SUMARIO

1. El Derecho objetivo como concepto y su transformación. 2. La transformación de las clasificaciones tradicionales. 2.1. Derecho natural y Derecho positivo. 2.2. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. 2.3. Derecho normal y Derecho excepcional. 2.4. Derecho público y Derecho privado. 3. El nuevo pluralismo frente al viejo monismo: la idea de sistema como clave de bóveda. Conclusión: el Derecho objetivo como pluralidad de sistemas. Referencias.

1. EL DERECHO OBJETIVO COMO CONCEPTO Y SU TRANSFORMACIÓN¹

El Derecho en su sentido objetivo se define clásicamente como un conjunto de normas, preceptos o reglas; o, en su expresión latina, ius est norma agendi². Este y otros tópicos romanos son comunes tanto en la descripción clásica del concepto de Derecho como en su reevaluación en el contexto jurídico global³. Naturalmente, tales tópicos no son el destino sino el punto de partida de la discusión. En realidad, la definición del concepto de Derecho es el mayor quebradero de cabeza de la ciencia jurídica. Clásicas a este respecto son las aseveraciones de Kant en el sentido de que la pregunta "¿qué es el Derecho?" sitúa a los juristas ante una dificultad tan embarazosa equivalente a la que sufren los lógicos cuando se les pregunta "¿Quées la verdad?"; de que, aunque los juristas pueden identificar el Derecho [objetivo] en un tiempo y un lugar determinados, lo que sea el Derecho en virtud de un criterio universal que permita distinguir iustum et iniustum permanece para ellos ignoto; y de que un Derecho puramente empírico que no busca las fuentes de cada juicio en la sola razón es como una cabeza sin cerebro⁴. Contundentes afirmaciones que resuenan en la doctrina jurídica hasta tiempos relativamente recientes⁵.

La cuestión estriba, como puede imaginarse, en determinar adónde nos llevan las preguntas y observaciones anteriores. Y, en particular, en analizar si el actual contexto jurídico global, que es habitualmente descrito como un contexto pluralista⁶, modifica o invierte en algo los términos de la discusión. En el presente artículo postulamos la tesis de que el concepto de Derecho objetivo no es cerrado y ahistórico sino que, asumiendo que tiene un contenido mínimo racionalmente descriptible, al menos como técnica de la justicia, se desenvuelve en contextos temporales distintos -los espaciales, como veremos, han sido desbordados en el Derecho público global- en los que adopta formas divergentes, de manera que entre las manifestaciones contemporáneas de estas formas predominaría el pluralismo⁷. Pero tampoco creemos que el término "pluralismo" pueda dotarse de cualquier contenido. Definir el Derecho es una tarea universal, pero definir el Derecho objetivo y sus transformaciones ante el fenómeno jurídico global es una tarea de hoy y ahora, que exige traer a colación instrumentos metodológicos actuales. En particular, será central en nuestra construcción la contraposición sistema-topos, que marca en varios aspectos (objetivo, argumentativo, etc.) el desarrollo del Derecho contemporáneo⁸. No obstante, para llevar a cabo esta argumentación merecerá la pena acudir a fuentes clásicas o muy consolidadas, con el objeto de contraponerlas a las transformaciones que, según postulamos, se habrían producido en el concepto.

Un punto de origen habitual en las exégesis más tradicionales del Derecho -presentes en los tratados jurídicos más clásicos, tanto de Derecho privado como de Derecho público- es la etimología. Este tipo de análisis tiene especial sentido en los países que -como es el caso de Italia y Francia, y desde luego también de España- tienen tradiciones tanto jurídicamente romanísticas como lingüísticamente románicas. Si nos acercamos al concepto desde este punto de vista resulta que, por un lado, la etimología latina de la palabra "Derecho" deriva de directum, y esta a su vez de regere, regir o dirigir en una dirección. Esta etimología la comparten todas las lenguas europeas⁹, aunque en inglés predomina -siempre lingüísticamente- la identificación del Derecho con la norma jurídica, the law.

Como es bien sabido, sin embargo, en Roma se empleaba el concepto de ius, cuyo origen etimológico, aunque muy discutido, está obviamente emparentado con iustitia, que deriva de ius y no al revés, y con toda probabilidad está emparentado también con iurare, de la raíz indoeuropea iu que expresa una idea de vínculo o unión con un matiz religioso. En Derecho romano, Ulpiano, siguiendo a Celso, definió ius como ars boni et aequi, la técnica de lo bueno y de lo justo¹⁰. El ius correspondía a los conceptos de justicia de la sociedad romana aplicados por sus jueces y jurisconsultos, basados en las costumbres de los antepasados, mores maiorum, y se distinguía del fas, definido como lo conforme a la voluntad de los dioses. Ulpiano define la aequitas en virtud de una tríada que ha hecho fortuna en la literatura jurídica: honeste vivere, neminem laedere y suum quique tribuere¹¹.

