3.1. La propiedad y el espacio público

Según lo señalado, existen algunos derechos que resultan afectados en el marco de los procesos de urbanización informal. Uno de ellos es la propiedad, consagrado en el artículo 58 C.P. con una doble dimensión, pues, además de disponer para su titular de los atributos de uso, goce y disposición en los términos establecidos en el artículo 669 C.C., es definido constitucionalmente como una función social y ecológica. Como atribución, el derecho de propiedad es reconocido como parte de aquellos de contenido económico que exigen respeto y protección por parte del Estado; como función, se encuentra sometido a un conjunto de delimitaciones que condicionan su ejercicio en función del interés social¹⁷.

Al margen de estos condicionamientos, el sistema jurídico colombiano establece mecanismos de protección de la propiedad respecto a perturbaciones de terceros que puedan impedir su goce, salvo cuando por razones de orden o utilidad pública resulte necesaria la intervención del Estado. La urbanización informal, cuando se produce en terrenos particulares sin la aquiescencia del propietario, se constituye en una vulneración del derecho a la propiedad y habilita la activación de mecanismos policivos y judiciales para su protección¹⁸.

Junto a la propiedad privada encontramos al espacio público, otro de los derechos constitucionales amenazados por el fenómeno informal. En virtud de su importancia, este tipo de bienes tienen la condición de ser inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63 C.P.); y dada su destinación al uso colectivo, corresponde al Estado garantizar su integridad (art. 82 C.P.). En consecuencia, cuando se presenta una perturbación con la intención de hacer de ellos un uso particular, corresponde a las autoridades municipales y distritales su recuperación.

3.2. El derecho a la vivienda

En contraposición a los intereses y derechos constitucionales mencionados, la urbanización informal pone en juego el derecho a la vivienda. Antes de la Constitución de 1991 la presencia de este derecho en nuestro sistema no era clara, situación que vino a resolver el artículo 51 de la nueva carta política al señalar: "Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda".

La consagración del derecho a la vivienda trajo una serie de interrogantes hoy decantados en la jurisprudencia constitucional. Por una parte, el relacionado con su categorización dentro del catálogo de derechos constitucionales, y por otra, sus medios y niveles de exigibilidad. En relación con lo primero, la discusión ha surgido a partir de su ubicación en el capítulo II del título II de la Constitución, correspondiente a los derechos económicos, sociales y culturales, y no en el relativo a los derechos fundamentales. Inicialmente, la jurisprudencia constitucional aceptó sin resistencias la idea de que existía una gradación de los derechos en el marco constitucional que implicaba una división entre los fundamentales, caracterizados por generar obligaciones de abstención a cargo del Estado y exigibles de manera inmediata; los sociales, económicos y culturales (DESC), determinados por su contenido prestacional y una exigibilidad progresiva; y los colectivos, definidos como derechos difusos que no cuentan con un carácter subjetivo que permita a un sujeto individual reclamar para sí su exclusivo disfrute. Bajo esta premisa, el derecho a la vivienda era claramente ubicado dentro de los DESC y solo eventualmente podía adquirir rasgos de fundamental.

Las repercusiones de esta aproximación eran determinantes para definir los medios y los tipos de exigibilidad del derecho. Para los fundamentales aparecía la acción de tutela como el medio idóneo con posibilidades de hacerlos exigibles de manera inmediata; para los DESC permanecían las acciones ordinarias, en la medida en que resultaran aplicables, y excepcionalmente la tutela cuando existiera una relación de conexidad con algún derecho fundamental.

Cerca de dos décadas de desarrollo jurisprudencial han dado lugar a una transformación sustancial de esta interpretación y a la consolidación de una visión más integral y extensiva del contenido del derecho a la vivienda a partir del texto constitucional y del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC). De la interpretación descrita se ha pasado a la conclusión de que el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación en el texto constitucional sino de su relación e inmanencia al ser humano y el desarrollo de su dignidad¹⁹.

Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha recorrido un camino hermenéutico que parte de la aceptación en algunos casos del derecho a la vivienda como derecho fundamental, sobre la base de tesis como la de la conexidad con otros derechos fundamentales, la de la transmutación, la de la afectación del mínimo vital, y finalmente, la de su clasificación como derecho fundamental autónomo²⁰. A pesar de que es posible encontrar en diferentes sentencias referencias a estas diversas teorías, a partir de la segunda década del siglo xxi existe una posición uniforme desde la cual se considera el derecho a la vivienda como fundamental²¹.

En la dirección recién descrita, la misma corporación ha justificado el carácter fundamental del derecho a la vivienda en el hecho de que la carencia de esta tiene consecuencias para la condición humana que implican una afectación múltiple de derechos como la vida, la salud, la intimidad, la educación y la familia, entre otros²².

