1. EL DERECHO ANTE SOCIEDADES PLURIÉTNICAS

Aunque es una mirada bastante ingenua (la realidad está llena de variables que difícilmente nos permiten visiones simples), los ordenamientos jurídicos buscan responder a las necesidades o exigencias de la sociedad en la que operan. En ese sentido, a pesar de que numerosos colectivos han sido invisibilizados en esa constante evolución de paradigmas constitucionales que la sociedad occidental ha experimentado¹¹, luego de dejar sus vidas en las complejas y largas luchas necesarias y en cada vez más ocasiones, estos han logrado que el derecho reconozca y proteja sus realidades.

Los pueblos étnicos son uno de estos grupos que de forma muy tardía los Estados comenzaron a reconocer, lo que suscitó, al menos en el ámbito del liberalismo, distintas vertientes que iban desde la supuesta neutralidad cultural del Estado hasta el reconocimiento expreso de la ciudadanía multicultural¹². Desde luego que esta transformación del derecho nace en circunstancias distintas dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate; se destacan, así, los escenarios en los que fue la democracia la que impulsó la participación de estos pueblos en asambleas constitucionales: como en Colombia, Ecuador y Bolivia, y en el actual proceso chileno; pero también es importante reseñar los procesos en donde es la presión social la que exige estos cambios, como en el caso de Canadá o Argentina.

En ese sentido, es importante comenzar por mencionar que el reconocimiento de una personalidad jurídica a ciertos elementos del paisaje en Nueva Zelanda e India es un fenómeno reciente y muy potente, en términos del desafío ontológico que supone, pero no es posible separarlo de otras transformaciones del derecho que han sido igualmente profundas, en términos de transformar instituciones jurídicas clásicas y que ya se creían decantadas, como es el caso de los modelos de regulación territorial indígena a lo largo y ancho del continente americano.

En efecto, no me es posible continuar con el análisis sin anotar uno de los hallazgos de mi tesis doctoral y que justamente pone de presente este fenómeno de cambios en el derecho para sociedades pluriétnicas. Es posible reconocer tres formas de regular el territorio indígena, cada una de las cuales transforma una institución jurídica de una rama particular del derecho: la propiedad comunitaria o colectiva, que le otorga unas características especiales a esta figura del derecho civil, como la imprescriptibilidad, la inalienabilidad y el no ser susceptible de gravámenes o embargos; la entidad territorial que incide en la forma de Estado y, por ende, viene del derecho constitucional y de la teoría del Estado, al crear una especie particular de descentralización política y administrativa; y los acuerdos o tratados entre los pueblos indígenas y el gobierno central y federal, lo cual se nutre del derecho internacional pero aterriza en una forma específica de organización federal¹³.

Ahora bien, lo más importante de las conclusiones de esa investigación no fue la precisión de los modelos, sino advertir cómo cada uno de estos respondía de modos distintos a la realidad ontológica de los pueblos, lo que en términos de la herramienta metodológica de comparación utilizada (método funcionalista) se denomina "la función". En este punto se advirtió que entre mayor participación había en los momentos de creación normativa por parte de los pueblos indígenas, mejor relación funcional existía con las instituciones jurídicas respectivas, todo lo cual se reafirma en el análisis de los instrumentos internacionales que se han creado al respecto de estos pueblos.

Esta conclusión es crucial, debido a que nos encauza justo en el escenario en el que deseamos profundizar en este escrito: espacios de discusión inter-ontológica, en donde se ve necesaria la transformación del derecho para dar cabida a realidades que superan la forma de percepción occidental. En esa oportunidad, la propiedad privada, la entidad territorial y los tratados, instituciones jurídicas clásicas del derecho constitucional e internacional, fueron las herramientas que se encontraron para responder a la diversidad de percepciones del territorio de cada país, las cuales los mismos pueblos étnicos reivindicaban; y entre mayor participación de estos, mayor éxito en el cumplimiento de su función¹⁴.

En este escenario de cambio, en el que el derecho se ve superado y que entra en un periodo de creación para acercarse a una realidad (o diferentes realidades) con diversas ontologías o percepciones del entorno, es que debemos entender los procesos de Nueva Zelanda e India, con el énfasis puesto en la participación directa de estos pueblos en esos escenarios de creación.

En cuanto al caso de Nueva Zelanda, debemos comenzar por explicar que la relación entre el pueblo indígena maorí y el Estado está guiada principalmente por el Tratado Waitangi, celebrado entre la Corona británica y representantes maoríes en 1840; se trata del documento por medio del cual este pueblo cedió su territorio a la Corona inglesa. Sin embargo, este acuerdo con el tiempo ha variado en cuanto a su estatus jurídico: por ejemplo, más de 30 años después de celebrado, un juez, en el caso WI Parata, afirmó que el tratado estaba viciado de nulidad simple al no existir por parte de los maoríes un cuerpo político con la capacidad de hacer una cesión de soberanía. Actualmente esto ha sido completamente superado, aunque se afirma que su validez en el ordenamiento se debe dar a través de leyes que puedan ir introduciendo sus prescripciones para que puedan ser vinculante¹⁵.

