la Constitución, en particular los artículos relativos a los principios constitucionales", sostuvo, sin embargo, que "el Acuerdo de Paz y Reconciliación de Arusha no es supraconstitucional" y confirmó la constitucionalidad de las disposiciones que contradecían el Acuerdo¹²⁶.

Por lo tanto, la Corte tuvo en cuenta los términos del Acuerdo de Paz en su interpretación sin otorgarle fuerza supraconstitucional. Vale la pena señalar que, según se informa ampliamente, la decisión se tomó por presiones políticas y militares, lo cual le resta importancia a su valor de precedente. En general, los pronunciamientos judiciales sobre este asunto son raros y no abordan directamente un desafío de inconstitucionalidad de un acuerdo de paz, por lo que cualquier argumento sobre la aceptación de la supraconstitucionalidad de los acuerdos de paz por parte de los tribunales sería poco desarrollado. Determinar si un acuerdo de paz tiene fuerza supraconstitucional o puede ser una referencia en la interpretación constitucional sigue siendo una pregunta específica para cada jurisdicción y puede ser una estrategia exitosa en casos raros donde el marco constitucional y la jurisprudencia lo permiten.

Otro método para incorporar un acuerdo de paz al sistema constitucional ante los desafíos de su afianzamiento jurídico es atribuirle un estatus internacional. Durante las negociaciones de paz entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP, las partes pretendieron inicialmente otorgar "estatus internacional" al Acuerdo de Paz, como "un Acuerdo Especial de conformidad con el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949"¹²⁷. De acuerdo con este artículo, los Estados y los grupos armados de oposición pueden celebrar "acuerdos especiales" para poner en vigor las disposiciones del derecho internacional humanitario relativas al conflicto entre ellos, lo cual es necesario, debido a que los grupos armados de oposición no son parte en tratados del derecho internacional humanitario¹²⁸. Más que este objetivo particular, la estrategia de las partes en el Acuerdo de Paz de Colombia fue impulsada por el objetivo de proteger el Acuerdo y las normas de implementación (constitucionales y de otra índole) frente a los desafíos jurídicos internacionales y nacionales, particularmente frente a futuros cambios legislativos, al incorporar el Acuerdo al bloque de constitucionalidad colombiano como un acuerdo internacional y otorgarle así rango constitucional. Sin embargo, esta estrategia era propensa al fracaso por varios motivos, y de hecho fracasó.

En primer lugar, aunque el Acuerdo Final de Paz contiene cláusulas sobre temas del derecho internacional humanitario, las partes se extralimitan al reclamar que la totalidad del Acuerdo sea calificado como un acuerdo especial, ya que las disposiciones del Acuerdo van mucho más allá del objetivo de hacer que el derecho internacional humanitario sea aplicable a la transición, y se extienden a asuntos tan amplios como la reforma agraria y la reducción del tráfico ilícito de estupefacientes. En segundo lugar, el estatus jurídico internacional tanto de los acuerdos especiales como de los acuerdos de paz, independientemente de si califican como acuerdos especiales, sigue siendo objeto de controversia en derecho internacional¹²⁹. En tercer lugar, la estrategia fue vista por la oposición colombiana y partes de la sociedad como un intento por subvertir los mecanismos de reforma constitucional establecidos, la revisión judicial y democrática, y de este modo, se convirtió en una de las razones detrás de la derrota del Acuerdo en el plebiscito¹³⁰. Por último, este intento no contó con la aprobación de la Corte Constitucional. Cuando esta revisó la norma sobre el sometimiento del Acuerdo de Paz a un plebiscito, agregó la salvedad consistente en que el Acuerdo no se incluiría automáticamente en la Constitución¹³¹. Luego de esta decisión y del resultado negativo del plebiscito, las partes renegociaron el Acuerdo y estipularon, entre otras cosas, que este "se incorporará de conformidad con los requisitos constitucionales"¹³². Las partes en Colombia aceptaron que el Acuerdo no sería parte de la Constitución ni del bloque de constitucionalidad sino solo un parámetro para la interpretación de las normas de implementación¹³³. La Corte Constitucional confirmó la nueva reforma constitucional basada en el Acuerdo renegociado¹³⁴. De todas maneras, las partes todavía se refieren al Acuerdo renegociado como un acuerdo especial, y a pesar de haber eliminado la pretensión del estatus constitucional directo, esta referencia sigue siendo en gran parte simbólica para enfatizar los fines humanitarios del Acuerdo y asegurar su implementación de buena fe¹³⁵.

