2.1. Antecedentes históricos

La tradición constitucional española, muy ligada a la forma monárquica, implicaba una regulación unitaria del fenómeno ejecutivo. En los orígenes constitucionalistas de aquellos países que adoptan el sistema de gobierno monárquico se ha optado por no diferenciar el órgano ejecutivo de gobierno. Esto se explica más o menos de forma sencilla si tenemos en cuenta que en los albores del constitucionalismo la tarea legislativa ocupaba a las Cortes y la tarea gubernamental-ejecutiva ocupaba al Rey, quien con carácter general lo delegaba en sus consejeros de confianza. Estos no formaban parte de un órgano separado, sino que se integraban en la Corte regia, quedando sometidos al poder real a la hora de desempeñar sus funciones.

A medida que las constituciones se fueron implantando como constituciones normativas y a medida que los sistemas constitucionales se consiguieron consolidar, la práctica política observaba cómo el Gobierno se perfilaba como una institución diferente, presidida por alguien que solía llamarse Primer Ministro (o Jefe de Gabinete) y sus ministros. Aunque políticamente esta era una tendencia acusada, no encontró plasmación concreta en muchas constituciones del momento, que siguieron observando a los gobernantes como integrados en el órgano máximo de gobierno: el Rey. La situación de nuestro país, desde 1812 hasta 1931, no se saltó este esquema y fue fiel a la idea. No obstante, ya en 1823 se introduce una novedad. Mediante Decreto de 19 de noviembre del mismo año se regula por primera vez una reunión del Gobierno en su versión moderna: ministros presididos por uno de ellos que dirigen los asuntos políticos cotidianos de la Nación. Lo cierto es que no se antojó una regulación especialmente trascendente.

La Constitución de 1812, aparte de atribuir a las Cortes -con el Rey- "la potestad de hacer las leyes" (art. 15) y a los tribunales la de "aplicar las leyes en las causas civiles y criminales" (art. 242), produce, en lo fundamental, una absoluta identificación del Rey con el Poder Ejecutivo, tal y como se desprende de los artículos 16 y 170: "La potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende a todo cuando conduce a la conservación del orden público en lo interior y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución y a las leyes". Por su parte, la Constitución de 1869 afirmaba -empleando ya la clásica terminología- que "El Poder Ejecutivo reside en el Rey, que lo ejerce por medio de sus Ministros" (art. 35). Y la Constitución canovista de 1876 vuelve a repetir, en su artículo 50, la fórmula de la de 1812. La identificación del Poder Ejecutivo con el Rey se encuentra en la base de la organización estatal, como también lo está la creencia de que el Ejecutivo sigue siendo el poder central. Pongamos el ejemplo del artículo 172 de la Constitución de 1812, donde se establecen doce "restricciones de la autoridad del Rey", como trasunto de la garantía de los derechos individuales³.

En general, cuando las constituciones se referían al Poder Ejecutivo solían hacerlo con fórmulas muy significativas, tales como "Del Rey y sus Ministros", o "Del Rey", o, también, "De los Ministros". Ese fue el caso de la Constitución de 1876. Como se puede observar, la palabra "Gobierno" no aparece por ningún lado. Formalmente, no tenía rúbrica en el texto, pero en la práctica era un órgano capital. No obstante, la situación con la Constitución de 1931 cambió el orden de las cosas. Tal y como muestra su Título XI, donde en casi diez artículos detalla la regulación del Gobierno como órgano constitucional expreso y diferenciado de la Presidencia de la República, a la sazón Jefatura del Estado. Por un lado, pues, el Gobierno y su Presidente. Por otro, el Jefe del Estado, Presidente de la República. En tales artículos se establecían la composición y funciones del Gobierno, el estatuto básico de sus miembros (derechos y deberes), incluso su eventual responsabilidad civil y/o criminal.

Nuestra Constitución actual retoma dicha filosofía y diferencia claramente entre las funciones que cumple el Rey, poder neutro y simbólico de nuestro país que no ejerce dirección política alguna, y las funciones directivas y ejecutivas que cumple el Gobierno, con su Presidente y los ministros a la cabeza. Qué duda cabe de que el Gobierno es un órgano complejo que no solo tiene atribuidas funciones desde la Constitución y las leyes, sino que también existen una pléyade de atribuciones y competencias que se ostentan, individualmente, por el Presidente y por los ministros. Como dice voz autorizada, "el Gobierno es un órgano cuyos componentes son otros órganos más simples"⁴.

2.2. Breve referencia comparada

El Derecho comparado ofrece ejemplos de textos constitucionales y legales donde se regulan los aspectos nucleares de las funciones del Gobierno. En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 disemina por más de veinte preceptos (arts. 23 ss.) las diferentes funciones del Gobierno federal. En Italia sucede otro tanto (arts. 70 ss.). De la Constitución italiana destaca especialmente el artículo 75, cuando establece:

El Presidente del Consejo de Ministros dirige la política general del Gobierno y es responsable de ella. Mantiene la unidad de dirección política y administrativa y promueve y coordina la actividad de los Ministros. Los Ministros son responsables solidariamente de los actos del Consejo de Ministros e individualmente de los actos de su respectivo Ministerio. La ley regulará el ordenamiento de la Presidencia del Consejo de Ministros y determinará el número, las atribuciones y la organización de los Ministerios.