Adicionalmente, desde 1975 se instauró el Tribunal Waitangi, encargado de hacer recomendaciones a la Corona sobre la relación entre los maoríes y el Estado, y en 1985 este tribunal adquirió el poder de investigar sobre cualquier infracción al tratado desde 1840. Lastimosamente, las conclusiones de este cuerpo colegiado no son obligatorias e incluso han sido abiertamente contrariadas¹⁶, como en el caso del Foreshore and Seabed Act de 2004, por el cual el Parlamento extinguió los títulos que los maoríes poseían sobre unas playas y fondos oceánicos, con el pretexto de que por medio de estos títulos se iba a impedir el acceso a la población no indígena¹⁷.

De todos modos, se debe agregar que los maoríes tienen una participación en el Parlamento con curules permanentes, que llegan a ser siete de un total de 120, a lo que se suma que el sistema político de Nueva Zelanda exige coaliciones políticas constantes entre partidos, por lo que los maoríes han logrado algunos reconocimientos, como la revisión del Foreshore and Seabed Act y la expedición del Resource Management Act de 1990, que exige que los maoríes sean consultados cuando se discutan asuntos de su interés.

Es en este escenario político, de tensiones y negociaciones entre los mao-ríes y la sociedad de corte occidental, donde los primeros reclamaron que se reconociera a su favor todo el territorio por el que avanza el río Whanganui, considerado vital para su propia ontología; mientras que los segundos, por su parte, a través de su control del gobierno, negaron siempre esa posibilidad. No obstante, debido a la constante lucha de este pueblo indígena y a los escenarios de diálogo que se mantienen entre estos y los otros grupos poblacionales y sus representantes políticos, se logró llegar a un acuerdo en el que se le reconocía a este territorio la autonomía suficiente como una persona jurídica (no siendo propiedad ni de uno ni de otro), la cual se denominó "Te Awa Tupua", todo lo cual se vertió en el Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement) Act 2017 (del mes de marzo)¹⁸.

Dentro de este complejo normativo se destacan tres cuestiones: primero, se hace un reconocimiento del significado de esta persona, en el sentido de que se trata de "un todo vivo e indivisible que abarca el río Whanga-nui desde las montañas hasta el mar, y que incorpora todos sus elementos físicos y metafísicos"¹⁹; todo ello se acompaña de otras declaraciones que corresponden al modo particular como los maoríes perciben esta parte de su entorno. Segundo, se dice que "Te Awa Tupua" es una "persona legal", con todo lo que esto trae como consecuencia: "derechos, poderes, deberes y responsabilidades"²⁰. Por último, se establece que estos atributos de la "persona legal" serían asumidos por "Te Pou Tupua"²¹, que es una comisión compuesta por autoridades maoríes y representantes del gobierno de Nueva Zelanda²².

En términos de lo manifestado al comienzo de este título, se trata de un caso paradigmático en el que se encuentra una figura jurídica que responde a las pretensiones de un Estado que no quiere ceder en propiedad una parte de su territorio, y de un pueblo indígena que busca el reconocimiento de su propia forma de percepción de ese mismo territorio. Se destaca que es dentro de un escenario dialógico, con participación directa de los maoríes, donde se encuentra una institución jurídica como la de la personalidad jurídica, para lograr conciliar los intereses en juego.

Se insiste en que se debe destacar en este caso, no tanto la novedad de considerar que un río es un sujeto de derechos, sino que se logra conciliar dos ontologías distintas a través de la transformación del derecho: por un lado, se reconoce una realidad compleja que supone una continuidad ontológica entre lo natural y lo cultural (percepción particular de los maoríes sobre el territorio donde transcurre el río); por otro, se satisfacen los intereses del Estado al hacerlo parte de la representación de la persona jurídica en cuestión²³.

Pasando el caso de India, podemos identificar varias similitudes: la más obvia, desde luego, es que resulta también de la redefinición de la naturaleza jurídica de unos cuerpos de agua, además de que sucedió tan solo unos meses después del caso de Nueva Zelanda; si bien con la diferencia fundamental de que acá se trató de una sentencia judicial. En efecto, se trató de una decisión que le puso fin al caso Mohd Salim v. The State of Uttarakhand, en el que se estudiaron unas disputas por construcciones ilegales y usurpaciones en propiedad pública, además del aprovechamiento de los recursos del agua y el manejo de los ríos Ganges y Yamuna, todo lo cual involucraba al Estado de Uttar Pradesh y al recién creado Estado de Uttarakhand²⁴.

Este caso fue resuelto el 5 de diciembre de 2016 por la Corte Suprema de Uttarakhand, que ordenó la creación de una comisión para el manejo del Ganges (Ganga Management Board) y la inclusión del Estado de Uttarakhand como miembro de la comisión para el manejo del Yamuna (Upper Yamuna Board); sin embargo, ninguna de las dos medidas fue adoptada por las autoridades correspondientes. Como consecuencia de lo anterior, el 20 de marzo de 2017 se retomó el caso y se emitió una providencia en la cual se llamó la atención a las autoridades de los Estados involucrados por su falta de cooperación y por no haber adoptado las medidas ordenadas, con el resultado de que los ríos en cuestión se encontraran en un estado crítico. En este contexto, la autoridad judicial consideró necesario declarar que tanto el río Ganges como el Yamuna eran "entidades legales"²⁵.

