SUMARIO

Introducción. 1. La pretensión de corrección en la filosofía de Robert Alexy. 2. Dudas interpretativas. 3. La pretensión de corrección y la paradoja de Moore. 4. Explicación de la paradoja de Moore. 5. La pretensión de corrección como una paradoja normativa. 6. Normas jurídicas y la pretensión de corrección. Referencias.

INTRODUCCIÓN

Este ensayo busca criticar el argumento de la pretensión de corrección, aducido por Robert Alexy en la defensa de su no-positivismo inclusivo. Procederemos de la siguiente manera: realizaremos una exposición crítica del argumento de Alexy (1); plantearemos algunas dudas acerca de la interpretación de sus conceptos clave (2), luego de lo cual analizaremos el núcleo de este argumento, es decir, la tesis de que cada acto de habla normativo establece una pretensión de corrección, y argumentaremos que esta tesis central es falsa. En particular, a través de una comparación con la paradoja de Moore (3), y al ofrecer algunos contraejemplos (4), argumentaremos que una expresión de voluntad (o deseo), y no una pretensión de corrección, está involucrada en cada acto de habla normativo. Finalmente, alegaremos que la conclusión previa también derriba la tesis conforme a la cual cada acto de habla jurídico exige corrección (5).

1. LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN EN LA FILOSOFÍA DE ROBERT ALEXY

La pretensión de corrección es uno de los argumentos principales presentados por Robert Alexy en defensa de su no-positivismo inclusivo (Nichtpositivismus), en otras palabras, la tesis de que hay una conexión entre Derecho y moral ideal, que es, a la vez, conceptual y normativa¹. Más precisamente, la pretensión de corrección constituye el punto de partida del denominado argumento de inclusión², que postula la necesidad de incluir elementos de moral (no autoritativos) en el concepto de validez (semánticamente concebido como un predicado de una norma) y en el propio concepto de Derecho³. La idea general expresada por el argumento de la corrección es que "los participantes en un sistema jurídico establecen necesariamente, en todos los niveles, una pretensión de corrección"⁴, en donde por "participante" se entiende alguien que está en la búsqueda de la respuesta jurídica correcta respecto de un sistema normativo determinado⁵. Obviamente, Alexy reconoce que la necesidad de incluir elementos morales en el concepto de Derecho es una suposición fuertemente criticada, especialmente, si consideramos que incluso un defensor de un positivismo jurídico podría conceder que el Derecho exige corrección y, al mismo tiempo, negar que este hecho tiene un carácter moral: el positivista podría decir, por ejemplo, que todo esto es cuestión de retórica⁶. Sin embargo, de acuerdo con Alexy, la pretensión de corrección abre el camino a la necesaria inclusión de un elemento moral en el concepto de Derecho, por dos razones principales. La primera, que si un participante en el ordenamiento jurídico plantea una pretensión de corrección, este participante debe proporcionar una justificación para esto⁷. La segunda, que cualquiera que busque un fundamento final y racional, para cualquier consideración práctica de lo que sea, debe aducir principios morales en el proceso de justificación. En otras palabras, cuando un participante P en un sistema jurídico S exige corrección, este debe, hasta cierto punto, apelar a (correctas) razones morales, si realmente quiere justificar su decisión jurídica⁸.

Más específicamente, el argumento de inclusión postula la existencia de una conexión clasificatoria entre Derecho y moral (ideal), la cual aparece bajo el escrutinio del bien conocido "test" establecido por la fórmula de Radbruch: cualquier norma que es injusta de manera intolerable o extrema no puede ser considerada como "jurídica", incluso si los criterios formales de validez son satisfechos⁹. Según Alexy, la conexión entre Derecho y moral es necesaria debido a que, si queremos buscar justicia, los elementos morales están necesariamente incluidos en el concepto de Derecho junto a los elementos sociales y fácticos¹⁰; por consiguiente, la pretensión de corrección "adquiere una carácter hipotético"¹¹. Exploraremos más adelante este punto de manera más detallada.

Tal y como lo subraya Alexy, "la pretensión de corrección del Derecho no solamente se refiere a la pregunta de si la aplicación del Derecho es correcta en un caso concreto, sino también a la cuestión de si es correcto del todo el aplicar el Derecho"¹². De ahí que el autor introduzca dos distinciones fundamentales. La primera es la distinción entre la dimensión abstracta del concepto de Derecho -es decir, la conjunción de los valores de justicia y certidumbre jurídica- y la dimensión concreta del concepto de Derecho -que básicamente corresponde al nivel de aplicación-¹³. La segunda distinción es aquella entre conexiones calificativas (o ideales) y conexiones clasificatorias:

Una conexión clasificatoria está reflejada en la pretensión de que las normas y sistemas de normas que no acrediten un cierto criterio moral no son, ya sea por razones conceptuales o normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicos. Una conexión calificativa está reflejada en la pretensión de que las normas o sistemas de normas que no acrediten un cierto criterio moral pueden ciertamente ser normas jurídicas o sistemas jurídicos, pero, ya sea por razones conceptuales o normativas, son normas jurídicas o sistemas jurídicos defectuosos¹⁴.

Ahora, teniendo en mente estas distinciones, podemos ver cómo la pretensión de corrección juega un papel fundamental, tanto en el nivel "interno" del participante como en el nivel "externo", es decir, el "nivel sistemático" del observador; en este contexto, "observador" es usado para denotar, no a alguien que está interesado en buscar la respuesta correcta, sino a quien "pregunta y aduce argumentos en nombre de una posición que refleja cómo las preguntas jurídicas son actualmente decididas en aquel sistema jurídico"¹⁵. En el nivel sistemático, la pretensión de corrección:

... restringe bastante la tesis positivista de la separación, incluso desde la perspectiva del observador. En esta perspectiva, la tesis de la separación cuenta de hecho como irrestricta en lo que se refiere a normas jurídicas, pero con los sistemas jurídicos, la tesis de la separación -aunque solamente en casos extremos e improbables- alcanza un límite definido por la pretensión de corrección¹⁶.

Por consiguiente, en tanto se refiera al nivel externo, podemos concluir que el argumento intenta demostrar que los sistemas normativos que no exigen corrección no son considerados del todo como sistemas jurídicos. Sin embargo, "una imagen por completo distinta surge si se considera el Derecho desde la perspectiva de un participante, digamos, un juez. Desde esta perspectiva, la tesis de la separación es inadecuada y la tesis de la conexión es correcta"¹⁷.

Deberíamos también agregar que, en el sistema filosófico de Alexy, el argumento de la corrección prepara el terreno para dos argumentos adicionales en favor de la tesis de la inclusión: el argumento de la injusticia y el argumento de los principios. El argumento de la injusticia corresponde, de manera muy aproximada, a la idea de que, si las normas jurídicas y sistemas jurídicos cruzan un cierto umbral de injusticia, estos pierden su carácter jurídico¹⁸, mientras que el argumento de los principios puede ser sintetizado vagamente como la idea de que, en todos los casos de incertidumbre, el juez no decide sobre la base de estándares extra-jurídicos, porque está "jurídicamente vinculado" a través de principios qua mandatos de optimización que tienen una doble naturaleza -jurídica y moral-¹⁹. Ambos, el argumento de la injusticia y el argumento de los principios, representan importantes salvaguardas para la necesaria inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho. Para ser más precisos, los dos argumentos están encaminados a establecer lo que podríamos llamar una conexión "intrínseca" entre Derecho y moral. A pesar de su gran importancia teórica, las complejas relaciones entre estos argumentos no se encuentran entre los objetos del presente análisis.

Para resumir, el argumento de la corrección postula que "las normas jurídicas individuales y las decisiones jurídicas individuales, así como los sistemas jurídicos como un todo, formulan necesariamente una pretensión de corrección"²⁰. Si un sistema normativo no exige corrección -explícita o implícitamente-, este no debería ser considerado del todo como un sistema jurídico. En otras palabras, "es una necesidad conceptual que el Derecho formula una pretensión de corrección", y "la pretensión de corrección necesariamente conduce a la inclusión de elementos normativos no-autoritativos -es decir, morales- no solamente al nivel de la aplicación del Derecho, sino también al nivel de determinar la naturaleza y defender el concepto de Derecho"²¹. Ahora, la pregunta consiste en cómo Alexy demuestra que el Derecho necesariamente formula una implícita o explícita pretensión de corrección (moral). Como veremos de inmediato, su demostración descansa sobre experimentos mentales (en adelante: EMs).