Preceptos similares regulan la composición y funciones de los diferentes ejecutivos a lo largo y ancho de Europa⁵.

Uno de los países donde se regulan de forma exhaustiva a nivel constitucional las funciones gubernamentales es Portugal. La Constitución de nuestros vecinos lusos, originalmente de 1976 y modificada en 2005, dedica, como nosotros, un título completo, el iv, a regular exhaustivamente la materia. En cuanto a las funciones del Gobierno, dedica varios preceptos a la materia. Véanse algunos ejemplos concretos. En el artículo 197 menciona las denominadas competencias políticas (entre las que destacan refrendar los actos el Presidente de la República; negociar y concertar los tratados internacionales; presentar propuestas de ley y de resolución a la Asamblea de la República; la proposición al Presidente de la República del sometimiento a refrendo de cuestiones de relevante interés nacional; o, en fin, pronunciarse sobre la declaración de estado de sitio o de excepción; o proponer al Presidente de la República la declaración de guerra o hacer la paz). En su artículo 198 establece las llamadas competencias legislativas (como, por ejemplo, dictar decretos leyes en materias no reservadas a la Asamblea o hacerlo si gozan de autorización de esta; la potestad reglamentaria, especialmente en materia de organización propia y funcionamiento). Y en el artículo 199 refiere las competencias administrativas (dentro de las que se cuentan elaborar y ejecutar planes programáticos; ejecutar el presupuesto del Estado; hacer los "reglamentos necesarios para la buena ejecución de las leyes"; dirigir los servicios y la actividad de la administración directa del Estado civil y militar, y supervisar la administración indirecta y ejercer la tutela sobre ella y sobre la administración autónoma; y defender la legalidad democrática.

3.1. La dirección de la política interior

La función directiva de la política interior es una función que consiste en marcar el paso político en el devenir cotidiano de la sociedad. Es una labor orientadora y de guía, definiendo pautas que establezcan y coordinen las actuaciones de los diferentes departamentos ministeriales para conseguir los fines establecidos también por los mismos. Dicho con otras palabras, el programa con el que concurrió quien en su día fue investido con la confianza parlamentaria nombrándole Presidente del Gobierno tendrá un peso importante en esta labor de establecer los objetivos y los recursos materiales y humanos que se implementarán para conseguirlo. Todo ello, como no puede ser de otra manera, sometido a las normas jurídicas, exigencia derivada del Estado de Derecho: no hay ejercicio del poder sin control jurídico.

Así las cosas, el Gobierno elabora los planes y las directrices que dentro del marco jurídico implementará para llevar a cabo su programa gubernamental. Qué duda hay de que cuantos más servicios públicos deba prestar el Estado, dicho en esos términos generales y globales, más presencia tendrá la agenda gubernamental, puesto que habrá que dedicar denodados esfuerzos materiales y humanos de todo orden para llegar a la sociedad y que esta vea satisfechas sus demandas. Cuanto más adelgace el Estado, menos servicios tendrá que prestar y, en consecuencia, menos recursos públicos detraerá de los bolsillos de los ciudadanos. No puede obviarse que, dicho en otros términos, cuanto más se incida en el Estado social, mayor presencia tendrá el Gobierno, intentando garantizar una cobertura social, una red de seguridad, desde la cuna a la tumba, asistiendo a los cuatro pilares del Estado del bienestar (educación, sanidad, seguridad social y vivienda). Al contrario, cuanto más se propague la idea del Estado liberal, menos relevancia tendrá el Ejecutivo, dejando que sean los individuos y sus derechos y libertades los principales protagonistas del sistema. Si sucede lo primero, veremos cómo las administraciones públicas tendrán una importancia creciente en las vidas ciudadanas y la burocracia ganará posiciones. Si sucede lo segundo, quizá se puedan crear amplias capas sociales que vivirían entre la pobreza y la miseria. Ninguno de los dos escenarios es especialmente encomiable para una democracia que se precie.

Hechas las consideraciones anteriores abordaremos a continuación en qué se concreta esa gigantesca puesta en marcha de las políticas públicas por parte de un Gobierno en un Estado moderno como el español. Algunas de ellas vienen establecidas directamente en la Constitución y podrían recibir el nombre de competencias. Las segundas tendrían que ver con la agenda gubernamental concreta que, de una u otra manera, estaría conectada con tales competencias.

En cuanto a las competencias en relación con el Parlamento, el Gobierno tiene atribuida la potestad de activar la iniciativa legislativa. En el caso de hacerlo, a diferencia del resto de actores que tienen también conferida dicha capacidad, al proyecto que presenta el Gobierno se lo denomina proyecto de ley (a los del resto se les denomina proposiciones de ley). Una vez activada, el Parlamento aprobará, si procede y siguiendo los cauces parlamentarios, la ley correspondiente. Además, tiene la facultad en monopolio de presentar el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado. A quien encabeza el Ejecutivo, el Presidente del Gobierno, le corresponde la facultad de disolver el Parlamento (previa deliberación en su Consejo de Ministros). También a este corresponderá, en exclusiva, convocar los referéndums del artículo 92 CE, siempre que medie autorización previa del Congreso de los Diputados y se trate de "una cuestión de especial trascendencia política"⁶.