Dicha Suprema Corte tomó esta decisión afirmando el importante significado espiritual que tienen estos dos ríos para los hindúes, siendo considerados sagrados y venerados por estos; además, la Corte estadual se apoyó en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de India que ya había reconocido como personas jurídicas a deidades e ídolos, quienes podían ser titulares del derecho de propiedad y pagar impuestos, lo cual era administrado por aquellas personas a quienes se les confiaba este encargo. La Corte en cuestión afirmó que estos ríos se consideraban vitales para la vida, el bienestar y la salud de los recursos naturales y de la entera comunidad, por lo que para proteger la fe de la gente se hacía necesario declararl "personas legales y vivas" (legal/living persons) tanto a estos como a sus afluentes²⁶.

Desde luego, en esta misma decisión se determinó también que las autoridades que iban a ser responsables de su administración serían "The Director NAMAMI Gange, the Chief Secretary of the State of Uttarakhand and the Advocate General of the State of Uttarakhand"²⁷, los cuales adquirían el título de "persons in loco parentis", con el objetivo de proteger, conservar y preservar los ríos en estudio, a lo cual se se debe agregar la mención de que estos sujetos quedaban comprometidos para mantener el nuevo estatus adquirido y promover su salud y bienestar²⁸.

En este caso también vemos que se consideró utilizar la institución de la "personalidad jurídica" para la protección de una realidad étnica compleja: se trata de reconocer los distintos significados que la comunidad les reconoce a estas fuentes de agua (continuidad entre cultura y naturaleza), y protegerlas mediante el derecho. Es muy importante advertir que se trata de un juez que es parte de los destinatarios de esta decisión, que habla en primera persona del plural, por lo que está expresando su propia forma de percepción del entorno, la cual termina adecuando al instrumento jurídico que considera más oportuno; como parte de esa sociedad afectada, rompe unos paradigmas jurídicos occidentales para reconocer y proteger un modo particular y ancestral de percibir el mundo:

17. All the Hindus have deep Ashta in rivers Ganga and Yamuna an they collectively connect with these rivers. Rivers Ganga and Yamuna are central to the existence of half of Indian population and their health and well being. The rivers have provided both physical and spiritual sustenance to all of us from time immemorial. Rivers Ganga and Yamuna have spiritual and physical sustenance. They support and assist both the life and natural resources and health an well-being of the entire community. Rivers Ganga and Yamuna are breathing, living and sustaining the communities from mountains to sea²⁹.

Por supuesto, también es importante resaltar que esta decisión jurídica no supuso una gran innovación para India, puesto que, como ya se manifestó, la Corte Suprema del país había hecho lo mismo con templos e incluso con ciertas deidades. Pero sobre todo, porque se trató de una decisión que vino a recoger una realidad de los hindúes y que se refiere a una ontología en donde son absolutamente cotidianas las relaciones horizontales entre humanos y no humanos, e incluso las relaciones jerárquicas en donde los segundos están por encima de los primeros.

Es por esto que en abril de ese mismo año los glaciares Gangotri y Yamunotri del Himalaya fueron también considerados como entidades vivas, incluidas las cascadas, los prados, lagos y bosques aledaños; en julio de 2018 la Suprema Corte de Uttarakhand consideró personas/entidades legales a ciertos animales al norte del Estado; y en 2019 la Suprema Corte de Punjab y Haryana hizo lo mismo con los animales de Haryana, respecto de los cuales afirmó que tenían los mismos derechos, deberes y responsabilidades de una persona viva³⁰.

En síntesis, a través del giro ontológico de la antropología podemos ver cómo el derecho ha venido cuestionando sus propias instituciones jurídicas, para dar cabida a realidades que superan la forma de percepción dual de separación entre naturaleza y cultura. Sin duda, es algo que encontramos presente en el reconocimiento y protección del territorio indígena en el continente americano, con la importante y positiva influencia directa de estos pueblos en algunos casos, y comenzamos a apreciarlo asimismo en otras latitudes, como lo muestran los casos analizados³¹.

En este sentido y bajo los ejemplos mencionados, el principal punto a resaltar es que el derecho se transforma para dar cabida a realidades de colectivos complejos compuestos de humanos y no humanos que están en constante relación entre ellos y con el espacio que habitan; de estos grupos proviene el impulso para estos cambios y su participación, por ende, es vital para definir en qué debe consistir aquel. En Nueva Zelanda, los maoríes buscaron que el valor que representaba el río Whanganui para ellos fuera reconocido y encontraron respuesta en el reconocimiento de este como persona jurídica; en el caso de India vemos un juez que, como parte de su sociedad, lleva su propia ontología al derecho, siguiendo una jurisprudencia que así lo había hecho, y decide utilizar para ello la misma figura.