Para comenzar, Alexy nos pide imaginar un grupo de "forajidos armados" que intimidan a un gran número de personas con órdenes contradictorias, siempre cambiantes, y, ocasionalmente, incluso con órdenes imposibles de satisfacer. El grupo armado de forajidos no impide que las personas dominadas ejerzan violencia u opresión entre ella mismas; por otra parte, es completamente imposible descubrir un fin general o meta en el conjunto de órdenes expedidas. Alexy considera que tal conjunto de órdenes "sin sentido" -las cuales claramente no formulan ninguna (de manera implícita o explícita) pretensión de corrección- no debería ser consideradas como Derecho.

Ahora, el autor nos pide dar un paso más e imaginar que este grupo de forajidos eventualmente se convierte en una banda -en otras palabras, una estructura social que dispone de un activo con jerarquía interna- cuya única meta es el asesinato regular de las personas dominadas, con el fin de vender sus órganos en el mercado. Conforme a este plan, la banda, primero, prohíbe cualquier uso indiscriminado de la violencia y, segundo, dispone una serie de órdenes y prohibiciones (que las personas no deben fumar, beber y así sucesivamente), para asegurar que los órganos de las personas dominadas permanezcan en la condición más saludable posible. De acuerdo con Alexy, por razones conceptuales, un sistema de este tipo tampoco debería ser clasificado como "jurídico"²².

Finalmente, Alexy nos pide imaginar un sistema normativo que es análogo a aquel que acabamos de describir, pero que está caracterizado por un rasgo adicional: el sistema exige que esta conducta reprobable sea entendida como correcta, porque es apta para la consecución de un fin mayor y superior -digamos, por ejemplo, la prosperidad de los seres humanos-. Ahora, en este tercer escenario, el número de asesinatos y de robos de órganos perpetrados por la banda podría permanecer sin cambios. No obstante, estos actos deberían ser realizados con el cumplimiento de formas y métodos establecidos, los cuales también deberían ser públicamente justificados al hacer referencia a un propósito superior del sistema. Conforme al autor, en este caso es posible sostener que lo que está en frente de nosotros es un sistema jurídico, a pesar del hecho de que es profundamente injusto. Cuando un sistema de normas exige corrección sin satisfacer esta pretensión, se produce un sistema jurídico "defectuoso"²³.

En lo que respecta a las normas y decisiones jurídicas individuales, podemos asumir que estas "son jurídicamente defectuosas si no realizan la pretensión de corrección o si fallan en satisfacerla"²⁴. Para probar la validez de estas tesis, Alexy se apoya, nuevamente, en dos EMs²⁵.

El primer EM requiere que nos imaginemos la Constitución de un Estado X puramente hipotético -un Estado en donde la minoría oprime a la mayoría- que contiene los siguientes enunciados normativos:

(a) X es una república soberana, federal e injusta.

Según Alexy, un enunciado normativo tal como (a) -que explícitamente califica a la república X como injusta- es defectuoso, no (o, al menos, no solamente) por razones técnicas (por ejemplo, evitar una declaración abierta de este tipo sería más cuidadoso y oportuno si queremos mantener el statuquo), o por razones puramente morales (podríamos decir que es injusto para una república el ser injusta), o incluso como una cuestión de estilo (es decir, no es un cláusula constitucional bien redactada). Por el contrario, el tipo de defecto que estamos enfrentando es conceptual, porque deriva de una infracción de "las reglas que son constitutivas para los actos de habla, es decir, expresiones lingüísticas qua acciones"²⁶. Según Alexy, la pretensión de corrección es inherente en el acto de habla colectivo para adoptar una Constitución: "[un] constituyente da cabida a una contradicción performativa si el contenido de su acto de enmarcar una Constitución niega la pretensión de justicia"²⁷.

El segundo EM presenta a un juez que, en el contexto de una decisión jurisdiccional, pronuncia un enunciado tal como el siguiente:

(b) El acusado es sentenciado a cadena perpetua, lo cual está mal.

Este enunciado, a su vez, debe ser interpretado como:

(b¹) El acusado es sentenciado a cadena perpetua, lo cual es una incorrecta interpretación del Derecho vigente²⁸.

Incluso en este caso, conforme a Alexy, más que una ruptura de las reglas sociales y jurídicas lo que esto implica es que "[el] juez da lugar a una contradicción performativa y, en este sentido, a un defecto conceptual. [...] La misma pretensión hecha al llevar a cabo el acto institucional de emitir una sentencia es contradictoria debido al contenido de la decisión"²⁹. En breve, según este autor, las normas jurídicas y las decisiones judiciales establecen siempre una pretensión de corrección; y esta tesis, como hemos visto, es revelada a través de la existencia de una contradicción performativa (per-formativer Widerspruch) entre el pronunciamiento de la norma, o decisión judicial, y el pronunciamiento de la incorrección, o injusticia, de la misma norma o decisión -lo cual podríamos llamar "pretensión de incorrección" (Anspruch auf Unrichtigkeit)- . Esta contradicción, conforme a Alexy, es análoga a aquella producida por medio de la aserción:

(c) El gato está sobre la alfombra, pero yo no lo creo³⁰.

2. DUDAS INTERPRETATIVAS

Ahora, la argumentación de la pretensión de corrección está afectada por varios problemas interpretativos; mencionaremos solamente alguno de estos.

Primero, el significado de "corrección" difiere de acuerdo a los estándares de evaluación prevalecientes que escojamos. Si damos un vistazo al trabajo de Alexy, nos damos cuenta de que el concepto de "corrección" es ambiguo, porque es empleado con al menos cinco significados diferentes. A veces, Alexy emplea "corrección" como un sinónimo de "injusticia", y define "justicia" en un sentido clásico, en términos de distribución y compensación (corrección de primer orden) plus certidumbre jurídica (corrección de segunda grado)³¹. Por ejemplo, Alexy subraya que "la pretensión de corrección necesariamente conecta ambos, el principio de justicia y el principio de certidumbre jurídica, dentro del Derecho³². Sin embargo, la noción de Alexy de "corrección" también tiene un segundo y mayor, por decirlo así, sentido "relativista", que se refiere a "alguna moral u otra distinta"³³. En este segundo sentido, la corrección es una variable vacía y puede ser saturada con cualquier valor que sea, en tanto pueda ser presentada como un valor moral. Ahora, si consideramos que para resolver tanto el problema de la relatividad (por ejemplo, el conflicto entre diferentes sistemas morales) como el de la tensión entre justicia y certidumbre jurídica, es necesario, según Alexy, encontrar un balance entre los principios morales relevantes, obtenemos así un tercer sentido de corrección: corrección como ponderación o, más precisamente, como "ponderación correcta"³⁴. En este punto, podríamos preguntarnos qué es lo Alexy quiere decir con "ponderación correcta"; la respuesta conduce a un cuarto significado de "corrección", que básicamente coincide con la famosa fórmula de Radbruch: "[E]l resultado correcto de ponderar así es que el principio de certidumbre jurídica precede a la justicia en todos los casos de injusticia excepto en el caso de injusticia extrema"³⁵. Si consideramos que la fórmula de Radbruch es una norma procedimental afectada por la vaguedad ("extrema" es un predicado ambiguo), y que una operación de ponderación involucra una evaluación que exige una justificación (moral), todavía podemos preguntarnos lo que significa para la operación de ponderación el ser correcta. Esto conduce al quinto, y más fundamental, sentido de "corrección", como una justificación conforme a un conjunto de reglas y principios morales universales procedimentales³⁶. Alexy ha desarrollado este sistema de reglas y principios en su Theorie der juristischen Argumentation. Conforme a esta interpretación, un resultado normativo es correcto si y solamente si es alcanzado siguiendo los principios del discurso práctico universal junto a una teoría de los derechos fundamentales universales, con ambos elementos siendo considerados como discursivamente necesarios para alcanzar la corrección³⁷. De este modo, podemos decir que, en este quinto, fundamental, sentido, la corrección es un sinónimo para la "aceptabilidad justificada idealmente" (ideal gerechtfertigte Akzeptabilitãt).