El Gobierno también tiene ciertas competencias relacionadas directamente con el Poder Judicial, aunque es justo reconocer que la Constitución no le atribuye ninguna en absoluto respecto de lo que concierne ni al ejercicio de la función jurisdiccional ni al gobierno, disciplina, ascenso o promoción de cualquiera de los jueces y tribunales que tienen que ver con el ejercicio de la función jurisdiccional. Esta se encuentra garantizada a nivel constitucional y ningún Poder -ni ningún particular- puede interferir en su desempeño. Respecto a lo segundo, son materias todas ellas que quedan atribuidas al régimen jurídico establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Consejo General del Poder Judicial. Además, corresponde al Gobierno proponer al candidato a Fiscal General del Estado y a dos magistrados del Tribunal Constitucional, nombrados formalmente por el Rey.

Ni que decir tiene que el Gobierno tiene mucho que decir si existe una situación anormal desde el punto de vista constitucional y debe declararse -es decir, entiende que hay motivos suficientes para tomar la decisión- uno de los estados excepcionales regulados en el artículo 116 CE: el estado de alarma, el estado de excepción y el estado de sitio. Cada uno de ellos tiene un régimen jurídico diferente y se caracteriza por una máxima: a mayor gravedad de la situación, más control del Gobierno por parte del Parlamento, en concreto por el Congreso. No obstante, la regulación de la Ley Orgánica 4/1981, especialmente en lo que hace al estado de alarma, quizá haya de ser sometida a una profunda revisión, a la luz de lo acontecido cuando el Gobierno de la Nación decidió declarar por segunda vez a lo largo de la pandemia del Covid-19 un estado de alarma que fue prorrogado por el Congreso de los Diputados durante un tiempo de seis meses⁷.

No podemos dejar de hacer alusión a ciertas competencias que tiene el Gobierno en relación con el Estado de las Autonomías. Por un lado, el Gobierno puede impugnar ante el Tribunal Constitucional las leyes y disposiciones aprobadas por las comunidades autónomas (en concreto, si son disposiciones con rango de ley, su presidente). En el caso de que lo haga, la ley o disposición queda suspendida según dicta el artículo 161.2 CE. Por otro lado, en casos extraordinarios podría el Gobierno activar el mecanismo contemplado en el artículo 155 CE: en el caso de que una Comunidad Autónoma incumpliese gravemente sus obligaciones constitucionales y previa aprobación por mayoría absoluta del Senado, el Gobierno queda facultado para tomar las decisiones pertinentes para restablecer la legalidad constitucional. Es sabido que solo se ha hecho uso de esta facultad una vez, en el año 2017, como respuesta al desafío originado por la declaración unilateral de independencia de Cataluña. La medida fue activada por el Gobierno de la Nación con una decisión que no parece imprudente: se destituyó de sus cargos a los miembros de la Generalitat, se disolvió el Parlamento catalán y se convocaron automáticamente elecciones autonómicas, para volver a elegir instituciones de gobierno. La medida, no obstante, fue impugnada ante el TC, quien en sus SSTC 89/2019 y 90/2019, de 2 de julio, declaró tales medidas conformes a la Constitución⁸.

Por último, la dirección de la política interior puede también manifestarse por mecanismos más o menos extraordinarios pero en cualquier caso previstos en nuestra Constitución. Pensemos, por ejemplo, en la decisión del Presidente del Gobierno de someterse a una cuestión de confianza ante el Congreso de los Diputados que podría no ganar y, en consecuencia, le obliga a presentar al Rey su dimisión irremisible. O en la decisión del propio Presidente de someter una decisión de "especial trascendencia" a referéndum, siempre que obtenga la previa autorización del Congreso de los Diputados. O, en caso de que así lo estime y después de deliberar con su Consejo de Ministros, en la decisión de activar la disolución anticipada de las Cortes Generales, lo cual implica obligatoriamente la consiguiente celebración de elecciones generales.

3.2. La dirección de la política exterior

La creciente globalización de las democracias constitucionales a lo largo y ancho del mundo occidental, entre las que se cuenta indudablemente España, implica que la vertiente internacional debe ser cuidada y auspiciada por políticas públicas al máximo nivel. Las relaciones internacionales han sufrido cambios estructurales en las últimas décadas, especialmente si tenemos en cuenta la integración de España en las principales organizaciones internacionales y regionales de las que forma parte. Ello tiene un impacto indiscutible a nivel jurídico-político, económico y también social. El Gobierno es el competente para dirigir y orientar la política internacional, la forma de ser y estar de España como país en el vasto mundo, y en ese sentido orientará a nuestro servicio diplomático, conformado por profesionales de primer orden integrados en el cuerpo diplomático, aunque también se dejará orientar por este, precisamente por su carácter altamente cualificado.