La idea, ahora, es pasar a analizar casos que coinciden en el cambio de paradigma respecto a la institución de la personalidad jurídica, pero que parecen presentar otros disparadores que, desde el giro ontológico, muestran menos una recepción del derecho de otras percepciones y más el autorreconocimiento de las transformaciones de la propia sociedad occidental.

2. EL DERECHO ANTE LOS CAMBIOS DE LA PROPIA SOCIEDAD OCCIDENTAL

Como se adelantó en la introducción, la sociedad occidental también está cambiando, nuestra propia percepción del entorno, de nuestro lugar en él se ha venido modificando. Desde luego que la emergencia climática, como fenómeno global, ha sido un gran impulsor de estos cambios, sobre todo porque ha demostrado la importancia de la vida sustentable y de reconocer y aprender de formas de vida más amables con lo que entendemos nosotros por "naturaleza". Sin duda alguna, esto debe ser, además, un importante motor para buscar escenarios de diálogo más apropiados con los pueblos étnicos, en donde seamos nosotros los que aprendemos y se deje de lado la imposición³².

Desde luego que esto no es nuevo, siempre ha habido mentes inquietas que desafían el statu quo. Al respecto, Philippe Descola nombra a Montaigne y Condillac: aquel fue el primero en el siglo XVI en poner en duda que el uso de la razón fuera exclusivo del humano³³, y el segundo, en el siglo xviii, afirmó que la diferencia entre animales y humanos era de grado y no de naturaleza, ya que el lenguaje permitía a los humanos el pensamiento reflexivo, mientras que los animales serían incapaces de abstracción, es decir, no se interrogarían sobre sí mismos³⁴. Si bien también debemos citar a Jeremías Bentham, quien se planteaba desde la ética y respecto de los animales dotados de sistema nervioso: "The question is not, Can they reason? nor, Can they talk? but, Can they suffer?"³⁵.

Actualmente vemos los discursos especistas, animalistas y ecologistas liderando las importantes transformaciones que hemos visto de nuestra forma de percepción de la naturaleza, tanto en la filosofía como en la política y, por supuesto, en el derecho. Uno de los autores, Valerio Pocar, precisa estos tres diferentes modos de relacionarse entre los "animales humanos" y los "no-humanos" de la siguiente forma: el especismo se encuentra presente en toda aquella conducta que parte de la base de que hay especies más cercanas al hombre que, por tanto, merecen mayor consideración; el ecologismo se da cuando se les otorga un gran valor a los animales, pero en su continua relación entre ellos y con el medio que habitan, se trata de una preocupación por la conservación del ambiente; el animalismo, por último, reconoce en los animales dotados de sistema nervioso la misma sensibilidad de los seres humanos y, dado que comparten esa capacidad para sentir placer y dolor (todos seres sintientes), aboga por su reconocimiento como sujetos de derecho³⁶.

Este es el contexto en el que parecen desenvolverse los casos en Argentina y Colombia que se estudian a continuación, mostrando otro escenario en el que las transformaciones del derecho se han dado sin la influencia directa de un pueblo étnico particular, y que tienden a satisfacer discursos como los mencionados anteriormente, originados en la misma sociedad mayoritaria o en parte de esta. En otras palabras, se trata de situaciones que se han originado en la sociedad mayoritaria de corte occidental y que, finalmente, también desafían esa ontología dual caracterizada por percibir el entorno a través de una separación tajante entre naturaleza y cultura.

En lo que respecta a Argentina, las situaciones que han comenzado los debates en torno a la apertura del derecho se refieren concretamente a los llamados animales no-humanos o seres sintientes; debates que han tenido su origen en reivindicaciones de organizaciones no gubernamentales que hacen parte del discurso descrito como "animalista" por Pocar³⁷; estos agentes han iniciado acciones de amparo e interpuesto recursos de habeas corpus, de un modo estratégico y para favorecer los "derechos" de ciertos animales conocidos también como grandes simios.

Un primer caso sucedió el 16 de marzo de 2015, que comenzó por una acción de amparo incoada por la Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales (AFADA) y por el constitucionalista Andrés Gil Domínguez, en contra del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y su Jardín Zoológico, con el objetivo de proteger el derecho a la libertad y a no ser "considerada objeto o cosa susceptible de propiedad", entre otros, de la orangutana Sandra, considerada por los demandantes como "sujeto de derecho" (persona no-humana), y que se encontraba cautiva en situaciones muy precarias en las instalaciones del zoológico³⁸.

En primera instancia, la jueza que conoció del caso dictó sentencia, el 21 de octubre del 2015, afirmando que "la orangutana Sandra es una persona no humana y, por ende, sujeto de derechos y consecuentes obligaciones hacia ella por parte de las personas humanas", y por ello delegó en peritos la decisión sobre qué se podría hacer para la protección de sus derechos³⁹. En segunda instancia se reconoció la gravedad de la situación en la que se encontraba el animal, pero se puso en duda el que fuera tratada como un sujeto de derechos⁴⁰.