Resuelta la duda sobre la categoría constitucional del derecho a la vivienda, surge otra cuestión relativa a su contenido y alcance. El artículo constitucional no ha sido suficiente para dilucidar estos aspectos, razón por la cual la Corte Constitucional ha recurrido con frecuencia al PIDESC que señala en su artículo 11 número 1: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados..." (cursiva fuera de texto).

El PIDESC cuenta con un órgano autorizado de interpretación, a saber, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Económicos de las Naciones Unidas (en adelante, el Comité DESC), que ha ofrecido una visión más comprensiva del derecho en su Observación 4. De acuerdo con esta, el derecho a una vivienda adecuada implica la satisfacción de las necesidades habitacionales más allá del solo resguardo bajo un techo. Corresponde a la posibilidad de contar con un lugar con condiciones mínimas de habitabilidad (higiene, calidad y espacio requeridos para ocupar la vivienda sin peligro para la integridad y la salud), acceso a servicios como salud, seguridad, comodidad y nutrición, una ubicación con opción de acceso a fuentes de trabajo y centros de servicios, adecuación cultural para sus habitantes y seguridad de la tenencia (asequibilidad y gastos soportables)²³.

La categorización del derecho a la vivienda como fundamental y la descrita desagregación de su contenido nos lleva a otro de los aspectos mencionados como parte de los interrogantes que genera su existencia. La Corte Constitucional ha concluido en varias sentencias que, como todos los derechos fundamentales, posee una faceta prestacional y programática y otra de inmediato cumplimiento. La diferencia es de grado y tiene repercusiones importantes respecto a los medios de protección²⁴.

En línea con lo establecido por el Comité DESC, nuestro tribunal constitucional acepta la dimensión progresiva y prestacional del derecho a la vivienda y, por tanto, considera que parte de sus desarrollos están sometidos a acciones diferidas en el tiempo dependientes de condiciones políticas y económicas. Frente a esta dimensión, por regla general, instrumentos de protección expeditos como la acción de tutela no proceden²⁵. Sin embargo, advierte la Corte que existen obligaciones del Estado de aplicación inmediata o de corto plazo respecto de las cuales el amparo de la tutela resulta conducente²⁶.

3.3. El desalojo, detonante de una tensión constitucional

Hemos visto los principios y derechos en tensión cuando se producen fenómenos de urbanización informal. De ellos resultan especialmente relevantes los conflictos derivados de la colisión entre intereses ligados al derecho de propiedad y al espacio público con la vivienda. El punto detonante se produce en el momento en que una o un conjunto de familias ocupan informalmente un territorio de carácter privado o un espacio público. En ambos casos el ordenamiento jurídico prevé el desalojo como medida que permite recuperar un bien tomado de manera ilegítima y sin justo título, con la posibilidad de hacer uso de la fuerza y con el fin de evitar que se consoliden situaciones de hecho negatorias de derechos a la propiedad o el espacio público.

Como se explicó, existen algunos medios de carácter policivo establecidos para lograr este propósito. En relación con la propiedad privada, hasta hace algunos años el procedimiento estaba dispuesto en la Ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930 donde se regulaba el lanzamiento por ocupación de hecho; posteriormente lo estuvo en el Decreto 1355 de 1970 (arts. 125 ss.)²⁷ y en la Ley 9 de 1989, y actualmente se halla en la Ley 1081 de 2016, Código Nacional de Policía. Hoy, tanto los bienes privados como los fiscales y de uso público cuentan para su protección con el procedimiento de perturbación por ocupación de hecho regulado en título VII capítulo I de este último.

Antes de la expedición de la Constitución de 1991, estos procedimientos no contaban con vías expeditas para ser controvertidos judicialmente. La situación se transforma con el cambio constitucional a partir de la acción de tutela, aunque en términos procesales el tema no ha estado libre de discusión. El amparo de tutela en Colombia procede por regla general ante la violación de derechos fundamentales cuando no existe otro medio de defensa judicial, salvo cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable, o cuando los recursos existentes pudieran resultar inadecuados o ineficaces (Dcto. 2591 de 1991). Ello dio lugar en múltiples ocasiones, a lo largo de la década 1990 e incluso en años recientes, a que jueces de instancia rechazaran este mecanismo cuando acudían a él familias que ocupaban terrenos informalmente, bajo el entendido de que contaban con otros medios de defensa.

Ante esta situación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha adoptado interpretaciones, ligadas a la concepción del derecho a la vivienda como derecho fundamental, que abren caminos a la procedencia del amparo. El primero tiene relación con los sujetos afectados. La Corte ha considerado que cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional debe darse una aplicación flexible a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez previstos para la procedencia del amparo constitucional, y por tanto deberá darse vía al estudio de cada caso "absteniéndose de declarar la improcedencia bajo argumentos como la existencia prima facie de otro mecanismo ordinario, o el carácter prestacional de dicho derecho²⁸"²⁹.