Las ideas iusnaturalistas son imperantes en esta época, como lo serán durante la Edad Media. El iusnaturalismo cristiano defendió durante siglos la noción de Derecho asociada a la moral, el ius y el ethos, y a través de ella en último término a la religión, la lex aeterna, aunque en la cultura occidental de raíz greco-romana y judeo-cristiana siempre existió la distinción entre las normas que rigen la vida (las morales y religiosas) y las que rigen las relaciones humanas (las normas sociales), de las cuales las jurídicas son la expresión máxima¹².

Por su parte, el desarrollo del pensamiento científico desde el siglo xvii impulsó una concepción positivista del Derecho. Aunque los límites pueden ser difusos, la idea clave que ha estructurado la positividad del Derecho durante la época del Estado liberal, construido en torno al principio de legalidad, ha sido la vigencia¹³. De nuevo, aquí puede ayudarnos la etimología, procedente del latín positus (puesto), que se hace equivaler al Derecho que rige en el momento determinado en que se contempla¹⁴. Otro rasgo clave de esta etapa, sin duda, es la identificación, a veces incluso pétrea, entre Derecho y Estado.

Todo este recorrido histórico, en sí mismo, no resulta novedoso. Es necesario contraponerlo a la actualidad. Aquí la pregunta es más bien si estos fundamentos tradicionales, romanistas, siguen teniendo alguna vigencia en el moderno fenómeno jurídico-global. Indudablemente, la respuesta es que sí¹⁵. Ya se ha dicho más arriba que los tópicos, entendiendo por tales los adagios procedentes del Derecho romano, son una fuente de conocimiento jurídico general, aplicable en el nivel global¹⁶. Esto no solo es cierto, sino que es una consecuencia de la influencia que, históricamente, el Derecho romano ha ejercido sobre el Derecho internacional, y no solo como Derecho "municipal externalizado", sino como un auténtico fundamento de las relaciones internacionales¹⁷.

Esta influencia del Derecho romano sobre los fenómenos jurídicos su-praestatales se extiende al ámbito de la reflexión académica, con un matiz muy relevante, y es que cuando aún no existía el Derecho internacional como tal cuerpo jurídico con estructura sistemática, no dejaba por ello de escribirse extensamente sobre varios de los sectores jurídicos a los que este se enfrenta: guerra y paz, tratados, diplomacia y comercio entre las entidades políticas¹⁸. Este era el caso del ius commune medieval, organizado en torno a una "comunidad cristiana de Estados"¹⁹. No es difícil ver aquí una estructura de pensamiento problemática²⁰. Esta, sin embargo, con la maduración de la disciplina del Derecho internacional, derivó en una estructura sistemática: como prueba, los internacionalistas se refieren a ciertas reglas anticonflictuales que rigen en el Derecho internacional como reglas intra-ordenamiento, que no por casualidad proceden a menudo del Derecho romano, como lex specialis derogat generali²¹. La idea del protagonismo de la Corte Internacional de Justicia como cima jerárquica de la autoridad jurídica internacional, sin embargo, resulta menos convincente²². Esta fuerza centrípeta hacia el sistema se ve peligrar, sin embargo, por la fuerza centrífuga del fenómeno jurídico global, que en este contexto se traduciría en un riesgo de fragmentación tanto funcional²³ como sectorial²⁴. Frente a esta incursión de lo global en el Derecho objetivo de la comunidad internacional de Estados, sin embargo, se argumenta que el carácter propio del Derecho internacional aún resiste²⁵.

Tampoco es muy distinto el análisis de la influencia del Derecho romano en la formación de una cultura jurídica común europea, que sin duda habrá influido posteriormente, en alguna medida al menos, en el Derecho de la Unión Europea²⁶. En fin, la pretensión de cientificidad se ha destacado como la característica distintiva de la cultura jurídica europea, y esta procede sin duda de la tradición de estudios romanistas²⁷. El Derecho global no es, en este sentido, diferente: exhibe un concepto de ius, de vínculo que, en un primer término, tiene un carácter pluralista, asistemático y problemático, y que solo un esfuerzo intelectual colectivo que ponga en valor la "función histórica"²⁸ de la tradición jurídica romana podrá reconducir al sistema abierto de principios²⁹. Es decir que esta "reconducción" no implica que tal sistema haya de ser cerrado y excluyente de la tópica³⁰. Al contrario, como es bien sabido, la tópica es ínsita al espíritu problemático del Derecho romano y escolástico³¹. Más bien significa que el sistema abierto, fundado en principios, permite un diálogo constante con el pluralismo típicamente global, que se traduzca en mecanismos fiables de control en los que el poder genuinamente democrático quede siempre en manos del Estado constitucional de Derecho³². Esta es, en suma, la tesis de este trabajo.