Segundo, el significado de "pretensión" es también dudoso: Jan Sieckmann, por ejemplo, mantiene que, en la teoría de Alexy, la pretensión de corrección presenta, al mismo tiempo, una aserción moral de justificación, un título válido de justificación (una garantía) y una expectativa de aceptación de los destinatarios³⁸.

Tercero, no es del todo claro qué tipo de actos de habla son "el acto colectivo de adoptar una Constitución"³⁹ y "el acto institucional de emitir una sentencia"⁴⁰. Por un lado, no parece ser conveniente endosar una taxonomía de actos de habla que también incluya "emitir una sentencia" como una clase separada de los actos de habla. Con respecto a la taxonomía de Searle, un acto de emitir una sentencia puede fácilmente ser reducido a la categoría, ya sea de directivas -si nos enfocamos en la norma producida por el juez (por ejemplo, "el acusado deberá pagar una multa de 1.000 dólares)- o de lo que Searle llama declaraciones -si nos enfocamos en la calificación o estatus (por ejemplo, culpable/no culpable, etc.)-⁴¹. Una reducción es también posible si nos basamos en J. L. Austin: en este caso, el emitir una sentencia puede ser considerado como un veredicto, un acto de habla ejecutivo o híbrido⁴². Por otro lado, desconfiamos completamente de la idea de un acto colectivo de adoptar una Constitución, por dos series de razones. La noción de un acto de habla colectivo⁴³ es altamente controversial y la adopción de una Constitución no puede ser considerada como un acto de habla colectivo⁴⁴. La teoría del acto de habla ha sido siempre una empresa individualista, porque hablar es claramente una acción que puede ser realizada únicamente por un solo agente, siempre y cuando esté dirigido a una cierta audiencia. En el mismo sentido que dos personas diferentes no pueden lanzar el mismo golpe, dos personas diferentes no puede llevar a cabo el mismo acto de habla. Ahora, pensamos que no hay razones convincentes para apartarnos de esta suposición fundamental al adoptar la "ficción" de un multi-agente o acto de habla colectivo. Asimismo, el concepto de acto de habla colectivo requiere de un compromiso metafísico respecto de conceptos teóricos muy discutidos, tales como los cuerpos, creencias, intenciones y estados mentales colectivos, no solamente concebidos como la combinación de individuos y de creencias, intenciones y estados mentales individuales, sino representados como entidades sui generis⁴⁵.

Finalmente, en cuanto a lo que se refiere a las normas individuales (por ejemplo, normas consideradas en aislamiento), no es del todo claro si la pretensión de corrección aplica a cada acto de habla que establece una norma o solamente es para las "jurídicas" (§ 5). Adicionalmente, la teoría de Alexy no aclara si la ausencia de una pretensión de corrección afecta la existencia de una norma (por ejemplo, la existencia de un acto de habla y, por consiguiente, la existencia de una norma), o si meramente convierte en defectuoso al acto, sin nulificar su rendimiento. Este punto juega un papel clave en un correcto entendimiento de la posición de Alexy sobre la pretensión de corrección y puede ser explorado aún más al hacer referencia a algunas distinciones básicas que pertenecen a la teoría del acto de habla. Así, por ejemplo, según Searle:

Existen varios tipos de posibles defectos de actos ilocucionarios, pero no todos estos defectos son suficientes para viciar el acto en su entereza. En algunos casos, una condición puede ciertamente ser intrínseca a la noción del acto en cuestión y no satisfecha en un cierto caso y, sin embargo, el acto será realizado de todos modos. En tales casos yo digo que el acto fue "defectuoso"⁴⁶.

Searle distingue entre condiciones necesarias y condiciones suficientes para que un acto haya sido realizado de manera exitosa y no defectuosamente (en un cierto contexto de pronunciamiento): la condición proposicional de contenido, la condición preparatoria, la condición de sinceridad y la condición esencial⁴⁷. Sin embargo, él no específica si una lesión de cualquiera de estas condiciones hace inexistente al acto de habla -es decir, no realizado- o solamente causa la presencia de un defecto en el acto de habla. En cambio, J. L. Austin explora este punto en su trabajo pionero sobre performativos; Austin distingue entre dos formas principales de infelicidad de un performativo: fallas y abusos. En el caso de una falla, el acto de habla podría ser "pretendido" o podría ser "tal vez un intento", pero "es nulo o sin efecto"⁴⁸; en otras palabras, este "no es realizado exitosamente del todo o no se desprende, no es alcanzado"⁴⁹. En el caso de un abuso, el acto es "profesado" pero "vacío"⁵⁰; en otras palabras: "el acto es alcanzado, aunque el haberlo alcanzado bajo ciertas circunstancias -digamos, como cuando somos pocos sinceros- constituye un abuso del procedimiento"⁵¹.

Las tesis de J. L. Austin fueron objeto de numerosas críticas, pero este no es el lugar apropiado para discutirlas por extenso⁵². Para nuestros propósitos, la única distinción teórica relevante es la que se encuentra entre aquellos casos en donde el acto es nulo -en otras palabras, el acto de habla no se produjo; el hablante puede haber intentado realizarlo, pero no lo logra⁵³- y aquellos casos en donde el acto de habla tuvo lugar (el hablante ordenó, o afirmó), aunque el acto es de alguna forma defectuoso.

Volviendo a la teoría de Alexy, hemos visto que, al menos en una ocasión, el autor destaca que una norma jurídica que no plantea una pretensión de corrección es todavía una norma jurídica, incluso si es defectuosa⁵⁴. Por consiguiente, parece ser que la ausencia de tal pretensión no determina la no existencia del acto de habla (normativo), pero afecta -tal vez solo de manera parcial- su funcionamiento exitoso. Empero, en varios pasajes, Alexy califica la pretensión de corrección como "una condición constitutiva" de los actos de habla normativos⁵⁵; incluso sostiene que entre una pretensión de corrección y una norma jurídica subsiste una conexión necesaria⁵⁶, y que los "participantes en un sistema jurídico, necesariamente, en todos los niveles, exigen corrección"⁵⁷.

Ahora, dado que el interpretar la pretensión de corrección como una condición necesaria para la consecución de actos de habla normativos (y, por lo tanto, como una condición necesaria para la existencia de una norma) conduce a la introducción de una contradicción en el argumento de Alexy (como mencionamos antes, el autor sostiene que la ausencia de la pretensión produce una norma jurídica defectuosa), seguiremos el principio de caridad interpretativa⁵⁸ y asumiremos que la ausencia de una pretensión de corrección no frustra la consecución del acto de habla, el cual es simplemente defectuoso, en un sentido que todavía necesitamos clarificar. Si utilizamos todas las distinciones desarrolladas en este párrafo, podemos entender cómo los pronunciamientos tales como (a) y (b) son, según Alexy, instancias de fallas intrínsecas. Podríamos preguntarnos si esta imagen es correcta: ¿acaso la expresa y declarada ausencia de una pretensión de corrección realmente produce una falla intrínseca?

Para concluir nuestra reconstrucción de la posición de Alexy, podemos decir que el argumento de la pretensión de corrección plantea al menos cuatro problemas teóricos pertinentes: (1) ¿Es realmente cierto que cada acto de habla, que impone una norma, da cabida a una pretensión de corrección y que la ausencia de esta pretensión determina la no existencia o, al menos, la infelicidad (en el sentido de la noción austiniana) del acto (por ejemplo, que el acto produce una norma defectiva)? (2) ¿Es realmente cierto que cada acto de habla jurídico da lugar a la pretensión de corrección? O, en otras palabras, ¿es verdad que cada norma jurídica, o cada sistema jurídico, exige corrección? (3) ¿Es realmente cierto que la pretensión de corrección es una característica definitoria del concepto del Derecho o -para ponerlo en la jerga de Alexy- que existe una conexión clasificatoria necesaria entre Derecho y la pretensión de corrección? (4) ¿Es realmente verdad que, siempre que un ordenamiento jurídico plantea una pretensión de corrección sin satisfacer tal pretensión, podemos decir que el ordenamiento jurídico es defectuoso? En este trabajo nos enfocaremos solamente en las cuestiones (1) y (2).

3. LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN Y LA PARADOJA DE MOORE

Como ya hemos dicho, según Alexy existe una relación necesaria y calificativa entre actos de habla normativos y la pretensión de corrección (moral); por consiguiente, la pretensión de corrección es una condición constitutiva para cada acto de habla normativo. Si llevamos a cabo un acto de habla normativo y afirmamos, al mismo tiempo, que el acto de habla mismo (o, mejor, su contenido) es moralmente incorrecto, provocamos una contradicción performativa. El mismo Alexy sostiene que esta contradicción es muy similar a la ejemplificada por (c), que Alexy toma de Austin⁵⁹ y que no es otra cosa que un ejemplo de la paradoja de Moore, más comúnmente representada como:

(d) Está lloviendo, pero yo no lo creo.

En este sentido, parece ser suficientemente claro que una comparación con la paradoja de Moore, y, más extensivamente, con un análisis de las reglas que gobiernan la práctica de afirmar, ofrece un punto de partida preferencial para evaluar la plausibilidad de la pretensión de corrección como una característica definitoria de actos de habla normativos bien formados.

En la filosofía del lenguaje es ahora un lugar común que las aserciones tienen una relación interna con el concepto de verdad y creencia: más específicamente, se asume generalmente que, para ser considerado como un acto de habla "bien formado", una aserción tiene que ser verdadera, justificada y sincera⁶⁰.

Ahora, parece ser que, de una manera similar, una norma puede, según Alexy, ser considerada como un acto de habla "bien formado" si y solamente si realiza una pretensión de corrección, está apoyada por un título válido de justificación y también es moralmente correcta y justificable. Más específicamente, la misma relación que existe entre aserción y creencia junta a las normas y las pretensiones de corrección⁶¹. La paradoja de Moore muestra que la peculiar entre afirmarp y creer quep (es verdadero); aserciones tales como:

(PM) p, pero yo no creo que p

(PM₁) p, pero yo creo que no-p

corresponden, respectivamente, a las llamadas versiones omisiva y comisi-va de la paradoja de Moore⁶². (PM) y (PM₁) no parecen ser racionalmente asequibles, a pesar del hecho de que estas no son ejemplos semánticos contradictorios (sino véase el § 4)⁶³. Aquí vale la pena señalar la posibilidad de distinguir entre lo absurdo y lo paradójico: es absurdo el afirmar (PM) y (PM₁); pero una paradoja de tal absurdo no puede ser explicada en términos de la contradicción semántica.

Siguiendo con este punto, vale la pena también mencionar que la falta de contradicción está demostrada por el hecho de que, en un cierto momento, podría ser que p sea verdadero y, al mismo tiempo, también sea verdadero que yo no crea que p (o que yo crea no-p).

Las condiciones de verdad de (PM) y (PM₁) son claras y carecen de problemas; no obstante, parece ser imposible el afirmarlas sin provocar una percepción de algún tipo de anomalía. La ausencia de una contradicción semántica es también revelada por el hecho de que la no percepción del absurdo aparece con respecto a aserciones que son similares a (PM) y (PM₁), pero que no están caracterizadas por el uso del tiempo presente y el pronombre singular en primera persona: si yo afirmo "está lloviendo, pero tú no lo crees" o "estaba lloviendo, pero yo no lo creía" o "está lloviendo, pero Cayo no lo cree", no surge ninguna paradoja⁶⁴.

Es cierto que, en algunos contextos específicos, no suena tan "bizarro" el pronunciar aserciones como (PM) o (PM₁), aunque, incluso en estos casos, las aserciones de este tipo instan a formas de expresar una idea de manera impropia o elíptica. Por ejemplo, si justo he concluido mi llamada con mi abuela -una valiente dama mayor que está viajando en el medio del desierto del Sahara- y alguien me pregunta: "¿Qué fue lo que dijo?", yo puedo (correctamente) responder: "Está lloviendo, pero yo no lo creo", sin asumir cualquier riesgo de inducir una idea de lo absurdo en mi audiencia, por la siguiente razón: en tal contexto, "Está lloviendo, pero yo no lo creo" es una forma elíptica de decir algo como "Mi abuela dice que está lloviendo, pero yo no lo creo"⁶⁵.

Como varios autores han señalado, la paradoja de Moore surge igualmente con aserciones y creencias: afirmar (PM) o (PM₁) es anómalo, y lo mismo es válido para la creencia de que el contenido de estos dos pronunciamientos es verdadero. En otras palabras, es anómalo para un cierto sujeto S el creer que p y, al mismo tiempo, no creer que p; de la misma manera, es anómalo para un cierto sujeto S el creer que p y no-p⁶⁶.

Ahora, parece que, según Alexy, el acto de habla de promulgar una norma n está conectado a la pretensión de corrección de n de la misma manera que el acto de habla de afirmar una proposición p está conectado a la pretensión de creer que p es verdadero. Pronunciamientos como (c), (d), (PM) y (PM₁) pueden ser considerados como actos de habla afirmativos, aunque estos son afirmaciones absurdas o anómalas. De la misma manera, mandatos tales como:

(e) Haz p, que no es correcto

o

(f) Deberías hacer p, que es injusto

expresan normas qua contenidos de un acto de habla normativo; sin embargo, estos son considerados como usos extraños o absurdos del lenguaje normativo. En los últimos sesenta años, los filósofos han ofrecido varias diferentes explicaciones de la relación entre afirmaciones y creencias -explicaciones que pueden ser leídas como intentos de arrojar luz sobre las fuentes de lo absurdo en la paradoja de Moore-. En el siguiente apartado examinaremos algunas de sus propuestas, utilizando una cierta dosis de simplificación en nuestro análisis; más precisamente, consideraremos aquellas soluciones que, de acuerdo a nosotros, tienen más afinidades con la posición de Alexy.

4. EXPLICACIÓN DE LA PARADOJA DE MOORE

Hay básicamente dos formas de explicar la paradoja de Moore. La primera, consiste en reducirla a una contradicción lógica semántica (de tipo especial), mientras la segunda consiste en considerarla como un fenómeno puramente pragmático (no-semántico). Estos (i) y (ii), a continuación, son ejemplos de explicaciones semánticas, mientras que el resto -(iii) y (iv)- son explicaciones puramente pragmáticas.

(i) Tras un primer acercamiento, defendido por Lakoff, el afirmar p sinceramente conlleva a creer que p. En particular, Lakoff argumenta que la vinculación (lógica) proveniente de una sincera afirmación de p a "yo creo que p" es un postulado de significado que define lo que significa "el afirmar sinceramente"⁶⁷: en consecuencia, la percepción del absurdo inducido por la declaración de (PM) y (PM₁) surge del hecho de que estas declaraciones no pueden nunca ser sinceras.

La explicación no es completamente satisfactoria, porque reduce lo absurdo a la falta de sinceridad por parte del hablante: (PM) y (PM₁) inducen a la percepción de anomalía, que no parece ser enteramente explicada por el hecho de que el hablante está mintiendo y lo está haciendo explícitamente. Esta conclusión se comprueba a través de un contraejemplo en el cual afirmar p y afirmar que yo estoy mintiendo no genera ningún sentido de anomalía:

(g) p, pero estoy mintiendo.

No obstante, hay problemas adicionales en esta explicación. Primero, si el postulado de Lakoff fuera válido, también se sostendría para aquellas formas que son equivalentes a (PM) o (PM₁), pero no están expresadas en el tiempo presente y el singular en primera persona: por ejemplo, "George ha afirmado (sinceramente que) p, sin creer que p" no solamente sería (por definición) una instancia de contradicción lógica; también sería anómala desde un punto de vista pragmático. Con el debido respeto a Lakoff, la realidad es algo completamente diferente. Segundo, no parece ser apropiado en este caso el hablar acerca de "vinculación (lógica)": actualmente, no parece claro cómo un cierto uso del lenguaje, es decir, una aserción, puede implicar algo, porque la vinculación se mantiene entre contenidos semánticos y no entre actos de habla o entre actos de habla y un contenido⁶⁸.