Habría que hacer algunas precisiones, no obstante. Según el artículo 56.1 CE, es el Jefe del Estado, nuestro Rey, quien ostenta la más alta representación internacional de España, y así la ejerce con exquisita neutralidad y vertiente institucional, como no puede ser de otra manera. El Gobierno tiene reservada la función directiva cotidiana, si se acepta el término. Por ejemplo, la política a seguir en las organizaciones internacionales de las que formamos parte. Por ejemplo, las líneas estratégicas a seguir desde el punto de vista global. Aunque en los últimos tiempos parece que esta faceta ha perdido importancia, no hay ninguna duda de que siempre ha sido un eje importante. En las primeras décadas que siguieron a la Transición, la política exterior era un asunto de Estado, que el Gobierno pactaba con la oposición y de la que no se hacía política de regate corto. Se entendía que los intereses de nuestro país exigían acuerdos y consensos básicos no sometidos a la lucha política cotidiana. Así fue como España se integró en esas organizaciones y fue otra vez aceptada como miembro de pleno derecho de la sociedad internacional. Los cimientos los puso el Gobierno Suárez. El eje europeo y el eje atlántico se consolidaron por el Gobierno González, virando posteriormente bajo el Gobierno Aznar hacia el segundo y, después, hacia el primero bajo el mandato del Gobierno Zapatero. El Gobierno Rajoy no suscitó especiales cambios, al igual que el Gobierno Sánchez, más allá de ciertos episodios no especialmente edificantes.

El Gobierno, en suma, impulsa programas y convenios con otros países, negocia y suscribe tratados internacionales, dictando las directrices oportunas en el marco de la legislación relacionada con el ámbito exterior de la que hemos dado cuenta en líneas anteriores. Huelga decir, aunque nunca es ocioso recordar, que el Gobierno debe mantener un escrupuloso respeto por los dictados de la Constitución a la hora de implementar su política exterior, amén de dar cumplida cuenta de los compromisos internacionales que ha suscrito el Reino de España en la esfera internacional, como los que derivan, por poner ejemplos claros, de los derivados de la Unión Europea y del Consejo de Europa, señaladamente las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respectivamente⁹.

Finalmente, hay que hacer una breve alusión a la participación de las comunidades autónomas en esta materia. Como establece la Constitución en el artículo 149, las relaciones internacionales son competencia del Estado. No obstante, el Tribunal Constitucional estableció en su STC 165/1994, de 26 de mayo, que no toda actuación exterior de las comunidades autónomas era inconstitucional de plano. El Tribunal Constitucional estableció dos grandes límites: las comunidades autónomas no pueden suscribir tratados internacionales (no gozan de ius contrahendi) y no pueden establecer delegaciones diplomáticas y consulares (no gozan de ius legationis). Ambas competencias las ostenta en exclusiva el Estado central, en concreto el Gobierno. El propio Tribunal Constitucional ha ratificado y consolidado esa línea en el marco del pulso abierto por la Comunidad Autónoma de Cataluña hace algunos años, en las SSTC 65/2020, de 18 de junio, y 135/2020, de 23 de septiembre.

La principal tarea exterior que lleva a cabo el Gobierno es la negociación y ratificación de los tratados internacionales, principal norma jurídica del Derecho internacional público que se suscribe entre Estados soberanos para comprometerse a algunas líneas comunes. En función del tipo de tratado del que hablemos, deviene una participación mayor del Parlamento. La regla general que establece nuestra Constitución en los artículos 93 y siguientes responde a un principio coherente con la democracia parlamentaria: a mayor importancia de la competencia que se va a regular por el tratado internacional, mayor participación del Parlamento y un tanto menor del Gobierno. Si, por ejemplo, el Gobierno cede algunas competencias básicas para el país -por ejemplo, asumir el euro como nueva moneda- la participación es tal que se exige la autorización previa parlamentaria antes de que el Gobierno pueda acometer el establecimiento de la obligación del Estado¹⁰.

4.1. La dirección de la Administración civil

El Gobierno dirige la Administración Pública, situándose a la cabeza de lo que los británicos llaman Civil Service, y que implica la dirección ordinaria de una aparato burocrático, funcionarial y laboral, pensado para ejecutar las diferentes políticas públicas implementadas desde el Consejo de Ministros y quien lo preside. No obstante, la Constitución también distingue entre ambos órganos, o instituciones. Por un lado, el Gobierno, que dirige los negociados correspondientes (art. 97 CE). Y por otro la Administración Pública, el aparato administrativo propiamente dicho, que sirve a los intereses generales -un concepto jurídico bastante indeterminado, dicho sea de paso- y actúa conforme a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, sometiéndose plenamente a la ley y a la Constitución.

A pesar de los debates doctrinales que se han sucedido tradicionalmente, no parece que hoy en día suscite especiales polémicas el hecho de considerar que el Gobierno es parte integrante de la Administración Pública, aunque sea también el órgano constitucional cualificado que la dirige. Cada uno de los ministros es la cabeza visible y jerárquicamente superior de su propio departamento. Por encima de ello se sitúa el Presidente del Gobierno. Igualmente debe anotarse que la Administración no ejerce tareas gubernamentales, no tiene capacidad de implementar políticas públicas per se. El juego, si se permite decir así, sería el siguiente: el Gobierno toma decisiones y marca una agenda, mientras que las administraciones públicas despliegan los recursos materiales y humanos para dar cumplimiento a las mismas.

En ese sentido debemos aludir a dos tipos de actos del Gobierno. Los actos que realice el Ejecutivo como cabeza de la Administración son actos administrativos, y por ello debe respetar los principios señalados arriba. Responde de los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa¹¹. Los actos políticos son aquellos actos que realiza el Gobierno como órgano constitucional y podrían ser controlables, únicamente, ante el Tribunal Constitucional. Así sucedió, por ejemplo, cuando el Gobierno del momento, estando en funciones, estaba llamado a comparecer en el Parlamento para que su Ministro de Defensa rindiese cuentas sobre ciertos acuerdos en la materia en que había participado. El ministro se negó y el Gobierno alegó que estando en funciones no procedía el control parlamentario. El Tribunal Constitucional tumbó esta tesis en la STC 124/2018, de 14 de noviembre¹².