Otro tópico positivista de enorme calado ha sido la separación entre la moral y el Derecho. Lo cierto es que no es obvio, sin embargo, que este principio haya sido defendido con tal claridad por todos los positivistas por igual. Sin entrar en posibles referentes clásicos entre, por ejemplo, los sofistas, suele asociarse el primer inciso de un positivismo moderno con Guillermo de Occam, pues el fuerte sesgo nominalista y voluntarista de su teología y metafísica debería traducirse, teóricamente, en un voluntarismo legislativo, sin que esté claro sin embargo hasta qué punto esta traslación de su pensamiento es realmente posible³³. Otro precedente clásico es sin duda la amoralidad del poder maquiavélico³⁴, que desde luego tiene su continuidad en la obra hobbesiana, y que por otra parte no deja de reconocer la existencia de un Derecho natural, al menos presupuesto, si bien ya con unos rasgos racionalistas muy alejados del Derecho natural como patrón de justicia objetiva³⁵. Incluso, aunque los autores españoles han situado tradicionalmente a Suárez como un representante de la concepción objetiva y ética del Derecho de la Escuela de Salamanca, no está de más recordar que en realidad su concepción del Derecho es voluntarista³⁶.

Ahora bien, después del triunfo del positivismo en el siglo XIX, el siguiente siglo revaloriza el iusnaturalismo, y los positivistas vuelcan sus teorías en una explicación del conjunto del sistema jurídico. La distinción severa entre moral y Derecho o, mejor dicho, la exclusión de la moral como objeto de estudio científico del Derecho solo se realizó verdaderamente siguiendo la estela de Kant en la obra de Kelsen al forjar su Teoría Pura del Derecho, que reduce el Derecho a un complejo normativo, en el que el concepto central es precisamente la norma jurídica, el ser (Sein), minusvalorando el contenido de la norma como deber (Sollen): no separar ambos implicaría ignorar la normatividad misma³⁷. Postura esta rectificada por la propia doctrina alemana, pues, según Radbruch, toda obra humana (como lo es el Derecho) solo puede ser conocida a través de su idea, la concepción del deber ser que su creador ha intentado aplicar en el ser³⁸. Para el autor alemán, la única definición admisible de Derecho, incluso de Derecho positivo, es aquella que lo concibe como un orden establecido en servicio de la justicia³⁹. En fin, no parece tampoco que todos los positivistas pretendieran una censura tan fuerte entre moral y Derecho objetivo: singularmente, Hart no excluye absolutamente las valoraciones morales del objeto de estudio del Derecho, pero sí cree que es el hecho social del reconocimiento de una norma jurídica lo que le provee de normatividad, admitiendo sin embargo que en sistemas normativos muy rudimentarios ("primarios") formados por las normas que denomina "primarias" si es la moralidad o la juridicidad la que respalda la obligatoriedad de las normas puede ser muy difícil de determinar⁴⁰.

Parece, en definitiva, que en un sistema jurídico es razonable conciliar su elemento metafísico y ético con su desarrollo histórico-social⁴¹. A su vez, la revaluación del Derecho a partir de una concepción sustancialista y no formal, encontrada en los principios generales del Derecho, ha desplazado de su posición protagonista a la metafísica de la justicia o las exégesis axiomático-conceptuales del Derecho⁴². El renacer de la conexión entre la moral y el Derecho va asociado especialmente a los derechos fundamentales y su reconocimiento constitucional e internacional⁴³.

Por último, y aunque sin entrar en otro tema de enorme complejidad, la teoría de la norma jurídica, sí que podemos enunciar los que, tradicionalmente, se han considerado los rasgos clásicos del Derecho objetivo, para contrastarlos brevemente con su dimensión global. Aunque el consenso sobre estos caracteres es precario, no deja de ser valioso referirse a ellos. Se han definido como caracteres "externos" del Derecho los siguientes:

(a) Bilateralidad

Es probablemente el requisito más claro, y es enunciado ya por las escuelas filosóficas antiguas, donde pesa especialmente la idea estoica de una edad de oro cuya perversión requiere mecanismos de control social⁴⁴. El Derecho, que regula las relaciones sociales, se refiere siempre a la conducta de unos sujetos en relación con otros, o para ser más exactos, a la relación entre el individuo y la sociedad⁴⁵. Las normas morales, se dice, crean deberes solamente, pero las jurídicas crean, al mismo tiempo, una facultad o pretensión para la otra parte⁴⁶. Este requisito continúa presente en el orden jurídico-global. Es más, existe en él con una extensión inusitada, porque precisamente el fenómeno consiste en la multiplicación de los sistemas jurídicamente eficaces tanto a nivel supraterritorial como sectorial. En otras palabras, la vertiente relacional del Derecho nunca había sido tan compleja ni tan protagonista como lo es en el orden global.