Otro caso en Argentina, resuelto unos años después, corresponde a un recurso de habeas corpus interpuesto por la misma AFADA a favor de una chimpancé llamada Cecilia y que estaba alojada en el zoológico de la provincia de Mendoza, también en condiciones consideradas precarias. Allí solicitó el presidente de la organización que se liberara a la chimpancé, quien había sido "privada arbitraria e ilegalmente de su libertad en el Zoo de Mendoza", y que se ordenara su "traslado y reubicación final en el Santuario de Chimpancés de Sorocaba ubicado en el Estado de Sao Paulo", en Brasil, o en donde expertos consideraran oportuno⁴¹.

Este recurso fue resuelto favorablemente el 3 de noviembre de 2016 por parte del Tercer Juzgado de Garantías, que declaró que la chimpancé Cecilia, de 20 años, era un sujeto de derechos al ser una persona no-humana, que llevaba mucho tiempo en cautiverio y que debía ser trasladada al Santuario de Sorocaba⁴². A esta conclusión se llegó debido a que se consideró que, si bien no se han de igualar a los seres humanos, los primates "poseen un catálogo de derechos fundamentales que deben ser objeto de estudio y enumeración por los órganos estatales que correspondan", y que la Declaración Universal de los Derechos Animales de 1977 afirma que los grandes simios tienen un derecho a vivir en libertad⁴³.

Frente a los anteriores casos es importante resaltar el carácter animalista de las iniciativas, que parte, como lo dice el Tercer Juzgado de Mendoza, de la necesidad de reconocer y proteger a los animales sintientes como producto de una evolución moral de la sociedad. Independientemente de la valoración que se pueda hacer de esa afirmación, es importante recalcar que se trata de una reevaluación de la premisa de la ontología occidental, según la cual, la naturaleza, es decir, todo lo que existe sin intervención del hombre, nos pertenece y es susceptible de ser explotado; ya sea que se compartan o no estas iniciativas de protección de "los grandes simios", es obligatorio concluir que se busca un cambio en nuestra propia ontología.

En cuanto a Colombia, es preciso iniciar por anotar, bajo esta misma idea del cambio de la sociedad occidental que comienza a ser reconocido por el derecho, que uno de los principales hitos en este mismo sentido se dio con la promulgación de la Ley 1774 del 6 de enero de 2016, la cual modificó principalmente los códigos civil y penal. El primero, para reconocer a los animales como "seres sintientes", lo que alteró la mencionada asimilación a cosas muebles con la que se trataba a los animales desde el Código de Napoleón⁴⁴; esto es consecuencia del objeto mismo de la ley expresado en su artículo 1.°, en donde se dice que los animales son sujetos de "especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial el causado directa o indirectamente por los humanos"⁴⁵. Mientras que el segundo se modificó para otorgarles a los animales la protección que provee el aparato punitivo del Estado, al consagrar su vida e integridad física y emocional como bienes jurídicos tutelables, a través de la creación de un nuevo capítulo en esta codificación.

Específicamente, en materia penal, se trató de la inclusión de dos artículos, el 339A y el 339B. En el primero de estos se comienza por precisar qué tipo de animal se protege: "doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado"; luego, se precisa que esta conducta debe tener como consecuencia la muerte o las lesiones que afecten la salud o integridad física del animal; y, finalmente, se determina como sanción principal la pena de prisión de 12 a 36 meses. Todo lo anterior se considera agravado por ciertas circunstancias consagradas en el segundo artículo, tales como la sevicia, los actos sexuales, la realización del hecho en sitios públicos, el valerse de personas inimputables o niños (o frente a estos), entre otras.

Además de estos importantes cambios normativos, Colombia también ha producido una jurisprudencia de sus altas cortes que ha desafiado la ontología occidental y, de igual forma que en los casos anteriores, esto se ha dado bajo la institución jurídica de la personalidad jurídica. Sin embargo, es importante señalar algunos antecedentes de esta jurisprudencia, en especial ciertos pronunciamientos de la Corte Constitucional, donde se toma conocimiento de iniciativas legislativas que comienzan a mostrar el cambio en la mentalidad de la sociedad mayoritaria y que, finalmente, van marcando el camino en esta evolución.

Si bien es apenas una revisión inicial de nuestro ordenamiento jurídico⁴⁶, debemos comenzar con la discusión que se dio en el país a raíz de la expedición de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito Terrestre, cuyo artículo 98 establecía la prohibición de vehículos de tracción animal. Esta norma fue demandada y, finalmente, originó un conflicto entre el derecho al trabajo y la movilidad en las ciudades, ya que estos fueron los principales argumentos esgrimidos en el proceso; pero, en medio de este debate, desde la sociedad civil se plantearon varias intervenciones en pro de la protección de los animales utilizados por estos vehículos, con énfasis en el importante maltrato que sufrían; finalmente, la Corte declaró la inexequibilidad de algunos apartes por ser desproporcionados frente al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al trabajo, aunque hizo mención de la necesidad de proteger a los animales sometidos a estos esfuerzos, de acuerdo con lo mencionado en las intervenciones⁴⁷.