En otros casos, mediando o no sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha determinado la necesidad de aplicar los criterios para analizar la procedencia de la tutela cuando existen recursos ordinarios. En tal sentido ha planteado la posibilidad de considerar procedente el amparo cuando opera como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando resultan inaplicables o ineficaces los recursos ordinarios existentes, o cuando se verifica algún defecto o vicio en la decisión en el proceso policivo de carácter jurisdiccional que dé lugar a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales³⁰.

En relación con el fondo de la discusión, el papel de la Corte Constitucional ha sido determinante, aunque el número y la reiteración de casos hace pensar que no resulta una posición dominante en los fallos de jueces de instancia. En múltiples ocasiones se ha tocado el tema en el máximo tribunal constitucional, lo que ha dado lugar a una posición más o menos consistente.

A nivel general, las sentencias identificadas sobre la materia a lo largo de la segunda década de este siglo admiten que el desalojo es una medida legal y legítima en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, el análisis se torna complejo si se tiene en cuenta el marco nacional e internacional en materia de derechos humanos, espacio en el cual aparecen las referencias al Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellas especialmente a la Observación n.° 7 relativa al derecho a la vivienda digna y los desalojos forzosos.

A partir de dicha Observación se sostiene que por regla general están prohibidos los desalojos forzados, entendidos estos como "el hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos"³¹. No obstante, los desalojos efectuados legalmente y de acuerdo con las disposiciones de los pactos internacionales de derechos humanos son legítimos y no están proscritos siempre y cuando cumplan ciertas condiciones. Sostiene la Observación que la legislación que consagra tal instrumento debe "comprender medidas que a) brinden la máxima seguridad de tenencia posible a los ocupantes de viviendas y tierras, b) se ajusten al Pacto y c) regulen estrictamente las circunstancias en que se puedan llevar a cabo los desalojos"³².

En general, la regulación legal de los desalojos en Colombia no ha sufrido cuestionamientos de constitucionalidad. Los procedimientos policivos establecidos en el Código de Policía han permanecido incólumes sobre la base de que cuentan con un conjunto de etapas que cumplen con el debido proceso. Sin embargo, las garantías indicadas hacen referencia solo a aspectos procesales.

Queda por resolver si aplicando juiciosamente los procedimientos podrían en todos los casos adelantarse desalojos para la protección de la propiedad y el espacio público. La respuesta es positiva, pero con una gran salvedad según se aprecia en la siguiente cita de la Observación n.° 7:

Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda³³.

El hilo argumentativo presentado por el Comité DEsc ha sido aceptado y reiterado por la Corte Constitucional colombiana en numerosos fallos, convirtiéndose casi en un modelo de fundamentación de sentencias relacionadas con desalojos³⁴. Además, al analizar casos concretos, el tribunal ha llevado a consecuencias mayores y más concretas el razonamiento presentado. En múltiples ocasiones ha debido enfrentar el dilema que significa evaluar la procedencia del proceso policivo, legal y legítimamente constituido, frente a la posibilidad de dejar desprovistos de cualquier forma de vivienda a poblaciones vulnerables.

El impacto de esta posición es determinante si se observa el fenómeno de la urbanización informal dado que son muy frecuentes las situaciones en las que los ocupantes son familias de muy escasos recursos sin posibilidades inmediatas de encontrar alternativas de vivienda. De hecho, en un par de sentencias la Corte ha hecho referencia explícita a este fenómeno en el país, en el sentido de que se debe evitar mediante la adopción de políticas sociales y programas de habitación³⁵.

En relación con el procedimiento de desalojo ha sostenido que, aparte de las garantías previstas en la Observación n.° 7 del Comité DESC, se deben adoptar medidas para garantizar los derechos fundamentales del grupo poblacional afectado. Esa protección implica la prohibición de hacer un uso desproporcionado de la fuerza y, con especial énfasis, el ofrecimiento de soluciones de vivienda digna, de particular modo a los sujetos de especial protección constitucional.

La última de las orientaciones mencionada constituye sin duda el elemento más importante y con mayores repercusiones frente a la tensión de derechos hasta ahora tratada. Por diversas vías interpretativas, la Corte ha abierto un espacio de excepcionalidad a la aplicación de los desalojos, lo que implica no desconocer la propiedad privada ni el espacio público, pero tampoco dejar en el limbo la garantía del derecho a la vivienda. Una operación sin duda compleja, si se tiene en cuenta que su planteamiento implica la aplicación de políticas públicas de dominio tradicional del poder ejecutivo. Hacia el final de este texto se ofrecen algunas ideas relacionadas con los dilemas que genera esta condición en función del clásico debate del activismo judicial³⁶. Pero antes de ello, vale la pena destacar las vías interpretativas que han permitido al juez constitucional encontrar esta salida en sus decisiones.