(b) Imperatividad

También es un requisito clásico. Toda norma jurídica contiene un mandato, hasta el punto de que ha intentado incluso reducirse la categoría de permiso a la de obligación⁴⁷. Se ha postulado que el verdadero contenido de toda norma jurídica, en realidad, sería una acción orientada a provocar un cambio en el mundo⁴⁸, de manera que las categorías deónticas de prohibición, obligación y permiso jugarían como rasgos de "carácter" de la norma jurídica⁴⁹. Este mandato puede ser positivo o negativo, pero la norma impone una conducta, y suele hacerlo coercitivamente. Sin embargo, no hay acuerdo en que la coerción sea un elemento esencial del Derecho ni indispensable para la imperatividad, ni en la forma de sanción ni en cualquier otra. En cualquier caso, y aunque como ya hemos dicho este no es el lugar de examinar la teoría de la norma jurídica global, dichos rasgos se hallan, de nuevo, presentes en las normas supranacionales del Derecho global: incluso cuando se articulan formalmente como recomendaciones, es posible reconducir su estructura a las tres categorías deónticas. Obsérvese, por ejemplo, la estructura típica de las normas iso, como ejemplo de lo anteriormente observado.

(c) Generalidad

Es un requisito polémico, muy consolidado en la tradición jurídica. Se funda en la idea de que la ley es esencialmente un precepto común, es decir, impuesto a la comunidad. Y aunque mencione expresamente a un determinado colectivo o solo afecte a algunos miembros de la sociedad, la ley siempre tiene vocación general o común⁵⁰. En la actualidad es dudoso que este requisito sea esencial. En parte, algunos ejemplos del llamado soft law escapan de esta concepción, como también lo hacen algunas normas de la Unión Europea. Por ejemplo, sobre las Decisiones del artículo 288 TFIJE se discute su naturaleza de disposición general o no: "La Decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos". El problema clásico de las leyes singulares o leyes medida no es más que otra expresión de esta quiebra⁵¹. Como puede verse, esta es una cuestión abierta. La naturaleza de las normas supranacionales del Derecho global no será necesariamente, por tanto, general, aunque esto sí que será lo más habitual.

(d)¿Coactividad?

Como consecuencia de la separación entre moral y Derecho surge la necesidad de imponer la imperatividad del Derecho sin recurrir a planteamientos éticos. La relevancia a la coacción como elemento del Derecho, hasta el punto de considerarlo esencial, tiene origen kantiano, pero su máximo exponente debe buscarse en la teoría kelseniana de la norma jurídica⁵². No obstante, no vamos a centrarnos en este requisito aquí, por una razón: el aparato coactivo en el nivel jurídico global es muy endeble, y la eficacia de las normas supranacionales depende, fundamentalmente, de la voluntad de los propios obligados por ellas⁵³. Esta es la razón por la cual resulta ineludible la participación del juez nacional en el control de las normas supranacionales, tomando como elemento operativo del control los principios constitucionales del Estado de recepción, que sí que enarbola instrumentos coactivos para imponerlos⁵⁴.

2. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS CLASIFICACIONES TRADICIONALES

3. EL NUEVO PLURALISMO FRENTE AL VIEJO MONISMO: LA IDEA DE SISTEMA COMO CLAVE DE BÓVEDA⁷⁵

El sistema es, por definición, el objetivo de toda tarea científica⁷⁶. Siendo esto cierto, es ya un lugar común que el modelo hegeliano de sistema cerrado, aunque fue asumido como tarea en el siglo XIX -en el contexto del Derecho, por la Jurisprudencia de Conceptos-, no responde a las necesidades funcionales del pensamiento contemporáneo, que requiere su apertura al reconocimiento de la existencia de sistemas alternativos y a las influencias de estos. En otras palabras, requiere la evolución hacia el modelo de sistema abierto⁷⁷.

Esta apertura del sistema tiene que ver con el juego del concepto en las ciencias naturales, donde el modelo formal y cerrado da paso a otro que contempla la posibilidad del progreso en el conocimiento y, por tanto, en la estructura del propio sistema⁷⁸. La clave de bóveda del sistema como tarea intelectual⁷⁹, que se verificaría tanto en el sistema cerrado como en el abierto, estaría en la "conexión de sentido"⁸⁰. La sistematización cerrada, que se funda en estructuras lógicas, comienza a resquebrajarse históricamente con la Jurisprudencia de Intereses, precedente del modelo valorativo, actualmente imperante⁸¹.

Para superar el modelo de sistema cerrado, por tanto, bastaría en principio con referirnos al proceso histórico de su superación y apertura. Pero, por añadidura, hay que tener también en cuenta que el Derecho global, como realidad, es plural y carece de estructura sistemática a priori. Al Derecho global se le atribuye la característica de ser una suma diversa de normas que no cuentan con las características de unidad y coherencia que las unan entre sí, negándose su carácter monista⁸². Su sistema de principios, por otra parte, está aún en construcción y requiere de un impulso desde el Estado constitucional de Derecho para su desarrollo. Se ha demostrado que algunos de los principios del Estado de Derecho se verifican en las organizaciones internacionales o en otros sujetos supranacionales, incluso garantizando su protección mediante los órganos internos de estas organizaciones⁸³. Pero, en conjunto, el Derecho global se identifica primariamente como un pluralismo⁸⁴.