Una década más tarde se expidió la Ley 1638 de 2013, "por medio de la cual se prohíbe el uso de animales silvestres, ya sean nativos o exóticos, en circos fijos o itinerantes", la cual fue igualmente demandada ante la Corte Constitucional por considerarla violatoria del derecho al trabajo, a actividades culturales y, de un modo bastante irónico, de los derechos de los animales objeto de la ley. En esta oportunidad se produjo una avalancha de intervenciones de la sociedad civil dirigidas a la defensa de los derechos de los animales y, por ende, la Corte tuvo que tocar el tema directamente, sobre todo, en términos de decisiones previas relativas a la tauromaquia, las peleas de gallos y las corralejas, entre otras expresiones culturales que involucran animales⁴⁸. Al respecto, la Corte afirmó, parafraseando la sentencia C-666 de 2010:

... de las disposiciones constitucionales surgen obligaciones que condicionan el comportamiento que los seres humanos pueden y deben tener respecto de los animales. El concepto de ambiente, la situación de los seres humanos en dicho contexto, la conciencia de no ser los únicos cuya existencia es relevante para la regulación e interpretación jurídica sobre ambiente y los parámetros de comportamiento que de la Constitución se derivan para seres dignos al relacionarse con otros seres vivos, especialmente de su esencia como seres sintientes, son coordenadas de referencia ineludibles para los operadores jurídicos que creen, interpreten o apliquen el ordenamiento jurídico en relación con los animales.

[...]

… la libertad de decisión en el tratamiento que las personas brindan a los animales se encuentra restringida drásticamente por el concepto de bienestar animal⁴⁹, el cual se sustenta en el concepto complejo y amplio de ambiente, que debe superar una visión utilitarista y, por consiguiente, antropocéntrica, para centrarse en una que comprenda al ser humano como parte de un todo que tiene un sentido propio⁵⁰ -disposiciones constitucionales que conforman la llamada Constitución ecológica-⁵¹; el deber de protección de los recursos naturales -artículos 8.° y 95.8 de la Constitución-; el deber de comportamiento digno de los seres humanos para con otras especies -que surge de una interpretación sistemática de los artículos 1.°, 2.°, 8.° y 94 de la Constitución-⁵², y la función ecológica de la propiedad -artículo 58 de la Constitución-⁵³.

Independientemente de si se comparte o no la anterior interpretación de la Corte, estas expresiones muestran la creciente preocupación de esta corporación por la percepción del entorno occidental y por la necesidad de un cambio al respecto, en términos, además, del respeto a un marco constitucional de protección de la "naturaleza", el cual lo considera como un impulsor del cambio de paradigma hacia el ecocentrismo, como se dirá posteriormente. En esta oportunidad se declara exequible la norma demandada, respaldando la prohibición en nuestro ordenamiento jurídico del uso de animales silvestres en circos fijos o itinerantes.

En este sentido, no es difícil imaginar lo que ocurrió enseguida, a través de la reconocida sentencia T-622 de 2016, que resolvió una acción de tutela (amparo) instaurada por diversos consejos comunitarios de la cuenca del río Atrato⁵⁴, en un departamento con una inmensa diversidad y con una gran pobreza⁵⁵, para la protección de sus derechos fundamentales con ocasión de la tremenda situación de contaminación de dicho río, especialmente por el desarrollo minero intensivo y por la explotación forestal ilegal de la región.

Ante este panorama, la Corte Constitucional consideró importante desarrollar diversos conceptos teóricos, entre los cuales se destaca el ecocentrismo, que ya se sugería anteriormente como un paso obligado en la relación con la "naturaleza", y que exige que las relaciones de superioridad que propone nuestra ontología cedan ante perspectivas horizontales, en las que se considere a esta como un sujeto de derechos⁵⁶. También se habla de derechos bioculturales, resaltando al humano como un ser en constante relación con su entorno⁵⁷. A raíz de lo anterior, se concluyó que la mejor vía para la protección del río Atrato era declararlo como sujeto de derechos⁵⁸. Frente a la pregunta relativa a las personas que se encargarían de la representación de este nuevo sujeto de derecho, la corporación afirmó:

9.32. [...] la Corte dispondrá que el Estado colombiano ejerza la tutoría y representación legal de los derechos del río en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante- estarán representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del Estado colombiano [...]. Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección, recuperación y debida conservación del río, ambas partes deberán diseñar y conformar una comisión de guardianes del río Atrato cuya integración y miembros se desarrollará en el acápite de órdenes a proferir en la presente sentencia⁵⁹.

Es importante llamar la atención en este punto sobre el hecho de que, si bien la acción fue interpuesta por un gran número de comunidades étnicas afrocolombianas, y el río Atrato atraviesa varios territorios indígenas, en la sentencia no se precisa la forma en que esta diversidad percibe su entorno.