El primer aspecto por resaltar es que nuestros jueces constitucionales han aceptado como legítimo el uso del desalojo en tanto procedimiento legal dispuesto para evitar perturbaciones a la tenencia y posesión de un bien. Sin embargo, en función de las condiciones de dicha ocupación, ha considerado que en ocasiones resulta necesaria la inaplicación de las normas legales en atención a disposiciones constitucionales y normas internacionales como el PIDESC. El eventual choque entre la ley y la Constitución debe ser resuelto en favor de esta segunda mediante mecanismos que permitan al máximo una armonización con los objetivos determinados en la ley³⁷. El factor definitivo para efectos de considerar viable esta inaplicación legal son las condiciones de la población. En ese sentido,

... las circunstancias económicas, sociales y culturales del grupo ocupante, el número de potenciales afectados por el desalojo, la presencia de otras vulnerabilidades como la edad, la eventual afectación de personas con discapacidad o de mujeres cabeza de familia o embarazadas; así como las posibles consecuencias gravosas del desalojo, son aspectos relevantes a considerar por parte del juez constitucional³⁸.

Una figura de la Constitución que resultaría aplicable para dar soporte a esta tesis sería la excepción de constitucionalidad prevista en el artículo 4.°. Sin embargo, la jurisprudencia no ha hecho referencia a ella para efectos de inaplicar las normas relativas al desalojo. Ha recurrido más bien al test de proporcionalidad como herramienta de análisis para analizar los procesos de desalojo en presencia de sujetos de especial protección constitucional. El test establece una metodología en virtud de la cual antes de aplicar alguna medida legislativa o administrativa es necesario verificar: "(i) la existencia de un fin legítimo, (ii) la idoneidad del medio para alcanzar dicho fin, (iii) la necesidad de la medida, y (iv) la proporcionalidad en sentido estricto"³⁹.

Usualmente, al aplicar el test, la Corte ha concluido que el desalojo cumple con los dos primeros requisitos en tanto, primero, obedece a un fin legítimo respaldado constitucionalmente, y segundo, resulta idóneo para la protección de la propiedad privada y el interés público. Sin embargo, no se ajusta a los requisitos de necesidad y proporcionalidad cuando se encuentran de por medio sujetos de especial protección constitucional. Esto porque la Administración puede encontrar medios menos gravosos para los derechos a la vivienda y la dignidad humana de la población asentada sin que ello signifique claudicar en el propósito de recuperar predios ocupados irregularmente⁴⁰.

Además de ello, en algunos de sus fallos la Corte ha dado señales en torno a razones que impiden la ejecución de desalojos. Esta situación se puede ver agravada cuando tiene lugar la aplicación del principio de confianza legítima derivado de la inacción y la tolerancia de la Administración con la ocupación informal por largo tiempo⁴¹.

En tal sentido, en cuanto más tiempo pase sin intervención de autoridad pública y ello dé lugar a que se pueda configurar una confianza legítima por parte de los ciudadanos, menos posibilidades existen de aplicar la medida de desalojo de manera inmediata, lo que no significa que no se pueda realizar posteriormente, una vez se hayan tomado medidas para asegurar el derecho a la vivienda de los involucrados⁴². Cuando la autoridad actúa rápida y eficazmente advirtiendo a la población de la ilegitimidad y las implicaciones de una ocupación irregular será más viable la ejecución del desalojo⁴³.

A partir de los razonamientos descritos se puede concluir que los desalojos producidos por ocupación irregular de predios privados o públicos no deben ser aplicados siempre al tenor de lo prescrito en la ley. En particular, cuando se involucran derechos y principios constitucionales de sujetos de especial protección constitucional es obligatorio adoptar medidas alternativas.

Esta posición, a pesar de la coherencia y afinidad con los preceptos constitucionales, presenta obstáculos y dificultades al ser aplicada a casos concretos, situación que se hace manifiesta en el tipo de órdenes que la Corte Constitucional ha proferido. Existe cierta uniformidad en la jurisprudencia reciente al analizar la problemática planteada a partir de una posición que teóricamente armoniza bien los principios y derechos constitucionales. Sin embargo, la traducción en las órdenes dadas por el mismo tribunal no siempre mantiene una misma línea.