Esta estructura plural, sin embargo, es difícil de encajar en modelos teóricos que, aunque reconozcan el modelo de sistema jurídico abierto de principios, siguen construidos bajo el molde del sistema cerrado. Tal vez este es uno de los motivos por los que se ha reducido el Derecho global a su caracterización como "concepto clave"⁸⁵. Se trataría de aquel concepto que no necesariamente tiene un contenido normativo o sustantivo, sino que cumple meramente una función investigadora o académica, como un nuevo punto de vista para examinar un fenómeno nuevo pendiente de categorizar, suscitando la discusión doctrinal⁸⁶. Se entiende que, precisamente, esa ausencia de consenso en el debate académico sobre la naturaleza del objeto de estudio es la razón de ser de los conceptos clave. No tienen como objetivo dar respuesta a problemas particulares, sino meramente suscitar la conversación científica dentro de un orden de conceptos ya predeterminado⁸⁷. Se pretende que el concepto de Derecho global (o más exactamente, el de Derecho administrativo global) responde a este modelo, y no a una mutación en el concepto de Derecho.

Esta tesis, sin embargo, resulta problemática. En primer lugar, y como ya hemos sugerido más arriba, rezuma una influencia excesiva del modelo de sistema cerrado. Aunque no necesariamente tiene que identificarse con él, el hecho es que pretender que una nueva rama del conocimiento, que examina un nuevo fenómeno, debe reducirse a un instrumento heurístico cuya función es avivar la discusión sobre la incardinación de este fenómeno en categorías conceptuales con contenido previamente existentes, es equivalente a pretender someter el fenómeno en cuestión a categorías de un sistema resistente al cambio, o al menos se le parece bastante. También parece una manera de eludir la cuestión de la formación de conceptos con contenido nuevo y, por tanto, la puesta en tensión del sistema existente. Esto, claro, solo es problemático si el sistema es cerrado.

También se ha intentado una "triple negación" del Derecho administrativo global⁸⁸. El Derecho (administrativo) global no sería "Derecho" porque "no existe un ordenamiento jurídico global"; no sería administrativo porque no puede identificarse una "administración pública global" y porque el Derecho global no puede ser ejecutado sin la colaboración del Estado⁸⁹; y no sería "global" porque el Estado es un participante indispensable para su propia existencia, pero no involucra "ni a todos los Estados ni a todos los intereses" globalmente existentes⁹⁰. No obstante, esta negación tendría quizá cierta fuerza desde un sistema cerrado y estatal, pero no se opone a que el sistema se abra, respondiendo a las críticas. El Derecho (administrativo) global existe porque es un fenómeno normativo, reconocido como tal por los sujetos por él obligados; es Derecho porque responde a un modelo mínimo de normatividad: sus normas son enunciados prescriptivos reconocidos social e individualmente como tales; y es global precisamente porque surge al margen del Estado, por mucho que este sea a posteriori un participante obligado para su eficacia. No es una crítica convincente pretender que lo "global" deba caracterizarse por la participación de todos los Estados de la Tierra, algo políticamente inviable y que, en cualquier caso, nos mantendría dentro de la órbita de la internacionalidad. Por eso el Derecho global lo calificamos como supranacional, que puede definirse como la existencia de las normas de Derecho global con independencia de la territorialidad estatal⁹¹.

La teoría del sistema y la contraposición monismo-pluralismo están también en el fondo de la tensa relación entre la vertiente tópica de las normas jurídicas, que deben aplicarse caso por caso, y la sistemática ínsita en el ordenamiento. Pero hay que tener en cuenta que sistema, unidad, coherencia no son rasgos "esenciales" del Derecho, sino el fruto de una construcción intelectual que la realidad puede desbordar y obligar a reelaborar, como ha sucedido tradicionalmente, por ejemplo, con las lagunas⁹². Si se pretende que el sistema jurídico, normativo o conceptual, se corresponda con un orden natural, dicha pretensión estará, con toda probabilidad, abocada al fracaso⁹³. Otro aspecto problemático del sistema que lo somete a tensión, conectado con el anterior, es el poder decisorio del juez⁹⁴. Todo lo anterior justifica la transformación del concepto de sistema, desde su pretensión de inmanencia y perfección teórica definida como "criptoidealista", para deparar en un sistema abierto funcional, un "instrumento externo para el orden y manejo del Derecho"⁹⁵.

El sistema como instrumento para la comprensión del Derecho ha tenido históricamente críticos, especialmente en el mundo anglosajón, algunos ciertamente implacables⁹⁶. Esta crítica al sistema está en el origen del conjunto de corrientes contrapuestas, resumidas en el llamado "pluralismo jurídico". Como ya hemos dicho, es común entender que el (des)orden jurídico global es un pluralismo. Sin embargo, la doctrina no tiene una respuesta unívoca sobre el significado de este término. Como pluralismo jurídico se han calificado, al menos, dos fenómenos. Por pluralismo jurídico puede entenderse, en primer lugar, una posible respuesta al debate contemporáneo, y por ende estatal y sistemático, sobre el concepto de Derecho objetivo, donde lo que está en juego es la determinación de los elementos necesarios para que un conjunto de normas constituya un sistema jurídico ordenado. Una teoría pluralista admitiría la existencia de fuentes del Derecho externas al sistema, por ejemplo, fuentes sociales o sectoriales. También reconocería que el Estado no está solo ni puede estudiarse aislado como fenómeno jurídico, sino que únicamente sería cognoscible como parte de una pluralidad, y lo mismo sucedería con el Derecho global⁹⁷.