En otras palabras, pese a que se trata de una de las regiones con mayor diversidad étnica del país, no se realiza un análisis sobre el modo en que esta multiplicidad de comunidades se relacionan con el río y, por supuesto, con el territorio (de sus ontologías), ni a través de testimonios directos de estos colectivos, ni tampoco de estudios etnográficos que hubieran podido hacer las veces de fuentes secundarias. El análisis se concentra en la necesidad de un cambio de paradigma en Occidente, a través de los conceptos expresados, y parece que se parte de la base de que estos colectivos se verían beneficiados con esa transformación⁶⁰.

Esta sonada decisión judicial tuvo un impacto profundo en el modo de comportarse del juez colombiano ante las amenazas ambientales, lo que se ve reflejado en el cada vez más abultado número de providencias en las que se toma la decisión de declarar como sujeto de derecho una región entera (como el siguiente caso que describiremos), ríos (Otún⁶¹, Pance⁶², Quindío⁶³, Magdalena⁶⁴, Cauca⁶⁵), páramos (de Pisba⁶⁶), Parques Nacionales Naturales (PNN de los Nevados⁶⁷, PNN Complejo de Páramos Las Hermosas⁶⁸), entre otros elementos de nuestro entorno.

Uno de esos casos y el siguiente en términos temporales se dio en la Corte Suprema de Justicia, con ocasión de una acción de tutela interpuesta por un grupo de niños que reclamaron la intervención del Estado para frenar la deforestación del Amazonas y de esa forma salvaguardar su futuro. Por medio de la sentencia del 5 de abril de 2018, esta corporación tomó en consideración los mismos conceptos expresados por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, desarrolló el concepto de equidad intergeneracional para poner en evidencia la importancia del legado que se les deja a las futuras generaciones en materia ambiental y, en consecuencia, declaró "la Amazonia colombiana como entidad sujeto de derechos, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran"⁶⁹.

Nuevamente, frente a la región con mayor diversidad étnica del país, no hubo ninguna identificación de las diversas ontologías presentes allí, ni directamente a través de testimonios, ni indirectamente por conducto de estudios etnográficos. Según datos de Corpoamazonia (Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia), en la Amazonía colombiana se encuentran asentados 36 pueblos indígenas, distribuidos en los departamentos de Putumayo (12 de ellos), Amazonas (25) y Caquetá (16), los cuales llegan a sumar aproximadamente 300 comunidades. La CEPAL ha señalado que esta región, que se encuentra compuesta por los departamentos de Amazonas, Caquetá, Guainía, Guaviare, Putumayo y Vaupés, consta de 48 millones de hectáreas: "la zona conservada ocupa 38 millones, de las cuales, 178 resguardos indígenas se sitúan en 25 millones [.sic]"⁷⁰. A propósito de la citada decisión, el líder indígena Feliciano Valencia afirmó:

… la deforestación no solo afecta bosque, sino también lo espiritual, es urgente reconocer la participación de los pueblos indígenas como autoridades públicas con capacidad de decisión sobre los temas ambientales para garantizar la integridad ambiental, cultural y territorial. Actualmente, contamos con instrumentos de planeación ambiental y territorial que deben ser reconocidos [...] no solo debe ser un pacto intergeneracional, también intercultural, o de lo contrario uno de los actores centrales en la gestión de la Amazonia -los pueblos indígenas- quedarían por fuera de la discusión, y el fracaso de las iniciativas de conservación sería inminente⁷¹.

En ese mismo sentido, recientemente, la lideresa indígena nasa de San Vicente del Cagúan (Caquetá), Luz Mery Panche, que integra la Instancia Especial de Alto Nivel con Pueblos Étnicos para la Implementación del Acuerdo de Paz, denunció la crisis humanitaria que viven indígenas y campesinos de su región a causa de la llamada "Operación Artemisa", que es una consecuencia de la sentencia bajo estudio. En efecto, para la lucha contra la deforestación que allí se prevé, el Gobierno nacional ideó esta operación militar que ha tenido como consecuencia, por un lado, la captura de campesinos e indígenas por presuntamente atentar contra los bosques y, por el otro, la amenaza de actores armados que han repartido panfletos con amenazas por la constante presencia de los militares⁷².

Los casos colombianos presentados, en este sentido, parecen tener el común denominador de que, independientemente de si se trata de un entorno con presencia de pueblos indígenas, se propone la institución jurídica de la personalidad jurídica como un modo de desafiar la forma de percepción occidental y, finalmente, se entra a determinar quién es el encargado de su representación, generalmente un grupo colegiado integrado por el Estado bajo alguna de sus expresiones institucionales y por algunos representantes de la comunidad.

Desde luego, la principal crítica que se puede hacer de estas dos decisiones es que no intentaron comprender el modo en que estos colectivos étnicos han vivido desde tiempos inmemoriales en estas zonas, no buscaron instaurar un diálogo ontológico. Por el contrario, por medio de la simple consideración de que estos grupos poblacionales tienen una relación estrecha con su territorio (los llamados derechos bioculturales), y bajo el entendido de que proteger esta "naturaleza" supone un beneficio para Occidente, se consideró que la institución de la personalidad jurídica era la ideal para la protección del Amazonas y del río Atrato.