(ii) Siguiendo el segundo enfoque, el cual se remonta a Wittgenstein, afirmar p es equivalente a afirmar "yo creo que p": los dos pronunciamientos comparten los mismos usos y, consecuentemente, el mismo significado⁶⁹. En consecuencia, el absurdo de la paradoja de Moore consiste en nada menos que una contradicción semántica: afirmar (PM) o (PM₁) equivaldría a afirmar, respectivamente, "yo creo que está lloviendo, pero yo no creo que está lloviendo" y "yo creo que está lloviendo, pero yo creo que no lo está" (por favor, tómese en cuenta que ambos casos son equivalentes a afirmar "está lloviendo, pero no lo está"). Varias objeciones se han planteado a esta afirmación.

Primero que todo, como luego concede Wittgenstein⁷⁰, un desarrollo consistente de esta tesis implica que dos hablantes se contradicen entre ellos siempre que el primer hablante afirma algo como "yo creo que está lloviendo" y el segundo hablante afirma algo como "yo no creo que esté lloviendo": desde un punto de vista lógico, esta contradicción no existe, porque las dos afirmaciones podrían ser verdaderas al mismo tiempo.

Segundo, la tesis de Wittgenstein presenta también las siguientes debilidades: no es siempre el caso que "yo creo que p" tenga el mismo uso de "p"; muy frecuentemente, el hablante que declara "yo creo que p" implica conversacionalmente la idea de no estar seguro acerca del contenido -de lo contrario, este simplemente hubiera usado el enunciado "p", en cumplimiento de la tercera máxima de modo de Grice: "sé breve, evita complicarte"⁷¹.

(iii) Conforme al tercer enfoque, propuesto por Paul Grice, "[p]ronuncia-mientos indicativos o cuasi-indicativos están conectados con la generación de creencias"⁷². Más específicamente, Grice considera que los pronunciamientos indicativos, es decir, afirmaciones (empleando una simplificación un poco brusca en nuestro análisis), apuntan a inducir al oyente a creer: (i) que el hablante cree que p; (ii) que el hablante intenta que el oyente crea que el hablante cree que p, y (iii) que el hablante intenta alcanzar (i) a través de la consecución de (ii)⁷³. Desde esta perspectiva, el absurdo de (PM) y (PM₁) se origina en el hecho de que el hablante quiere hacer creer al oyente que él (el hablante) apoya creencias que, o bien son contradictorias, o bien se encuentran en un conflicto de ambivalencia. En otras palabras, en este caso, la fuente del absurdo corresponde al conflicto entre la creencia de que está lloviendo y la creencia de que (según el hablante) no está lloviendo (o que el hablante cree que no está lloviendo). Sin embargo, como Green y Williams han señalado, no parece que un absurdo esté involucrado, ya sea en el hecho de que un cierto hablante tiene creencias conflictivas (esto podría ser irracional, pero no absurdo) o en que este intenta transferir la creencia de que apoya creencias conflictivas (comportamiento que, en ciertos contextos, puede ser incluso considerado como racional, más allá del hecho de que no es absurdo)⁷⁴. Finalmente, no es tan obvio que el análisis de Grice aplique al soliloquio⁷⁵, e incluso es más dudoso que aplique directamente a los pen-samientos, mientras que, como vimos anteriormente, no es una cuestión de disputa que la paradoja de Moore también surja en estas esferas⁷⁶. Esto es una enorme limitación de la explicación de Grice.

(iv) Desde un punto de vista ampliamente compartido -que ha sido desarrollado en varias explicaciones- afirmar p expresa la creencia de que p (es verdadero). En este sentido, Rosenthal afirma: "No puedo expresar asertivamente el enunciado 'Está lloviendo, pero no pienso que lo esté', porque el afirmar el primer conjunto expresaría un estado intencional que el segundo conjunto niega que yo esté"⁷⁷. "La paradoja de Moore es absurda porque cada acto de habla es más o menos equivalente -con respecto a la condición de ejecución- a un reporte del estado intencional que expresa el acto de habla"⁷⁸.

Es posible encontrar una posición similar, aunque no idéntica, en Wolgast, Shoemaker, Kobes, Atlas, y Adeler y Armour-Garb⁷⁹; los argumentos desarrollados por estos autores son diferentes, pero todos ellos ven la solución de la paradoja de Moore como si dependiera del hecho de que las aserciones expresan creencias. Incluso John Searle defiende una tesis similar:

En donde sea que haya un estado psicológico especificado en la condición de sinceridad, la ejecución del acto cuenta como una expresión de tal estado psicológico [...] De este modo, el dejar sentado, afirmar, declarar (quep) cuenta como una expresión de creencia (que p)⁸⁰.

Dado que, según Searle, la condición de sinceridad -junto con otras condiciones constitutivas- es necesaria para el cumplimiento no-defectuoso del acto de habla, la anomalía de (PM) y (PM₁) corresponde al hecho de que ambos son afirmaciones defectuosas que explícitamente se presentan como defectuosas (esto es, son aserciones autoderrotables):

No se puede decir consistentemente "está lloviendo, pero yo no creo que está lloviendo" [...]. La razón de esto es que, cuando se ejecuta el acto de habla, se expresa necesariamente la condición de sinceridad y, por lo tanto, el conjuntar la ejecución del acto de habla con la negativa de la condición de sinceridad sería el expresar y el negar la presencia del mismo estado psicológico⁸¹.

En un nivel más general, la tesis de que cada aserción es una expresión de una creencia representa un problema difícil con respecto a la hipótesis en la cual el hablante está mintiendo (o, en cualquier caso, está afirmando algo que no cree).

Por un lado, no parece plausible sostener que un mentiroso no está realizando una aserción, porque una tesis similar conduciría al problema de la caracterización de la falsedad en una forma pragmática, y esta caracterización no podría consistir razonablemente, ni en el concebir el acto de mentir como un uso lingüístico distintivo⁸², ni en descartar la hipótesis de que mentir forma parte de cualquier uso lingüístico que sea⁸³. Actualmente, la falsedad consiste precisamente en presentar una proposición que se cree ser falsa como contenido verdadero: en este sentido, mentir es equivalente a un acto de explotación de una suposición de veracidad generalizada que corresponde a un abuso de la práctica conforme a la cual nosotros afirmamos solo proposiciones que consideramos como verdaderas.

Por otro lado, si concedemos que el hablante que dice algo en lo que no cree (o, que no considera verdadero) también realiza un acto de aserción, se vuelve imposible sostener que las aserciones son expresiones de creencia. Por el contrario, estamos forzados a asumir que las aserciones son expresiones de creencia solamente en la mayoría de los casos -o en los casos normales-. No obstante, la consecuencia más peligrosa de estas premisas es que la explicación del absurdo que afecta (PM) y (PM₁) se vuelve inaplicable a los casos de mentira: el hablante que pronuncia p cuando miente no expresa realmente una creencia y, por lo tanto, en este caso, no está involucrado un conflicto de creencias.

Una salida consistiría en sostener que las aserciones son expresivos de las creencias en virtud de una convención, o, en otras palabras, en asumir que las aserciones siempre expresan creencias, incluso en aquellos casos en los cuales estas creencias son completamente independientes de las creencias reales del hablante. Aparentemente, Dummett sugiere una solución de este tipo, a pesar de que no aborda directamente la paradoja de Moore porque está más interesado en un análisis amplio de las relaciones entre aserciones y verdad.