En las últimas décadas esta teoría venía vinculada sobre todo a la crítica antiestatalista que fue irónicamente denominada la "sinrazón de Estado"⁹⁸. Desde ese punto de vista, esta vía de análisis se concibe como una teoría que rechaza el poder centralizado en el Estado y expresado mediante un sistema normativo organizado (y, en el modelo más tradicional, cerrado), o a veces sencillamente como una crítica a la realidad de la vida jurídica, ordenada o desordenada, y como tal la crítica también se proyecta sobre el nivel global y no solo sobre el estatal⁹⁹. Sin embargo, tiene una larga tradición de contracrítica, que enfoca sus ataques sobre la construcción dogmática de la teoría y sobre su utilidad práctica, pues desemboca habitualmente en un modelo de "extinción" del Derecho y del Estado, que se califica como "acientífico"¹⁰⁰.

Sin embargo, este pluralismo antiestatal sigue existiendo como una línea dogmática debatida. Se ha manejado como concepto paralelo al anterior el de "interlegalidad"¹⁰¹. Según esta hipótesis, la evolución del Derecho objetivo contemporáneo consistiría en una superación de los moldes dogmáticos tradicionales, que habría que identificar con los poderes vigentes, por parte de ciertos movimientos sociales que permitirían hablar de la fundación de un nuevo modelo jurídico. La clave de este modelo innovador sería que diferentes sistemas sociales autónomos darían lugar a su vez a diversos sistemas jurídicos dotados de su propia autonomía. A su vez, la intersección entre estos sistemas no necesariamente implicaría un conflicto normativo irresoluble -como tampoco dicho conflicto normativo se correspondería, necesariamente, con un conflicto político- sino que, con los instrumentos adecuados, podría resultar beneficioso para ambos grupos sociales¹⁰².

Probablemente el ejemplo por antonomasia que se ha expuesto para defender este tipo de pluralismo ha sido el bien conocido de las favelas. Se argumenta que en ellas se genera un contexto social donde existe un pluralismo sisté-mico normativo, que daría lugar a un "Derecho [objetivo] no oficial" (sic) por oposición al Derecho del Estado. Esto implica asumir que la "sociedad" de las favelas es completamente autónoma y formalmente ajena al Estado de Derecho, que territorialmente la cobija. A su vez, el pluralismo jurídico se correspondería también con un pluralismo lingüístico, predominando en cada sistema mecanismos de expresión diferentes¹⁰³.

Como decíamos más arriba, ni este es un modelo factible para categorizar el fenómeno jurídico global, ni es evidentemente el modelo que nosotros propugnamos, ni tampoco creemos que sea este el pluralismo jurídico que ha triunfado en la dogmática del Derecho público global. El Derecho global no afirma la existencia de pretendidas "sociedades" extraestatales, ya sean intra o transnacionales. Por el contrario, se fundamenta precisamente en el Estado como operador necesario "junto con" los operadores jurídico-privados. El Derecho global no es un pluralismo de organizaciones sociales, sino de sistemas normativos. Su modelo hay que encontrarlo en el fenómeno jurídico supranacional de mayor éxito: el Derecho europeo. El punto de referencia de este modelo son las relaciones entre diferentes ordenamientos jurídicos de Estados constitucionales, fundadas en su independencia y su capacidad de autoorganización normativa¹⁰⁴.

En el contexto europeo, el pluralismo constitucional está muy relacionado con la Sentencia Maastricht del Tribunal Constitucional Federal de Alemania¹⁰⁵. Salvar jurídicamente el proceso de integración europeo requería reconstruir la noción de soberanía, pero no reduciendo el ordenamiento de la Unión a un esquema monista, sino reconociendo la vigencia del principio Kompetenz-Kompetenz para la interpretación del Derecho por parte de los órganos judiciales (significativamente, los más altos) de los Estados miembros. Ello evitaría la oposición seca y directa entre la soberanía nacional y las competencias cedidas a la Unión Europea o, si se quiere (aunque este extremo es más discutible), entre dos niveles de soberanía, el nacional y el europeo¹⁰⁶. El pluralismo constitucional ofrecería un modelo para superar esta dualidad en favor de una soberanía compartida¹⁰⁷, sin necesariamente recurrir a una respuesta monista europea, en la que el Derecho de la Unión absorbiera el Derecho de los Estados miembros formando un sistema unitario en el cual el primero fuera jerárquicamente superior al segundo. Como resulta evidente, esta aseveración cobra un nuevo sentido a la luz de la Sentencia Weiss del Tribunal Constitucional Federal alemán¹⁰⁸.