La cuestión del estatus jurídico internacional de los acuerdos de paz también se planteó en el caso del MOA-AD de 2008 en Filipinas. Una de las razones de inconstitucionalidad planteadas por los peticionarios fue que el Panel de Paz del Gobierno cometió un grave abuso de discrecionalidad comprometiéndose a reformar la Constitución y las leyes existentes para adecuarlas al MOA-AD con su mera firma, es decir, sin seguir el procedimiento de modificación establecido por la Constitución. En este contexto, la Corte Suprema también abordó la preocupación expresada por los peticionarios consistente en lo siguiente:

... el MOA-AD habría dado lugar a una obligación de derecho internacional vinculante para Filipinas, consistente en cambiar su Constitución de conformidad con el acuerdo, sobre la base de que este puede ser considerado un acuerdo vinculante a la luz del derecho internacional, o como una declaración unilateral del Gobierno filipino o de la comunidad internacional que otorgaría al pueblo de Bangsamoro todas las concesiones allí expresadas¹³⁶.

La Corte sostuvo que el MOA-AD no era una fuente de obligaciones vinculantes en virtud del derecho internacional, ya sea como un acuerdo o como una declaración unilateral¹³⁷.

Como en Colombia, pero de una manera más estricta, la decisión de la Corte Suprema reforzó la necesidad de observar el marco constitucional existente durante las negociaciones de paz. Independientemente del estatus internacional del MOA-AD, esa corporación judicial encontró que "garantizar modificaciones al marco jurídico es, por sí mismo, suficiente para constituir graves abusos de discrecionalidad", ya que con ello el Gobierno usurpaba los poderes constituyentes conferidos solo al Congreso, a una Convención Constitucional o al pueblo mismo por la Constitución de Filipinas¹³⁸. Por lo tanto, cuando las partes reanudaron las negociaciones, luego del colapso del proceso posterior a la intervención de la Corte Suprema en 2008, tenían como objetivo garantizar que el Acuerdo y el proyecto de ley de implementación pasarían un futuro examen de constitucionalidad, por lo que en la negociación del Gobierno se incluyó a un ex juez de la Corte Suprema para asegurar que el Acuerdo fuera negociado dentro de los parámetros establecidos por la Constitución existente¹³⁹. El Acuerdo de Paz firmado en 2014 adoptó una redacción más cuidadosa: en lugar de "una garantía para enmendar la Constitución", ahora estipulaba un "derecho a buscar el cambio constitucional por medios pacíficos y legítimos"¹⁴⁰. En una decisión del año 2016, considerando que el lenguaje del Acuerdo era respetuoso de la Constitución, la Corte desestimó los desafíos de inconstitucionalidad como prematuros e inadmisibles¹⁴¹. Desde entonces, el Acuerdo ha sido sancionado por BOL y ratificado en los plebiscitos del 21 de enero y del 6 de febrero de 2019^[142].

Aunque los acuerdos de paz con grupos armados de oposición aún no se reconocen como acuerdos internacionales en el derecho internacional, las obligaciones pactadas en estos pueden tener indirectamente un estatus jurídico internacional: pueden incorporarse a una resolución vinculante del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o a un tratado interestatal que tenga fuerza jurídica internacional. Una promesa de reforma constitucional en un acuerdo de paz puede así transformarse en un acuerdo internacional vinculante para el Estado interesado, el cual puede incurrir en responsabilidad internacional en caso de incumplimiento de la obligación. Sin embargo, asumir tal obligación no da lugar a un cambio directo en el orden constitucional. Tampoco reemplazaría un Acuerdo de Paz en general, incluso si fuera aceptado como un acuerdo internacional, a menos que se otorgue a las obligaciones jurídicas internacionales una supremacía sobre disposiciones constitucionales en una jurisdicción, como se explicó anteriormente en la parte 2. Por lo tanto, es poco probable que la estrategia de otorgar estatus jurídico internacional a un acuerdo de paz, o a las obligaciones pactadas en este, lo proteja de los desafíos de inconstitucionalidad que corresponden al derecho interno.