Sentadas las cuestiones anteriores, y haciendo hincapié en el segundo tipo de actos, podemos diferenciar dos grandes funciones dentro de la dirección de la política interior. Por un lado, respecto a la que se ejerce en relación con el Parlamento. Por otro, a la que se ejerce con relación al Poder Judicial.

En cuanto a la que tiene que ver con el Parlamento, en primer lugar, es el propio Presidente del Gobierno el facultado para disolver anticipadamente las Cortes, así como para plantear la cuestión de confianza. En segundo lugar, el Gobierno como tal ostenta la iniciativa legislativa. Respecto al proyecto de ley de presupuestos generales ostenta el monopolio de dicha iniciativa, y solo puede ser el Gobierno quien proponga dónde gastar y cómo ingresar recursos públicos, lo cual tiene pleno sentido en la medida en que será dicho Gobierno, una vez aprobada la Ley de Presupuestos, será quien gestione y canalice tales recursos destinándolos a las diferentes políticas públicas que tenga a bien. De hecho, es en materia económica y social donde suele concentrarse la principal función directiva del Gobierno, lo cual se ha visto especialmente bien en el marco del debate sobre las ayudas de la Unión Europea a los países en forma de "fondos Covid".

Se suele argüir que el poder que mejor información tiene y que mejor consigue procesar los avatares técnicos de lo económico, amén de su capacidad para tomar decisiones rápidas y con cierta complejidad y flexibilidad, es el Ejecutivo. Lo cual se vuelve especialmente palmario cuando se observa qué órgano suele liderar el combate -o, al menos, intentar capear el temporal-cuando sobrevienen las crisis económicas, tal y como demuestra la crisis de 2008 que desembocó en la reforma constitucional de 2011 y la consiguiente legislación de 2012, dotando al Gobierno de facultades tan importantes como la emisión de deuda pública, la posibilidad de suscribir crédito y velar por el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria. Esto último ha sido objeto de recordatorio por parte de nuestro Tribunal Constitucional de forma sistemática desde 2013, pudiendo encontrar sus últimas expresiones en la STC 82/2020, de 15 de julio, y en la STC 78/2020, de 1 de julio, que aplican las líneas sentadas fundamentalmente en la STC 41/2016, de 3 de marzo.

Respecto a las funciones que tienen que ver con la función directiva en el marco del Poder Judicial hay que ser especialmente cautelosos dado que el Ejecutivo no puede entrar en el ámbito reservado por la Constitución a los jueces: estos y solamente estos ejercen en independencia e imparcialidad la función jurisdiccional. No puede significar, dicho con otras palabras, controlar al Poder Judicial ni a quienes lo ejercen. En el siguiente tema veremos que nuestra Constitución reserva el gobierno de los jueces a un órgano en principio especializado y técnico, el Consejo General del Poder Judicial. Entonces, ¿qué dirección ejerce el Gobierno? En primer lugar, destina partidas presupuestarias para satisfacer las necesidades personales y económicas de la Administración de Justicia (algo que explicaremos posteriormente y a lo que se suele conocer con el término de la "administración de la Administración de Justicia"). El Gobierno, asimismo, nombra al Fiscal General del Estado. Además, el Gobierno elige a dos magistrados del Tribunal Constitucional, en una atribución bastante rara a juzgar por el Derecho comparado circundante, donde no se estila atribuir esta competencia al Ejecutivo nacional de turno.

Podemos hacer alguna alusión también al Gobierno y a su relación con las comunidades autónomas, especialmente gracias a los mecanismos de cooperación que pueden impulsar, de consuno, ambas partes en el marco de las conferencias sectoriales y, también, en el encuentro que supone la Conferencia de Presidentes, donde se reúnen el Presidente del Gobierno y los presidentes de los ejecutivos autonómicos. También sabemos que es el Gobierno quien propone activar los mecanismos del marco del artículo 155 CE al Senado, si observa que existe la necesidad de reconducir la actuación de una Comunidad Autónoma díscola. Pero el Gobierno propone y el Senado, por mayoría absoluta, dispone.

4.2. La dirección de la Administración militar

El Ejército es una Administración Pública, aunque a nadie escapa que es una Administración Pública especial y con una relevancia diferente al resto de administraciones. La Administración militar, que emplearemos aquí como sinónimo, está compuesta por todo un entramado de las diferentes escalas y empleos que culminan en diferentes órganos colegiados y unipersonales -entre los cuales destacan la JIJJEM (Junta de Jefes de Estado Mayor, integrada por los Jefes de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire) y el JEMAD (Jefe de Estado Mayor de la Defensa)- a cuya cabeza última se sitúa el Capitán General de los tres Ejércitos, S.M. El Rey de España, que ostenta, según el artículo 62 CE, el mando supremo de los mismos.