(v) En la explicación de Dummett, el afirmar es "una actividad convencional: el hecho de que un enunciado exprese un acto de aserción es tanto una cuestión de convención lingüística como lo es que tenga el sentido que tiene"⁸⁴. Más específicamente, Dummett sostiene que "existe una convención general por medio de la cual el pronunciamiento de un enunciado, excepto en contextos especiales, se entiende como llevado a cabo con la intención de proferir un enunciado verdadero"⁸⁵. Sobre este punto, la intención relevante no se corresponde con la intención efectiva del hablante y el último no determina los casos en los que hacemos un aserción; en cambio, "un hombre realiza una aserción si dice algo de tal manera que deliberadamente da la impresión de decirlo con la intención primordial de decir algo verdadero"⁸⁶. En otras palabras, para afirmar, es necesario que se "deba pretender al menos que se está diciendo lo que se hace con la intención de decir algo verdadero"⁸⁷. El rasgo característico no corresponde a la intención de emitir enunciados verdaderos (o enunciados que se consideran verdaderos), sino, en cambio, corresponde a la intención de dar la impresión de presentarse uno mismo como alguien que declara contenidos verdaderos (o contenidos que se consideran verdaderos). No obstante, Dummett sostiene que incluso esta noción particular de intención no es suficiente para considerar un cierto pronunciamiento como una afirmación: "Entonces, para describir el uso de los enunciados afirmativos debemos agregar a nuestra estipulación las reglas que determinan el sentido de tales enunciados [...] una especificación de convención que gobierna tales pronunciamientos"⁸⁸.

Para resumir: de acuerdo a Dummett, ciertos tipos de enunciados (identificados en virtud de su forma lingüística) corresponden a aserciones, porque se encuentran apoyados en una convención peculiar, conforme a la cual se expresan con la intención de emitir enunciados verdaderos; de este modo, el hablante que pronuncia estos enunciados se presenta (independientemente de su intención real) como alguien que tiene la intención de decir algo verdadero (o, al menos, algo que considera verdadero).

De tal manera, si fuera evidente que tal intención no existe, sobre la base del argumento mencionado anteriormente, el enunciado no podría ser -o no podría ser leído como- una aserción.

En una perspectiva dummettiana, parecería, entonces, que el absurdo de (PM) y (PM₁) surge del hecho de que, si un cierto hablante pronunciara estos enunciados, rompería una de las convenciones que son constitutivas de la práctica afirmativa; como una consecuencia de esta contravención, el pronunciamiento -a pesar de tener la forma de una aserción- no puede contar como una aserción (y no puede ser "reciclado" como juegos o usos lingüísticos diferentes).

La explicación de Dummett ha sido duramente criticada por Davidson, quien sostiene que "al hacer una aserción, el que afirma debe tener la intención de hacer una aserción y debe pretender que su intención sea reconocida por su audiencia"⁸⁹. Por consiguiente, deben existir algunos detonantes pertinentes para que un pronunciamiento pueda ser considerado como una aserción. Sin embargo, según Davidson, en el lenguaje no existe un signo o símbolo cuya función consista únicamente en indicar que alguien está haciendo una aserción y no puede existir algún signo o símbolo de este tipo. Si lo hubiera, cada actor o mentiroso podría explotarlo y, por lo tanto, aniquilar su misma función.

Lo que se entiende es que el hablante, si ha afirmado algo, se ha presentado a sí mismo como si lo creyera -como expresando un enunciado que cree que es entonces verdad-. El afirmar es, entre otras cosas, el presentarse uno mismo como si creyera lo que afirma. Está claro que no puede haber un signo convencional que muestre que uno está diciendo lo que cree; porque cada mentiroso lo utilizaría. La convención no puede conectar lo que siempre puede ser secreto -la intención de decir lo que es verdadero- con lo que debe ser público- al realizar una aserción. No existe una convención de sinceridad⁹⁰.

No analizaremos la posición de Davidson en el presente trabajo.

(vi) Finalmente, tenemos que considerar la explicación propuesta por Apel, un filósofo que ha ejercido una gran influencia sobre el pensamiento alemán en general y particularmente en Alexy. Apel conecta la paradoja de Moore a las nociones de aktuelle Selbstwiderspruch⁹¹ y pragmatische Selbstwiderspruch⁹², las cuales considera son el fundamento último de un conjunto de principios que no pueden ser lógicamente inferidos. Sin profundizar demasiado en el complejo argumento ofrecido por Apel⁹³, consideramos que él tiene en mente la siguiente idea: existen principios que no se pueden fundamentar lógicamente, por el hecho de estar necesariamente presupuestos en cada demostración lógica. Según Apel, este hecho está probado por la existencia de contradicciones performativas, que se producen cada vez que negamos alguno de estos principios fundamentales. Actualmente, Apel sostiene que, si no soy capaz de negar algo sin caer en una auto-contradicción, y si, al mismo tiempo, no puedo fundamentarlo deductivamente sin caer en una petitio principii de un tipo formal/lógico, entonces podemos decir que estoy frente a una presuposición lógico-transcendental en mi argumentación. Este hecho tiene que ser reconocido, porque de lo contrario el juego argumentativo pierde su sentido interno. En breve -si queremos ponerlo en una forma wittgensteiniana-, estos principios especiales son considerados como condiciones constitutivas de un cierto juego del lenguaje y, por consiguiente, no podemos negarlo si nos encontramos todavía en el juego: cada intento de hacerlo produce un absurdo. Como Roversi correctamente observa, "la naturaleza paradójica de la contradicción performativa es el único presupuesto genuino del argumento de Apel"⁹⁴. En otras palabras, podemos decir que el concepto de una contradicción performativa permanece parcialmente indefinido, porque no puede ser definido, ya que es también un presupuesto lógico-trascendental, y finalmente, porque no es siquiera importante el ofrecer una definición de este concepto, una vez que lo consideramos como evidente.

Ahora, con respecto a estas tesis que hemos presentado a grandes rasgos, la posición de Alexy no parece ser enteramente clara. Alexy discute la lesión de una regla constitutiva⁹⁵, justo como lo hace Searle, pero no especifica el tipo de condición a la que se refiere este supuesto tipo de regla constitutiva (¿acaso una condición de sinceridad como en Searle?). Alexy especifica que los actos normativos están conectados a una aserción acerca de su corrección moral⁹⁶, pero podríamos preguntarnos qué tipo de relación tiene él en mente. ¿Es una expresión de un estado mental, como en las tesis reconstruidas sub (iv)? O, en cambio, ¿es una cuestión de relaciones lógicas, como Dummett pensaba que era? Es digno de mencionar que la posición de Alexy es incompatible tanto con la idea de que la conexión entre actos de habla normativos y una pretensión de corrección depende de la actitud del hablante (porque esta actitud es contingente, no necesaria) como con la idea de que la conexión depende de las convenciones (porque las convenciones son también contingentes).

Y este no es el único problema aquí: como hemos visto, según Alexy, la pretensión de corrección implica, por su parte, una expectativa acerca de la aceptación del destinatario, y aspira también a que se produzca esta misma expectativa; consideraciones de este tipo acercan mucho la posición de Alexy a las tesis defendidas en (iii).

A veces, Alexy parece emplear argumentos que son muy cercanos a los propuestos por Apel: conforme a ambos autores, la función jugada por la contradicción performativa parece ser la misma -es decir, dar una fundamentación última a los principios que no pueden ser justificados de otro modo (en el caso de Alexy, la existencia de una relación conceptual necesaria entre Derecho y moral)-. Sin embargo, según Apel, las contradicciones performativas no son, y no pueden ser consideradas, contradicciones lógicas, porque estas no presuponen el principio de no-contradicción⁹⁷. Alexy, en cambio, parece adherirse a la explicación semántica y lógica de la paradoja, y por ello afirma:

El núcleo de una contradicción performativa es la contradicción en el sentido clásico. El carácter performativo resulta del hecho de que solamente parte de la contradicción surge de lo que se ha declarado explícitamente al ejecutar el acto jurídico, mientras que la otra parte está implícita en la pretensión necesariamente conectada con la ejecución del acto⁹⁸.

5. LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN COMO UNA PARADOJA NORMATIVA

¿Es realmente cierto que la pretensión de corrección (o lo que se ordena) juega, para los actos de habla normativos, el mismo papel que la creencia (en la veracidad de lo que se afirma) juega para los actos de habla afirmativos? Existen buenas razones para dudar esto.