Esto genera las siguientes preguntas: (i) ¿cómo se toman decisiones sobre un territorio a espaldas de quienes ancestralmente lo han habitado de forma sustentable y armoniosa?, (ii) ¿qué éxito pueden llegar a tener las decisiones que al respecto se tomen si no contemplan la riqueza del conocimiento de estas comunidades?, y (iii) ¿si se insiste en un sujeto de derechos nuevo no son los habitantes de estos territorios los únicos que deberían estar llamados a representar sus intereses?

Respecto de la primera pregunta, se advierte una clara violación a los más básicos principios democráticos, y a los derechos a la identidad cultural y a la autonomía territorial, reconocidos, además, a través de múltiples figuras (resguardo indígena, tierras comunales, entidad territorial indígena, concepto dinámico de territorio)⁷³, básicamente, a toda la primera y segunda parte del Convenio 169 de la OIT. Frente a la segunda, la respuesta está en la completa ineficiencia de cualquier decisión que se adopte sin las comunidades, además de continuar vulnerando los derechos mencionados. Y la última nos conduce nuevamente a la primera respuesta, que parte del respeto a las conquistas en términos de autonomía territorial que tanto les costaron a estos pueblos.

Queda pendiente un estudio profundo sobre los demás casos en los que autoridades judiciales crearon nuevos sujetos de derecho alrededor de elementos o espacios pertenecientes al entorno (ríos, páramos, PNN), para determinar si allí también fueron invisibilizados pueblos étnicos (comunidades indígenas, negras, afrodescendientes, palenqueras); en los casos del río Magdalena y el río Cauca se encuentran involucradas varias de estas comunidades, por lo que estas consideraciones también son aplicables a tales casos.

De todos modos, hay una excepción en este escenario que nos da una importante esperanza, aunque también nos deja algunas preguntas: es el caso del territorio del pueblo indígena awá (Katsa su), que fue reconocido por la Jurisdicción Especial para la Paz, en el marco del proceso n.° 002, como sujeto víctima del conflicto armado, por expresa petición de la comunidad, lo cual rompe este esquema mencionado y se propone como un ejemplo del derecho poniéndose al servicio de otras ontologías. Este es un gran ejemplo de escenarios dialógicos en los que se toma una decisión con el objetivo de reconocer la diferencia, de respetarla y de buscar adecuar las instituciones para su desarrollo; esperemos que haya más casos como este en todas aquellas oportunidades en las que los pueblos étnicos están en juego, pues es lo mínimo que un Estado que se reconoce como pluriétnico puede hacer. Se resalta del citado auto la siguiente expresión del pueblo awá, que refleja sus diferencias con Occidente y resalta su propia ontología:

Esta concepción del territorio se diferencia claramente de la noción occidental de libre manejo, control, planificación u ordenamiento territorial, la cual parte del supuesto de que entre los seres humanos y la naturaleza existen relaciones de dominio sujeto/objeto, cuando en realidad para los Awá las relaciones sociales no se restringen a las relaciones humanas. El manejo ambiental Awá es el resultado de relaciones tensas y complejas con diferentes seres de la naturaleza, con quienes mediante la negociación constante y el respeto por las normas que regulan el uso material y simbólico de la naturaleza se construye la convivencia equilibrada de todos ellos. La noción del ser humano como único ser responsable de la toma de decisiones sobre el futuro de la naturaleza es ajena a la lógica cultural Awá⁷⁴.

En síntesis, estos casos de Argentina y Colombia envuelven, sin duda, decisiones que desde Occidente se adoptaron en contravía de la ontología dual de la que bebe el derecho como ciencia social; afirmar que son sujetos de derecho los grandes simios, ciertos ríos y el Amazonas es contrario a la idea de la separación entre cultura y naturaleza y nos muestra que todas las etnias en el mundo (incluso las de Occidente) están en constante cambio. Desde esa perspectiva, considero que se deben celebrar estos cambios que nos pueden permitir afrontar nuestra realidad con mayor respeto por todos los seres vivos y, seguramente, nos pueden permitir afrontar el cambio climático de una mejor forma, con una moral ecuménica, donde entran humanos y no-humanos en planos de igualdad.

No obstante, no se pueden dejar de lado los fenómenos de invisibilización que los casos judiciales colombianos presentan, que violentan los derechos de los pueblos étnicos, sus derechos de participación, su autonomía, los espacios que tanto les ha costado conseguir, nacional e internacionalmente. Reafirmamos la gran discrecionalidad en estas decisiones, adoptadas a espaldas de los principales habitantes de estos espacios, que nos impulsa a pensar en la posibilidad de adelantar consultas previas a las decisiones judiciales de este tipo; advertimos la soberbia y la arrogancia de un juez que se considera situado por encima de los conocimientos ancestrales que por siglos han mostrado su eficiencia en el manejo sustentable del entorno; y, finalmente, proponemos espacios de intercambio ontológico en los que Occidente pueda aprender de las distintas formas de percepción de los pueblos indígenas, y en donde las decisiones respeten el derecho a la libre determinación de los pueblos.