En la citada sentencia sobre la ratificación por parte de la República Federal de Alemania del Tratado de Maastricht el Tribunal Constitucional alemán rechazó reconocer, ni al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni a la Unión misma, ni a ninguna de sus instituciones, la citada Kompetenz-Kompetenz, es decir, el elemento definitorio de la soberanía tal y como es descrito mayoritariamente por la tradición jurídica alemana¹⁰⁹. La propuesta del pluralismo constitucional pasaría por reconocer que el Derecho es un orden normativo institucionalizado, donde las normas que atribuyen competencia no serían, por sí solas, suficientes para explicar el fenómeno jurídico, sino que habría que tener en cuenta igualmente su función normativa¹¹⁰. Esta tesis conduciría a un cierto reduccionismo, en el que la única diferencia entre los sistemas estatales y otros sistemas no-estatales de Derecho (el Derecho internacional público, el Derecho europeo y, en general, los órdenes normativos globales de diferentes sectores económicos) sería el poder de coerción que ostentan los primeros¹¹¹. Esta tesis podría suscribirse, si la idea del "poder de coerción" fuera identificada más bien con el poder de determinar (e imponer eficazmente) la eficacia territorial de las normas jurídicas, que es el que efectivamente queda en manos del Estado.

Este llamado pluralismo constitucional sería, sin embargo, un fenómeno que, además de no ser exclusivamente europeo, constituiría una manifestación concreta de un grupo de relaciones intersistémicas muy desarrollado y en permanente evolución que se inserta en un contexto mayor. Este contexto mayor es, en primer lugar, internacional y, en segundo lugar, supranacional y global. Por comenzar muy brevemente por la primera de estas vertientes, el pluralismo internacional, que solo tardíamente dio lugar a un Derecho internacional público, ha sido descrito como la pérdida del poder central del ius gentium en su configuración altomedieval, que se atribuye al papado en ejercicio de una función de "custodio"¹¹². Bártolo de Sassoferrato, se dice, habría descubierto esta pérdida, que sumía a este corpus jurídico en el pluralismo interestatal, en el que cada participante debe salvaguardar sus propios intereses¹¹³. Al margen del significado que esto tenga para el Derecho internacional, puede verse el paralelismo con el fenómeno jurídico global: pluralismo no significa disgregación, ausencia de sistema, sino pluralidad de sistemas formales. En la formación del Derecho internacional estos sistemas interrelacionados fueron los ordenamientos jurídicos estatales.

En el nivel global, este mecanismo se expande. Los sistemas autónomos ya no son solo estatales. Las organizaciones internacionales pueden ejercer funciones normativas de facto, y esto se traduce sin duda en la formación de conjuntos ordenados de normas autónomos. Pero la realidad global va más allá: entidades privadas, o no formalmente constituidas, pueden crear también sus propios corpus normativos sistemáticos. Así, por ejemplo, organizaciones de normación como iso o reguladoras de sectores concretos, como el Comité de Basilea en el sector bancario. Lo que es más, si tomamos el ejemplo de las normas iso, estas se agrupan por sectores de referencia. Las normas pertenecientes a un sector (v.gr., medio ambiente) pueden formar un sistema autónomo entre sí y a su vez cada norma iso en concreto se compondrá de un conjunto de reglas (y, quizá, algún principio) que formará un subsistema autónomo. Cuando hablamos del Derecho global, por tanto, estamos hablando de una pluralidad de sistemas al margen del sistema estatal, pero no de un subconjunto desordenado de prescripciones jurídicas "sueltas"¹¹⁴. Así, aunque se reconoce la autonomía a tales subsistemas, estos, sin tener una posición de inferioridad jerárquica respecto del sistema jurídico estatal, sí que carecen de un poder que solo este tiene: el territorial¹¹⁵. La ausencia de dicho poder en los sujetos globales genera una relación de dependencia respecto del Estado, pues no es admisible la normatividad plena sin la concurrencia de -al menos- la aquiescencia de la personificación de la voluntad democrática en el Estado constitucional de Derecho. Así pues, si bien el monopolio del poder territorial constituye el elemento teórico clave que permite seguir reconociendo, sin género de duda alguna, la existencia del Estado, cabe sospechar que el Derecho global va empujando, progresivamente, a esta institución a su terreno clásico, el del Gobierno¹¹⁶.