Como hemos ya dicho, los pronunciamientos de la forma:

(c) El gato está sobre la alfombra, pero yo no lo creo

o

(d) Está lloviendo, pero yo no lo creo

son absurdos, en el sentido de que suenan extraños y anómalos; la paradoja viene del hecho de que estas expresiones no son contradictorias, porque puede ser que p (el gato está sobre la alfombra, está lloviendo) y, al mismo tiempo, yo no creo que p. Más precisamente (incluso si esto es algo controvertido), estas expresiones parecen ser instancias de casos de fallas intrínsecas. Ahora, consideremos los pronunciamientos tales como:

(e) Haz p y esto no es correcto

o

(f) Tú debes hacer p y esto es injusto

No solamente es posible que tengas que hacer p mientras yo creo que esto es incorrecto o, incluso, que yo podría decirte, ordenarte, hacer p mientras pienso que esto es injusto; es también muy plausible que yo pueda creer que tú debes hacer p y pensar, al mismo tiempo, que hacer p es moralmente incorrecto -y esto es un rasgo peculiar que no aparece en los casos de la paradoja de Moore-. No hay nada anómalo en pensar, creer o pronunciar que debes hacer p y que hacerlo es moralmente incorrecto.

Imaginemos, por ejemplo, que el hermano mayor de Alejandro está jugando con su muñeco favorito y el hermano menor, Leonardo, quiere también jugar con el mismo juguete, pero por su cuenta. Alejandro rechaza dar el juguete a su hermano menor y Leonardo comienza a llorar, a gritar fuertemente y a estrellar su cabeza contra la pared, hasta que su madre, exhausta y exasperada, decide hacer algo y ordena a Alejandro que dé el juguete a su hermano menor. Alejandro alega que esto no es justo, rechazando cumplir la orden de su madre; en este punto, su madre responde: "Bien, ¡pero hazlo de todos modos!" o "Ok, es injusto, ¡pero hazlo de todas formas! - expresiones que son completamente equivalentes a (e) y (f)-. Nosotros no vemos ningún absurdo o anomalía en estos diálogos: ¡no son extraños del todo!

Entonces, parece ser que, en cualquier sentido inteligible, los actos de habla normativos no conllevan, o presuponen, o soportan, conexiones necesarias con una pretensión de corrección moral⁹⁹. Más allá del hecho de que varios preceptos, y muchas normas, son absolutamente neutrales desde un punto de vista moral -en otras palabras, no son sensible a una evaluación moral-¹⁰⁰, no es necesario para un acto normativo el realizar una pretensión de corrección: demandar, afirmar, asumir y creer en la corrección moral de lo que está prescrito no pueden ser consideradas como condiciones acertadas (o constitutivas) de los actos de habla normativos. El acto puede ser ejecutado -incluso sin formular la pretensión-. Y eso no es todo. Un acto de habla puede ser exitoso aun en aquellos casos en donde la pretensión es explícitamente negada. En otras palabras, pensamos que, como mucho, (a), (b), (e) y (f) podrían producir, bajo ciertas circunstancias, fallas ocasionales: solamente en circunstancias peculiares el declarar explícitamente la incorrección de una orden podría frustrar su cumplimiento y, en algunos casos, causar desobediencia, pero esto no es la regla general. La meta -o punto de ilocución, si preferimos quedarnos con la terminología de Searle¹⁰¹- de una orden es que el destinatario realice una cierta acción o, alternativamente, el dejar al destinatario saber nuestra intención, o voluntad, de que se comporte de una cierta forma o ejecute una cierta acción. Ahora, nuestro punto principal es que la pretensión de corrección no constituye la razón central (o causa) para emitir una norma o la única razón (o casusa) para obedecerla. En cambio, parece que para que el acto de habla sea feliz, bien formado, etc. es fundamental que el hablante desee (o, al menos, parezca que desea) el patrón de comportamiento indicado por la norma: para decirlo en otras palabras, no es la pretensión de corrección, sino la pretensión de desear, que es un elemento que juega el mismo papel que tiene la creencia en la esfera de la aserción¹⁰². En ese sentido, un pronunciamiento como este:

(g) Pon el gato sobre la alfombra, pero no quiero que lo hagas tú

es claramente anómalo y paradójico. Con la aserción (c), la primera reacción inmediata sobre el destinatario sería: "¿Por qué dijiste esto, si no crees en eso?", y de la misma forma, con la orden (g) la respuesta espontánea sería: "Pero si no quieres eso, ¿por qué me lo ordenas?

Si suena extraño o anómalo hacer explícito el hecho de que la conducta prescrita no es realmente deseada, no parecería extraño ordenar acciones que son moralmente neutras, o incluso ordenar acciones que van directamente en contra de nuestra visión o estándar ético. Esto sucede, por ejemplo, cuando una cierta autoridad emite una orden para probar la obediencia del destinatario o simplemente para molestarlo -interfiriendo con sus planes-, o hasta para perseguir otras metas que no son necesariamente morales (como, en nuestro ejemplo, la madre que quiere tener algo de descanso). Pensemos por un momento en el sacrificio de Isaac (Génesis 22:22-13): Dios -quien es la autoridad moral suprema en un cierto contexto institucional- ordena a Abraham sacrificar a su único hijo, solamente como una prueba de su fe.

El hecho de que no hay una anomalía en estos casos también está demostrado por el hecho de que estas órdenes no tienen (necesariamente) menos probabilidades de ser obedecidas. Es decir, podemos considerar que, mientras es difícil creer instancias de la paradoja de Moore como (c) o (d) (porque nos dejan completamente atónitos), tampoco es muy inusual cumplir órdenes como (e) o (f), especialmente, cuando están respaldadas por una sanción o por la promesa de una recompensa. De tal manera, la madre que dice "yo sé que es injusto, pero si le das el muñeco a tu hermano pequeño te compraré una nueva tableta" o "sé que es injusto, pero dale el muñeco a tu hermano, en caso contrario te golpearé muy fuerte" es muy probable que sea obedecida y, por consiguiente, sus órdenes darán la impresión de ser (potencialmente) efectivas.

Cualquiera que sea la explicación de la paradoja de Moore que decidamos elegir, el rasgo fundamental de la paradoja es el siguiente: parece ser inmediatamente evidente que el hablante no es capaz de alcanzar su punto de ilocución (caracterizado, alternativamente, bien como la expresión de una creencia o la inducción de una creencia de que el hablante cree algo, o bien como una transmisión de conocimiento) y que el punto de ilocución no puede ser alcanzado hasta que el oyente no esté en una posición donde sea capaz de entender lo que el hablante cree. De la misma forma, un hablante que ordena algo y declara al mismo tiempo que no quiere que esto sea realizado -como en (g)- no puede alcanzar su punto de ilocución (caracterizado, alternativamente, ya sea como la inducción de una creencia o el conocimiento que el hablante tiene un cierto deseo o voluntad o intención, o como la ejecución de la acción ordenada): esto no puede ser alcanzado hasta que el oyente no está en una posición en donde sea capaz de entender lo que el hablante desea. Nada de esto sucede cuando el hablante plantea una norma declarando que no es moralmente incorrecta: aquí no hay ninguna paradoja.

6. NORMAS JURÍDICAS Y LA PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN

En este punto, Robert Alexy podría argumentar que las normas jurídicas (las cuales surgen en contextos institucionalizados) no trabajan como imperativos comunes (que tienen lugar en contextos no institucionalizados); correlativamente, las normas jurídicas pueden ser consideradas como actos de habla peculiares que están caracterizadas por reglas constitutivas adicionales de tipo moral, las cuales están sintetizadas en la idea de la pretensión de corrección. Después de todo, los ejemplos que Alexy propone se refieren a actos jurídicos tales como la adopción de una Constitución o el acto de emitir una sentencia. Ahora, hay dos posibles respuestas a esta objeción:

(1) Primero, podemos producir válidos contraejemplos de jueces que han declarado (explícitamente) que están aplicando una norma jurídica injusta, en contextos en donde esta conducta no fue percibida como un absurdo del ordenamiento jurídico. En efecto, como fue demostrado por la investigación realizada por Robert Covert algunos años atrás¹⁰³, ha sucedido en varias ocasiones que jueces norteamericanos han aplicado una ley que ellos mismos consideran que es, y -aún más importante- resultaba ser, injusta.