Huelga decir que una Constitución democrática que se precie, como la nuestra, configura al Ejército como carente de cualquier tipo de poder político. El órgano constitucional elegido para dirigir de ordinario esta Administración, con misiones constitucionales de primer orden, es el Gobierno. La Constitución quiso establecer en el artículo 8 CE que nuestras Fuerzas Armadas cumplieran esas importantes misiones con sujeción plena al propio orden constitucional que deben defender, en todo caso bajo el mando y dirección gubernamental¹³. No son, pues, decisiones que queden sustraídas ni al poder civil del Parlamento cuando legisla sobre la materia ni al poder civil del Gobierno cuando establece las directrices que deben cumplir.

El principal marco legislativo que desarrolla los preceptos constitucionales referidos (recordemos que el artículo 149 CE establece como competencia exclusiva del Estado la Defensa y las Fuerzas Armadas). Por un lado, debemos aludir a la Ley 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, y a la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Además, cabe resaltar la importancia de la normativa adaptada a los tiempos que corren de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; y de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. En dicho paquete legislativo encontramos el marco normativo de referencia en el que el Gobierno debe operar¹⁴.

En efecto, será el Gobierno, normalmente a través de órganos colegiados tales como el Consejo de Seguridad Nacional, el que establezca las principales líneas directrices que deben seguir las Fuerzas Armadas en sus quehaceres diarios. Esto se concreta en documentos programáticos tales como la Estrategia de Seguridad Nacional, detectando los principales desafíos a acometer y las medidas y políticas preventivas y reactivas a llevar a cabo, o en la Estrategia de Ciberseguridad Nacional, que responde a la misma idea, pero llevada al ciberespacio. Signo de los tiempos que nos ha tocado vivir, en el año 2013 se creó el Mando Conjunto de Ciberdefensa, rebautizado en 2020 como Mando Conjunto del Ciberespacio, órgano responsable de planear, coordinar y ejecutar las acciones conducentes a asegurar la libertad de acción de nuestras Fuerzas Armadas en el ámbito ciberespacial.

4.3. La defensa del Estado

Tal y como tuvimos oportunidad de decir en otro momento, podemos entender por esta función todas las exigencias excepcionales que surgen en la vida del Estado, desde un terremoto o una inundación hasta una situación de invasión por parte de un ejército extranjero¹⁵. Las grandes decisiones que se tomen respecto a las líneas a seguir quedan fuera del control en vía contencioso-administrativa. Lo cual no es óbice para que cuando adopten la forma normativa correspondiente no puedan ser controlados por dicha jurisdicción. En otras ocasiones, el control será un control de constitucionalidad. Pondremos algunos ejemplos más o menos recientes de lo que puede implicar, desde diferentes puntos de vista, "defender al Estado" por parte del Gobierno.

En primer término, en condiciones de normalidad ordinaria, velar por que las personas podamos desarrollar nuestros proyectos en libertad se encuentra garantizado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, bajo la dirección del Gobierno, conforme dicta el artículo 124 CE. Si se dieran condiciones extraordinarias, sería el propio Gobierno el que decidiría, siempre atendiendo al marco constitucional y legal, cómo responder a una amenaza de tal calibre. Los ejemplos son tres.

En primer lugar, debemos traer el caso del terremoto que asoló la región murciana de Lorca en 2011, ante el cual el Gobierno dictó disposiciones normativas con carácter urgente para poder paliar los daños ocasionados y conseguir salvar a personas y bienes, así como para canalizar las ayudas económicas perentorias destinadas a hacer frente a la situación (Real Decreto-ley 11/2012, de 30 de marzo, de medidas para agilizar el pago de las ayudas a los damnificados por el terremoto, reconstruir los inmuebles demolidos e impulsar la actividad económica de Lorca).

En segundo lugar, cuando se produjo la declaración unilateral de independencia de Cataluña por parte del Gobierno de la Generalitat, el Gobierno de la Nación propuso adoptar una batería de medidas que fueron aprobadas por mayoría absoluta por el Senado, en aplicación de los dictados del artículo 155 CE, en aras de intervenir la Autonomía, destituir a los cargos públicos representativos y convocar elecciones para que el electorado catalán eligiese de nuevo cuerpo legislativo. La decisión fue impugnada ante la jurisdicción constitucional pero las SSTC 89/2019 y 90/2019 la convalidaron.

En tercer lugar, la declaración de alguno de los estados excepcionales contemplados en el artículo 116 CE y regulados (con mayor o menor fortuna) en la Ley Orgánica 4/1981^[16]. En España se han declarado, desde la expedición de la Constitución de 1978, varios estados de alarma. El primero de ellos tuvo lugar al hilo de la huelga de controladores aéreos en 2011, decisión que fue impugnada en amparo ante el Tribunal Constitucional y que este, mediante el ATC 7/2012, de 13 de enero, inadmitió prorrogar la autorización parlamentaria. Sí admitió el decidido por la STC 83/2016, de 28 de abril, para desestimar el amparo planteado contra la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo previo, por entender que la declaración del estado de alarma no lesionaba derechos fundamentales. A raíz de la pandemia desatada por la Covid-19, el Gobierno decidió declarar el estado de alarma hasta en tres ocasiones: en marzo de 2020 y en octubre de 2020, primero para varios municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid, y luego, de nuevo para todo el territorio nacional, situación esta última cuya prórroga parlamentaria llegó hasta el 9 de mayo de 2021. Son varias las resoluciones que se han dictado por el Gobierno en el marco de la lucha contra la pandemia, algunas de ellas discutibles en cuanto a la restricción quizá excesiva de los derechos fundamentales que ocasionó la intervención de diferentes tribunales superiores de justicia, e incluso del Tribunal Constitucional, cuya última resolución hasta la fecha es la STC 16/2021, de 28 de enero, donde declara inconstitucionales varios preceptos de la regulación catalana de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda¹⁷.