El segundo modelo pluralista, debe advertirse, reconoce a su vez varias líneas de pensamiento. Se han identificado tres grupos. En primer lugar, existiría un "pluralismo desde el punto de vista externo". Este se traduciría en la afirmación de que la primacía que rige ad intra en un ordenamiento no es reconocida por los demás¹¹⁷. Un segundo modelo se ha designado con el nombre de "pluralismo fuerte" o "pluralismo radical". Responde a la idea de que, en las relaciones entre órganos judiciales de diferentes Estados, el llamado diálogo entre tribunales funciona como un mecanismo de Realpolitik. Compartir plenamente esta hipótesis implicaría asumir que los jueces, en casos en los que se presenta un conflicto intersistémico, tomarán decisiones aceptando una cierta deferencia hacia los tribunales extranjeros o internacionales no necesariamente fundada en argumentos jurídicos (que no tienen por qué funcionar fuera de su sistema), lo que naturalmente se aparta de las concepciones más estrictas del principio de legalidad¹¹⁸. Este es el motivo por el que muchos autores desconfían del pluralismo jurídico radical¹¹⁹, decantándose por fórmulas menos agresivas, pero quizá demasiado etéreas, como el llamado "constitucionalismo cosmopolita"¹²⁰. Los argumentos en defensa de este modelo subrayan la idea de que puede funcionar como "válvula de escape" respecto de un modelo rígido de constitucionalismo¹²¹.

Un tercer modelo intermedio se denomina "pluralismo interno", "interpretativo" u "ordenado". Recurre a un instrumento habitual también en el Derecho global: la regla de reconocimiento hartiana¹²². Este modelo se dirige al observador interno y examina la regla de reconocimiento compleja que este sigue, y que admitiría cierta flexibilidad, lo que daría lugar a la aplicación del Derecho válido de diferentes ordenamientos (por ejemplo, el interno y el europeo)¹²³. Es, en fin, un modelo de sistema abierto. Esto se reafirma en la idea de que este "pluralismo interno" se funda en los principios constitucionales como clave del ordenamiento jurídico¹²⁴.

CONCLUSIÓN: EL DERECHO OBJETIVO COMO PLURALIDAD DE SISTEMAS

Hemos comenzado preguntándonos en qué medida el moderno Derecho global transforma el concepto de Derecho objetivo. Esto ha sido en cierto modo un pretexto para desarrollar la idea de que, para entender el Derecho global, es necesario concebirlo como un concepto jurídico autónomo lleno de contenido, y a su vez como un fenómeno transformador del Derecho tal y como tradicionalmente ha sido concebido. Sin caer en una concepción fragmentaria del Derecho que lo reduzca a una sucesión de conjuntos normativos desagregados es posible, y de hecho necesario, admitir que un concepto de Derecho objetivo universalmente funcional es solo posible dentro de una amplia gama de sistemas concretos. No obstante, el impacto de la globalidad en este problema, sin llegar a resolverlo, nos ofrece una oportunidad para disminuir la gravedad de esta quiebra: podemos construir un concepto de Derecho objetivo funcionalmente útil y universalmente válido en el punto temporal en el que este fenómeno supranacional sucede, absorbiendo -teóricamente y al menos de forma potencial- todos los fenómenos jurídicos existentes en la actualidad.

En suma, debemos concluir lo siguiente. El Derecho objetivo no puede definirse hoy como perfectamente sistemático, si por tal se entiende un solo sistema cerrado, perfectamente unitario y coherente. Si esta definición tuvo sentido en algún momento histórico no es, sin embargo, la pregunta que aspiramos a responder aquí. Es un hecho que tal construcción al menos se pretendió, y tuvo éxito doctrinal en su momento, reflejara fielmente o no la realidad de su tiempo. En la actualidad, está claro que el contexto global exige definir el Derecho objetivo como un pluralismo. Sin embargo, ya hemos visto que este término es equívoco, porque es polisémico, y porque puede llevarnos a la idea, absolutamente errónea, de una renuncia del Derecho al sistema.

Bien al contrario, la cuestión estriba precisamente en encontrar el modelo que permita la reducción del problema del Derecho global al sistema, al tiempo que impide que este se disuelva en la pluralidad. El pluralismo negador del sistema existe como corriente teórica, y puede vincularse a la idea de que el Derecho global es un conjunto desordenado de normas jurídicas, planteamiento que no compartimos. Más bien habría que decantarse por un pluralismo de corte ordenado: la pluralidad es patente, sí, pero no es de normas, sino de sistemas. Frente a la idea de un sistema cerrado, el Derecho objetivo en tiempos de globalidad se caracteriza por constituir una pluralidad de sistemas abiertos que se comunican entre sí, produciendo a veces efectos unos sobre otros. Estos sistemas son desde luego los sistemas jurídicos estatales, constitucionales o no. Pero son también sistemas del contexto global diferentes sistemas normativos individuales, por lo general de carácter sectorial y de proyección supranacional. Así, cada norma ISO puede constituir un sistema en sí misma, al propio tiempo que se inserta en un sistema de normas ISO sobre el mismo sector. Este argumento es perfectamente extensible a otros supuestos de normas supranacionales, que conviven por tanto con las normas estatales como vertientes de sistemas diferentes en conflicto. El reto del Derecho global, por tanto, no es la destrucción o negación del fenómeno de las normas supranacionales, regresando al modelo de exclusividad del Estado como creador de normas jurídicas. El reto consiste precisamente en lo contrario, en someter esas normas supranacionales a los principios jurídicos del Estado constitucional, resolviendo así la tensión intersistémica existente entre el Derecho objetivo nacional y supranacional¹²⁵.