Podríamos decir que los fallos relativos a esta problemática, teniendo en cuenta no solo los de la Corte Constitucional, sino en general los de los jueces que actúan mediante sentencias de tutela, fluctúan entre una posición legalista, que acepta la aplicación sin reparos de los desalojos, y una proteccionista, que limita la aplicación de esa medida en función del derecho a la vivienda. Ahora bien, las últimas de las sentencias reseñadas no siempre se ubican en un mismo nivel. Existen unas completamente garantistas sin consideración a las capacidades de la Administración Pública y otras menos dispuestas a interferir en su rumbo.

Respecto al primer tipo de decisiones, las que podemos denominar conservadoras, no hay mucho que decir. Se trata de posiciones ceñidas a prescripciones legales a partir de las cuales se acepta el uso del desalojo sin repartos y, por tanto, se aprueba la acción de las autoridades locales con fundamento en su deber de aplicación del principio de legalidad y la protección de la tenencia y la posesión de un bien.

Las posiciones más proteccionistas, que podemos llamar garantistas, tienen que ver con la protección del derecho a la vivienda. Entendido este como fundamental y con algunas facetas de inmediato cumplimiento, los fallos concuerdan en la necesidad de exigir como requisito para operar desalojos la reubicación de las familias. Una medida que suele ser tomada respecto a todos los hogares involucrados en una ocupación de hecho, independientemente de si se trata o no de sujetos de especial protección constitucional.

La diferencia sustancial en este último tipo de decisiones se presenta respecto al deber del Estado de aportar una solución definitiva para los afectados. Allí la posición adopta diferentes matices. En el lado más extremo la Corte ha exigido, junto a la reubicación temporal, el ofrecimiento de una alternativa de vivienda permanente en las mismas condiciones de tamaño. La sentencia T-235 de 2013 es un ejemplo de ello, en un caso en el que se ordenó suspender un procedimiento de desalojo respecto a una familia desplazada por el conflicto armado en la ciudad de Cúcuta hasta tanto no se hubiese "residenciado en una vivienda equiparable en terreno, área construida, ubicación y calidad, que cumpla a satisfacción con las normas mínimas para vivienda urbana de interés social y con todas las posibilidades y facilidades para que, llegado el caso, sea escriturada como de su patrimonio familiar"⁴⁴.

La sentencia citada hizo referencia a una sola familia. Sin embargo, la Corte ha asumido posiciones similares respecto a asentamientos con pluralidad de viviendas; así, por ejemplo, en la sentencia T-908 de 2012, proferida respecto a un caso en Bogotá, decidió, además, brindar un fallo con efecto inter comunis⁴⁵. Este es el tipo de decisión más fuerte, en la medida en que en esas ocasiones resulta para el tribunal indiferente si existen programas locales o nacionales de vivienda que puedan servir como plataforma a la Administración para dar cumplimiento al fallo. Este último se convierte en tales casos en el fundamento jurídico esencial para realizar las modificaciones en el presupuesto y en la organización y funcionamiento de la entidad que corresponda, independientemente de las alteraciones que ello pueda causar a otras áreas de la Administración.

Se trata, como es fácil comprender, de sentencias que pueden poner en aprietos a las administraciones locales en tanto condicionan incluso en términos de las características físicas con que debe contar la solución habitacional. Las opciones que ofrece el mercado informal se caracterizan por áreas internas en las viviendas usualmente mayores que en las viviendas de interés social, pero con muy malas condiciones urbanísticas (accesibilidad y espacio público). Las soluciones habitacionales formales, en efecto, suelen ser restringidas en tamaño pero mejores en términos urbanísticos. Cuando se exige a la Administración cumplir los fallos respetando una equivalencia con las áreas y condiciones ofrecidas por el mercado informal, el cumplimiento se dificulta porque las reglas actuales y de mercado hacen muy difícil ofrecer viviendas en las mismas condiciones de tamaño privado que las informales y, al mismo tiempo, con mejores condiciones urbanísticas. Así, el cumplimiento se torna muy costoso y hasta inalcanzable dadas las capacidades presupuestales de los gobiernos locales.

La solución por esta vía resulta óptima para las familias ocupantes y los titulares del suelo ocupado, en tanto a los primeros se garantiza su derecho a la vivienda y a los segundos la propiedad privada o el espacio público. Sin embargo, la salida puede no resultar satisfactoria si se tiene en cuenta su impacto sobre la Administración Pública y la posible afectación de derechos de otras poblaciones vulnerables con carencias en materia de vivienda o respecto de otras facetas que se encuentran a la espera de una ayuda por parte del Estado. En el último fallo mencionado, por ejemplo, la decisión implicó la inversión de más de $ 4.500 millones de la época, esto es, el 3% del presupuesto de la Secretaría de Hábitat de Bogotá, para subsidios y permitió atender así a (solo) cerca de 160 familias, cuando con esos mismos recursos, en el marco de las políticas de vivienda del Distrito Capital, se habrían podido atender alrededor de 280 hogares⁴⁶.