En este caso, el ejemplo más representativo es ofrecido por todos aquellos jueces "legalistas" que, en el transcurso del siglo xix, aplicaron las denominadas Fugitive Slave Acts (promulgadas en 1783 y 1850) que justificaban el castigo tanto de los esclavos fugitivos como de las personas que los ayudaran. Estas leyes eran tan injustas que llegaban a "exclu[ir] la mayoría de las formas de defensa más comunes. Incluso, el presunto fugitivo no podía alegar que no era legalmente un esclavo en tanto fuera supuestamente el fugitivo"¹⁰⁴. La decisión era el producto de procedimientos sumarios especiales, sin la posibilidad de recurrirlos. La mayoría de los jueces estaban en contra de la institución de la esclavitud; en los actos de la sentencia, estos expresaban explícitamente que estaban obligados por la ley a decidir en favor de la esclavitud, la cual consideraban profundamente injusta, como hombres y como jueces. Incluso aquellos autores que criticaban este patrón judicial -considerando, por ejemplo, que los estatutos de 1793 y 1850 debían ser interpretados como inconstitucionales- nunca intentaron negar que las decisiones de estos jueces eran actos prescriptivos genuinos, expresando normas jurídicas, a pesar de su pretensión de no-corrección. Asimismo, estas decisiones fueron perfectamente inteligibles a los ojos de la comunidad, la cual no los percibía como absurdos lingüísticos¹⁰⁵.

En el siglo XIX, la cultura jurídica norteamericana estaba dominada por el "formalismo". Esta ideología estuvo tan arraigada que varios jueces contrarios a la esclavitud -tales como Lemuel Shaw, John McLean o Joseph Story-, atrapados en el dilema entre Derecho (positivo) y justicia (moral, que en su mayoría se equiparaba al Derecho natural), daban prioridad al rol de la fidelidad al Derecho; ya sea en el nombre de la autoridad o al invocar la eficacia social. En otras palabras, los tribunales establecieron una jerarquía de fuentes, en donde el Derecho natural estaba subordinado a la Constitución, los estatutos y los precedentes. Esta preferencia fue producto de lo que podríamos llamar un sentido de pérdida¹⁰⁶, que explícitamente emergió en la argumentación de decisiones judiciales: "Ocasionalmente se encuentra la opinión judicial empleada para sugerir la inmoralidad del Derecho. Esta sugerencia frecuentemente está acoplada a una declaración de que, no obstante, el juez está obligado a aplicar el Derecho, por muy inmoral que sea"¹⁰⁷.

Así, por ejemplo, en Vaughn v. Williams, el juez asociado John McLean escribió¹⁰⁸:

Se sostiene que la esclavitud tiene su origen en la usurpación y la injusticia, y que es continuada con lesión de los derechos naturales del hombre [...] [E]stos son tópicos que esta Corte no discutirá. Nosotros observamos la ley y solamente la ley¹⁰⁹.

Una afirmación análoga fue hecha en 1837 por el juez Bissel, en una opinión disidente:

Como ciudadano y como hombre, debo admitir la injusticia e inmoralidad de la esclavitud; que sus tendencias son del todo malas; que es un producto de la maldad y solamente de la maldad. Pero como jurista, debo mirar al estándar de moralidad que la ley prescribe¹¹⁰.

Un tercer, y aún más sorprendente, ejemplo fue ofrecido en Ohio por el juez Read, quien escribió:

La esclavitud está mal, impuesta por la fuerza y apoyada solamente por el poder municipal del Estado o el territorio en donde exista. Se opone a los principios de la justicia natural y lo correcto, y es la mera criatura del Derecho positivo. Por lo tanto, tal vez sea mi deber declarar el Derecho, no crearlo; la cuestión no es: qué es conforme con los grandes principios del Derecho natural y la libertad universal, sino qué es lo que ordenan y exigen el Derecho positivo y las instituciones¹¹¹.

Estas decisiones demuestran -más allá de toda duda razonable- que, incluso en el contexto de un ordenamiento jurídico caracterizado por la presencia del constitucionalismo y el control constitucional -tal como el de los Estados Unidos de Norteamérica-, los jueces pueden condenar a un ciudadano y, al mismo tiempo, explícitamente declarar que la decisión es profundamente injusta. Además, la razón que justifica la aplicación de una norma extremadamente inmoral no tiene que surgir de un principio moral superior, porque puede estar enteramente fundada en la idea general de que tenemos que obedecer a la autoridad y mantener la eficacia social.

Tenemos que reconocer que -en un pasaje realmente oscuro-¹¹² Alexy parece afirmar que su tesis no concierne a casos como el que acabamos de mencionar, en donde los jueces aplican el Derecho vigente, positivo, mientras reconocen que este Derecho es injusto, o a casos en los que los jueces incumplen el Derecho vigente, o positivo, y sostienen que tal incumplimiento es injusto. De este modo, parece ser que:

(b) El acusado está sentenciado a prisión de por vida, lo cual está mal no es un sinónimo de:

(b¹) El acusado está sentenciado a prisión de por vida, conforme al Derecho positivo, lo cual es injusto

O de:

(b²) El acusado está sentenciado a prisión de por vida, lo que es una lesión injusta del Derecho

En cambio, según Alexy, (b) debería ser interpretado en el sentido de:

(b³) El acusado está sentenciado a prisión de por vida, lo que es una interpretación incorrecta del Derecho vigente

Como deja claro el propio argumento ofrecido por Alexy, el significado de (b) es altamente controversial, y también es muy difícil adscribir a esta declaración un significado que no sea reducible a (b¹) o (b²) y que sea aún consistente con el principio fundamental del Nichtpositivismus (no-positivismo), el argumento de la inclusión. En efecto, si interpretamos el contenido semántico de la palabra "incorrecta" en (b³) como un pensamiento que no tiene que ver con la idea de corrección moral, la pretensión de Alexy se vuelve vacía y la función del argumento de corrección en la economía general del sistema de Alexy se torna oscura. Para ponerlo en una forma distinta, si el experimento mental no muestra la conexión con la corrección moral ideal en la pretensión hecha por el juez, el argumento no va a ninguna parte.

La teoría no-positivista de Alexy tiene como objetivo demostrar que los elementos de expedición autoritativa y eficacia social también están fundados sobre argumentos morales y que el Derecho tiene una naturaleza dual que comprende tanto la dimensión real (positiva) como la dimensión ideal (moral)¹¹³. Sin embargo, la dimensión moral prevalece, porque los argumentos jurídicos son necesariamente justificados a través de valores morales. No obstante, si interpretamos "correcto" como referido solamente a la dimensión positiva -digamos que la "corrección" significa "seguir la autoridad" o "lograr la eficacia social"-, sin afirmar que esta interpretación implica un principio moral como el perseguir la realización del valor de certidumbre jurídica (Rechtssicherheit), entonces estamos abandonando el no-positivismo para unirnos a una forma normativa (o ideológica) de positivismo jurídico. Después de todo, Robert Alexy descarta la idea de que la corrección es idéntica a validez jurídica¹¹⁴; por el contrario, declara que la corrección (interpretada como una exigencia de primer orden que se refiere solamente a la dimensión ideal, o como una exigencia de segundo orden que se refiere únicamente a las dimensiones real e ideal) está necesariamente conectada con los principios morales¹¹⁵.

(2) Segundo, podemos decir que, si Alexy realmente piensa que las normas jurídicas deben ser consideradas como actos de habla peculiares, caracterizados por reglas constitutivas adicionales, esto introduciría otra contradicción a su teoría. En efecto, la misma idea de reglas constitutivas adicionales para las normas jurídicas parece ser incompatible con la llamada "tesis del caso especial", que Alexy consideraba como base de su proyecto desde el comienzo mismo de su empresa teórica¹¹⁶. Conforme a esta tesis, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. La diferencia entre los dos está determinada básicamente por la siguiente propiedad calificativa: se otorga la mayor reputación a los argumentos autoritativos y a la actividad de los dogmáticos jurídicos, lo que crea categorías conceptuales para la sistematización de las normas producidas por el legislador. Además de ello, estas son fundamentalmente idénticas, lo que valida la conclusión de que el Derecho y la moral comparten la misma estructura inferencial. Si acabamos postulando la existencia de diferentes reglas constitutivas para el discurso jurídico, tenemos que abandonar la idea de que la moral y los discursos jurídicos tienen una estructura uniforme. Como consecuencia, otro de los argumentos que pueden ser usados para defender la idea de una conexión se vuelve incierto.