5.1. El reglamento en el marco de las fuentes del Derecho

En nuestro sistema constitucional existen tres grandes fuentes del Derecho. En primer término la propia Constitución, que establece las principales reglas de producción del resto de normas. A continuación, la ley, norma típica emanada por el Parlamento. Y en tercer lugar el reglamento, norma típica del Gobierno. El esquema clásico, donde primaba la importancia de la ley por encima de todas las cosas, implicaba que el reglamento se limitaba a ejecutar las previsiones de la ley. La realidad es que el desarrollo de las sociedades complejas de nuestro tiempo suele observar cómo el reglamento se ha impuesto como la norma más dictada por parte del Gobierno, superando con mucho el número de leyes en vigor. Se calcula que más del 95% de normas en vigor en España son reglamentos¹⁸.

5.2. El reglamento como norma típica emanada del Gobierno

La Constitución no dedica especial atención a la regulación de la potestad reglamentaria del Gobierno. Lo más relevante de los dictados constitucionales es un matiz doble e importante: el Gobierno ejerce dicha potestad en base a lo que diga la Constitución y la ley (art. 97 CE). La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, desarrolla con cierta profundidad el régimen de la potestad reglamentaria. Lo hace para reconocer la misma al Presidente del Gobierno, al Consejo de Ministros, a los ministros y a otras autoridades e instituciones inferiores. La potestad para dictar reglamentos generales corresponde solo al Gobierno, dado que los ministros gozan de la misma pero única y exclusivamente en el ámbito de sus departamentos. Lo cual a su vez es bastante parecido a lo que sucede en los diferentes ordenamientos autonómicos, donde los estatutos de autonomía reconocen, normalmente de forma directa, tal potestad al Gobierno autonómico de turno. Obviamente, hay determinados órganos constitucionales que tienen potestad reglamentaria propia, que normalmente se refiere a la regulación de la vida interna del órgano en cuestión (por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, los parlamentos, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial).

Conviene tener presente que el régimen de los reglamentos del Gobierno también queda regulado en la Ley 39/2015, de la cual resaltamos especialmente el artículo 128, donde, una vez queda consagrada la jerarquía normativa, se establece la capacidad del reglamento para desarrollar y colaborar en el régimen legal oportuno. El procedimiento para elaborarlo se encuentra establecido en esta ley, concretamente en sus artículos 25 y siguientes. ¿Qué notas podemos destacar de dicha regulación? En primer lugar, hay una fase inicial de estudio preliminar y consulta pública. En segundo lugar, una fase de desarrollo propiamente dicha, donde el Gobierno expone su texto y los informes de impacto correspondientes. En tercer lugar, una fase de elaboración propiamente dicha, donde se pone de nuevo el texto a disposición de la consulta pública, y se apareja de los diferentes informes requeridos. En cuarto lugar, el Consejo de Ministros lo aprueba y lo envía para su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE). No puede desdeñarse la importancia de que estas normas respondan a necesidades reales integradas en el marco del Plan Anual Normativo. No es infrecuente, lamentablemente, que algunos devengan superfluos o redundantes, aunque existen argumentos y herramientas normativas para lo contrario.

6.1. Control jurídico

Respecto al control jurídico debemos comenzar por aludir al contenido del artículo 106 CE: "1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican". Queda claro, pues, que con carácter general la actuación que lleve a cabo el Gobierno en forma de reglamentos y también la que realice mediante la Administración quedan plenamente sometidas al control judicial pertinente. Una cosa es que exista cierta apreciación discrecional de objetivos políticos y otra bien diferente es dejar desamparado al justiciable, al ciudadano común, sin poder recurrir ante los tribunales una decisión muy cuestionable desde el punto de vista jurídico (como puede serlo una expropiación forzosa o la imposición de una multa de cierta cuantía, por poner dos ejemplos).

Respecto de los reglamentos es pacífico en la doctrina que se someten plenamente al control jurisdiccional pertinente. En el caso del Gobierno de la Nación, los reglamentos que dicte el Gobierno quedan sometidos al conocimiento de la Sala 3.^a del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Para cualquier otro tipo de actividad administrativa gubernamental conviene recordar el artículo 24 LOPJ, que establece que, una vez agotada la vía administrativa, la jurisdicción contencioso-administrativa será la que conozca de sus actuaciones a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

6.2. Control político

El Gobierno como órgano constitucional se encuentra sometido al control político que el Parlamento realice, por mor de las exigencias del sistema de democracia parlamentaria que nuestro constituyente eligió. Repárese que el Gobierno no se elige directamente por los ciudadanos sino por el Parlamento, en concreto por el Congreso de los Diputados, cuanto otorga la confianza a un candidato a Presidente del Gobierno, el cual, una vez recibida la misma, elige a sus ministros. Por ello, se podría aplicar el viejo aforismo que reza Dios me lo dio, Dios me lo quitó: es el Parlamento quien elige a la cabeza visible del Gobierno y son dicha cabeza, y los miembros de este, quienes deben acudir al Parlamento para rendir cuentas de su gestión, mediante las técnicas constitucionales conocidas. A estos efectos basta recordarlas brevemente.