La otra posición en las sentencias de la Corte Constitucional es más moderada, en la medida en que la solución definitiva se difiere en el tiempo, dejándose en manos de la Administración la asignación de las familias a programas existentes. En estos casos los jueces ordenan una reubicación o albergue temporal en lo inmediato, y para el mediano y largo plazo exigen a las autoridades locales la orientación a las familias y la inscripción en programas de vivienda con que cuente el municipio de acuerdo con los recursos disponibles⁴⁷. Bajo estas condiciones la solución no es completa para los hogares ocupantes, favorece a los titulares de derechos reales sobre los predios ocupados y da un mayor margen de maniobra a la Administración Pública. No obstante, tiende a quedar en el limbo la solución definitiva, en tanto no siempre existen programas de vivienda en el marco local, y de existir, no necesariamente pueden beneficiar a los afectados. La posibilidad de encontrar eficacia en el fallo queda en gran parte sometida a la capacidad de seguimiento por parte de los jueces, aspecto en el que suelen presentarse dificultades. Finalmente, existen fallos en los cuales la Corte, sin ordenar la provisión directa de vivienda ni tampoco dejar a libre albedrío de la Administración la vinculación de las familias a alguna política oficial, exige la creación de programas cuando estos no existen y ordena la permanencia de las familias en albergues temporales⁴⁸.

3.4. Alcances y desafíos de una tensión constitucional

La tensión jurídica que tiene como origen la presencia de procesos de ocupación irregular de predios ha sido frecuente en nuestro contexto, especialmente a partir de la Constitución de 1991 y como consecuencia de un problema crónico de pobreza, desigualdad y debilidad institucional. Como vimos, ha correspondido a los jueces constitucionales, encabezados por la Corte Constitucional. Superar los escollos interpretativos que darían lugar a la aplicación irrestricta de desalojos forzados.

Sin embargo, las soluciones suministradas desde el punto de vista lógico-argumentativo se enfrentan a problemas prácticos. Las sentencias de la Corte ofrecen un panorama diverso y han aportado todavía poco en relación con una solución estructural a la problemática. De allí surge una inquietud en relación con el papel del poder judicial frente a situaciones que generan constantes violaciones a derechos constitucionales fundamentales y que podrían reducirse sustancialmente si se establecieran condiciones adecuadas mediante políticas públicas previstas en el marco legal y debidamente ejecutadas por los gobiernos.

Esa situación nos ubica en el clásico debate del activismo judicial, término acuñado en Estados Unidos a partir de un artículo publicado por Arthur Schlesinger en 1947 a propósito de las diferentes corrientes de pensamiento adoptadas al interior de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Desde entonces el concepto ha aparecido en diferentes contextos en el marco de una discusión que gira en torno a los niveles tolerables de incidencia de las decisiones judiciales en ámbitos reservados al poder legislativo y ejecutivo⁴⁹.

La recepción del debate en el contexto latinoamericano ha adoptado un perfil distinto al norteamericano y el europeo. Mientras en estos últimos parece existir una percepción en general reservada e incluso negativa del activismo judicial, en América Latina tiene una connotación relativamente positiva como estrategia inevitable para alcanzar metas constitucionales⁵⁰.

La razón detrás de esta percepción en países como Colombia tiene que ver con varias circunstancias. Por una parte, con la aparición, a partir de finales del siglo XX, de una corriente de reformas constitucionales que resaltaron el carácter normativo y vinculante de la Constitución, establecieron jurisdicciones con poderes de aplicación directa de sus normas y crearon medios de acceso a la jurisdicción más expeditos⁵¹. Por otra, con la ampliación del catálogo de derechos que incorporaron con mayor amplitud categorías como los sociales, económicos y culturales y los colectivos. Y en tercer lugar, con el déficit legislativo y administrativo que enfrentan varios sectores de la gestión pública en nuestros países, y que en su conjunto demuestran carencias para cumplir las promesas de la Constitución⁵².

Dichas condiciones marcan un sentido especial de la percepción de la Constitución, la que, de acuerdo con García Villegas y Saffon, evoca un perfil aspiracional caracterizado por ser, más que un retrato de la realidad, una promesa⁵³. El activismo judicial progresista, de acuerdo con el término acuñado por estos autores, está llamado a cumplir un papel esencial pero complejo. Ante la ausencia de eficacia en la acción del legislativo y el ejecutivo corresponde aplicar directamente la Constitución para encontrar soluciones concretas dirigidas al cumplimiento de valores y principios constitucionales. Esa posición significa de uno u otro modo incursionar en el terreno de las políticas públicas, espacio en principio reservado a otras ramas del poder público y respecto del cual pueden presentarse limitaciones importantes por parte del poder judicial ⁵⁴. El punto de partida parece claro; el de llegada, incierto.

Esto ha dado lugar al conjunto de críticas que se ciernen sobre decisiones judiciales calificadas como activistas y que no resultan lejanas a la planteadas en otros países del mundo: críticas que se refieren al carácter antidemocrático de la decisión de los jueces, a la vulneración del principio de división de poderes, a la ausencia de preparación técnica del poder judicial y a algunos otros presuntos defectos como los denominados por García Villegas y Saffon "constitucionalismo intransigente" y "utopismo desilusionado"⁵⁵.

Ahora bien, independientemente de las críticas generales al activismo judicial, para la propia Corte Constitucional parece claro que la renuncia a adoptar decisiones en casos en los cuales parece evidente la vulneración de derechos constitucionales como consecuencia de la omisión de actuaciones estatales dejaría en una condición bastante insatisfactoria su función y, por tanto, no resulta viable⁵⁶.

La pregunta que sigue, entonces, consiste en qué tipo de decisiones judiciales pueden resultar más convenientes en casos como el que se ha tratado en este artículo. Abramovich, haciendo referencia a casos de activismo judicial en diferentes partes del mundo, entre ellos Argentina, Brasil y Sudáfrica, sostiene que es posible distinguir algunos tipos de decisión de esta naturaleza adoptados por tribunales constitucionales, tipología que puede ser relacionada con las decisiones adoptadas en materia de desalojos y ocupación informal de terrenos en Colombia.

Existen casos en los cuales dichos tribunales adoptan decisiones que implican claramente la sustitución de otros órganos del Estado en la formulación e implementación de políticas públicas. Para nuestros casos, se trata de determinaciones extremas en las que se ordena la entrega de una vivienda con condiciones definidas a los afectados como mecanismo para proteger los derechos de sujetos de especial protección constitucional sin consideración a la existencia de un programa o política pública que contemple dicha posibilidad. Este tipo de soluciones genera dificultades en tanto, si bien garantiza al máximo las condiciones de uno o varios grupos familiares, desconoce el contexto general en el que se inscribe la problemática, lo que genera distorsiones e inequidades en el comportamiento de la Administración Pública que pueden afectar otras poblaciones vulnerables.

Existen otros casos en los cuales los tribunales declaran la vulneración del derecho pero no adoptan decisiones que corrijan la situación, o bien optan por determinaciones que parecen concretas pero en realidad se difieren indefinidamente en el tiempo. Para el tema tratado en este artículo, se trata de los fallos más moderados, precisamente por cuanto protegen el derecho pero difieren y condicionan la solución definitiva a programas y acciones de la Administración en el mediano y largo plazo.

Finalmente, aparece una tercera vía decisional de más largo plazo y más exigente para el actor judicial, pero probablemente más eficaz. Esta tiene como base el análisis global de la problemática, el estudio de las políticas y programas estatales existentes para resolverla, y un estudio de contraste entre las condiciones generales de la política pública existente y el estándar jurídico constitucional deseable. En este caso el juez no se encarga de diseñar una política sino de identificar la idoneidad de la existente en función de la eficacia de sus resultados. A partir de allí puede ordenar su reformulación mediante el reenvío de esta responsabilidad a los órganos competentes, e iniciar un diálogo y seguimiento al proceso de reformulación y aplicación de una nueva política.

Para el caso de la urbanización popular y los déficits en materia de vivienda en Colombia, parece claro que el problema surge de la inexistencia de programas adecuados y suficientes que permitan cubrir a la población de menores ingresos. En otras palabras, si en el país se hubiese avanzado en la consolidación de políticas dirigidas prioritaria y consistentemente a atender esa fracción de la población, la conflictividad judicial en la materia resultaría mucho menor.

Sin embargo, desde el Gobierno Nacional durante décadas se han creado políticas orientadas más a garantizar el buen desempeño del sector de la construcción que a suplir los altos déficits de vivienda en los sectores de renta más baja⁵⁷. El mandato de progresividad vinculado a los derechos económicos, sociales y culturales parte del entendido de las limitaciones fiscales de los Estados y, por tanto, de la posibilidad de dar un cumplimiento progresivo a los derechos. El problema, en el contexto colombiano, es que los escasos recursos asignados a la política de vivienda no se han destinado en su gran mayoría a la franja más baja de la población. Desde la expedición de la Constitución de 1991 se ha persistido, salvo en casos como el programa de vivienda gratuita de los años 2012 a 2016, en un modelo de subsidio a la demanda inadecuado para la población de recursos más bajos que incentiva la urbanización popular.

En relación con estas fallas de la política no se han producido pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional. Salvo en un caso que vale mencionar y que se corresponde con el tercer tipo de activismo judicial mencionado. En el año 2009, a partir del seguimiento a las órdenes impartidas en la sentencia T-025 de 2004, en la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional respecto a la población en situación de desplazamiento, la Sala de seguimiento concluyó, en el auto 008 de 2009, que la política de vivienda, tal como estaba concebida desde hacía una década, no resultaba idónea para garantizar a los desplazados el derecho a la vivienda digna⁵⁸. En consecuencia, ordenó su replanteamiento integral a partir de un proceso de participación efectiva con las organizaciones sociales y los actores del sector.

La posición adoptada por la Corte resultaba novedosa y prometedora en la medida en que, sin impartir orientaciones específicas de política pública, ponía el dedo en la llaga sobre un problema endémico de la política de vivienda en Colombia. Dicha decisión dio lugar al inicio de un proceso de seguimiento al fallo que implicó el desarrollo de algunas audiencias ante la Corte con la concurrencia de funcionarios del gobierno y organizaciones sociales. Dos años después de emitido el auto 008 de 2009, mediante auto 219 de 2011 la Corte analizó varios de los informes emitidos por el Gobierno Nacional y concluyó que no existían avances sustanciales en la materia en la medida en que se habían promovido solo pequeños cambios a la política sobre las mismas bases del modelo. En consecuencia, exigió la presentación de explicaciones respecto a la reiteración de las condiciones de la política de vivienda y de los cambios que serían desarrollados para resolver falencias estructurales como la escasez de suelo urbanizado, la insuficiencia de los recursos nacionales y territoriales y la escasez de oferta de vivienda de interés prioritario (VIP).

En el año 2012, después de escuchar las explicaciones del Gobierno Nacional, la Corte emitió el auto 116a, en el que exigió a aquel exhortar a los gobiernos locales para que incorporaran instrumentos de planeación territorial necesarios para armonizar adecuadamente la política de vivienda.

A partir de estos pronunciamientos se inició una transformación de la política de vivienda para población desplazada que se tradujo en algunas herramientas para la promoción de proyectos de vivienda de interés prioritario. El Gobierno empezó a generar algunos programas de fomento de la oferta de vivienda y de habilitación de suelo para la construcción de VIP. Se expidió en su momento el Decreto 4911 de 2009, en el que, si bien se persistía en un modelo de subsidio a la demanda, se abrió la posibilidad de desarrollar proyectos de generación de suelo y oferta con una asignación mayor de recursos públicos.

Posteriormente, en el año 2012, se expidió la Ley 1537, que creó la opción de otorgar un subsidio en especie para la población en mayor condición de vulnerabilidad, entre ella la población desplazada. La ley admitía una modalidad de entrega de vivienda gratuita, con lo que se pretendía resolver problemas históricos relacionados con la consecución del cierre financiero para los sectores más necesitados. La norma fue expedida en una fecha cercana al último auto relevante expedido por la Corte en el seguimiento a su decisión, y dentro de sus informes de ponencias es posible constatar la referencia a las decisiones de la propia Corte y la necesidad plasmada allí de reconducir el rumbo de la política de vivienda en el país⁵⁹.

Infortunadamente, con el pasar de los años y la variación en el proceso de seguimiento a la sentencia se produjo un enfriamiento en la Corte que redujo las posibilidades de llevar hasta las últimas y más convenientes consecuencias del fallo. Con rapidez las cosas volvieron a su cauce tradicional, sin que hoy en día contemos con una política efectiva para atender a la población en situación de desplazamiento y, en general, para la población de más bajos recursos. Sin embargo, es indudable que varios de los cambios incorporados en su momento al rumbo de los programas de vivienda se debieron a la participación de la Corte y su intención de dar solución al estado de cosas inconstitucional.

De todo lo anterior queda una lección. Existen tensiones constitucionales provocadas por la situación de pobreza del país y por la persistencia en políticas públicas inadecuadas que no es posible excusar en la escasez de recursos públicos. Frente a esas circunstancias el juez constitucional puede exigir la creación de programas efectivos para la protección de los derechos constitucionales sin moldearlos él mismo. Puede ordenar y crear las condiciones para contrarrestar políticas que se muestran amplia y claramente ineficaces. Sin embargo, ello depende de las posibilidades de la propia Corte y en general de los jueces de realizar procesos de seguimiento permanentes y técnicamente bien encauzados que permitan asegurar la producción de políticas efectivas. Si un solo fallo de carácter estructural, como aquellos relativos a la declaración de estado de cosas inconstitucional, tomara el papel que le corresponde, la conflictividad que deben resolver en el día a día los jueces se reduciría sustancialmente.