Por un lado, las denominadas técnicas de control ordinario: preguntas escritas, preguntas orales, e interpelaciones. También es un mecanismo de control -menos en la práctica que en la teoría- el de las comisiones de investigación parlamentarias (véase en ese sentido la STC 111/2019, de 2 de octubre, donde nuestro juez de la Constitución recuerda que la inviolabilidad regia implica que no pueda crearse una comisión de este tenor para indagar sobre supuestas irregularidades fiscales del Jefe del Estado)²⁰. Estas herramientas se desarrollan en sede parlamentaria conforme dictan el Reglamento del Congreso de los Diputados y el Reglamento del Senado y se sustancian, como es bien sabido y con carácter general, en el marco de sesiones parlamentarias públicas, donde se da cuenta de lo que se le pide al Gobierno y la respuesta que ofrece este. No es infrecuente que el llamado cuarto poder -los medios de comunicación- fiscalice la actuación de unos y otros, aunque el periodismo moderno se ha convertido en buena medida en un periodismo de trinchera donde resulta harto complicado que el ciudadano común pueda informarse adecuadamente con cierta objetividad, al menos con cierta honestidad, de los asuntos y sí obtiene, en cambio, un adoctrinamiento nada velado de lo que aconteció en el Hemiciclo.

Por otro lado, debemos aludir a las técnicas de control extraordinario. Estas son la moción de censura y la cuestión de confianza. En cuanto a la moción de censura, tal y como ha dicho el profesor Santaolalla, puede tener un carácter bifronte, dado que por un lado controla la acción del Presidente del Ejecutivo pero, caso de que triunfe, sirve para remover al Gobierno por completo por pérdida de la confianza en quien lo presidió hasta dicha retirada, depositando su confianza en uno nuevo²¹. Sea como fuere, y dicho de forma resumida, el Gobierno en su conjunto cesa porque cesaría el Presidente en el caso de triunfo de una moción de censura (la única que ha prosperado en nuestra historia constitucional reciente fue la de Pedro Sánchez, sobre el saliente presidente Mariano Rajoy, en 2018), o en el caso de que la Cámara Baja le retire la confianza al propio Presidente y pierda la cuestión de confianza (hasta ahora se han planteado dos y en ambos casos el Congreso renovó la confianza solicitada por el presidente Suárez y el presidente González, respectivamente)²².

7.1. El Consejo de Estado

El Consejo de Estado es el órgano supremo consultivo del Gobierno, según el artículo 107 CE. Su regulación detallada se acometió por la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril. Nuestro Consejo de Estado, inspirado en el influyente Consejo de Estado francés, ejerce las funciones que tales normas le atribuyen con autonomía orgánica y funcional para que pueda desempeñar las mismas siguiendo criterios de independencia y objetividad.

Si tuviéramos que resumir mucho la cuestión, diríamos que el principal cometido que lleva a cabo el Consejo de Estado es velar por que las actuaciones del Gobierno de las que debe conocer se ajusten a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La normativa regula cuándo es obligado solicitar dictamen del Consejo (preceptivo: el Gobierno no puede no pedirlo), cuándo es potestativo (facultativo: el Gobierno puede pedirlo, pero no está obligado, legalmente hablando, a hacerlo) y cuándo los dictámenes e informes son de la mayor importancia, siendo como son todos ellos de importancia indudable (informes preceptivos y vinculantes: es obligado pedirlos y hacer caso a lo que establece el texto; informes y/o dictámenes preceptivos y no vinculantes: es obligado pedirlos pero el Gobierno puede no hacer caso a lo que digan; e informes y dictámenes potestativos: el Gobierno puede o no pedirlos). En los dos primeros casos, sabemos si el Gobierno ha hecho caso (o caso omiso) a los criterios del Consejo leyendo el encabezamiento de la decisión pertinente. Por poner un ejemplo concreto, si leemos el de un reglamento veremos la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado", si se han seguido sus directrices, o bien "oído el Consejo de Estado", si el Gobierno ha decidido dictar la norma separándose de los criterios explicitados por el órgano consultivo.

Hay que hacer notar que el Consejo de Estado no se pronuncia en ningún caso sobre la oportunidad o conveniencia política de lo decidido por el Gobierno, salvo que lo pueda requerir la materia sobre la que se le consulta o salvo que así se le pida expresamente. En otras ocasiones es cierto que será como poco opinable si la materia tiene tales vertientes o no. Valga de ejemplo la relevancia del Informe del Consejo de Estado sobre la Reforma Constitucional, evacuado en 2006, un auténtico memento sobre la reforma constitucional que promovió el Gobierno Zapatero en el año 2004, que dio lugar a un rico debate académico pero que no acabó por conseguir reformar la Constitución en los famosos cuatro puntos (inclusión de una cláusula de mención a la pertenencia de España a la Unión Europea; inclusión del nombre de las comunidades autónomas; eliminación de la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona, y la sempiterna reforma del Senado para hacer de él una Cámara de representación realmente territorial)²⁶.

El Consejo de Estado, para el cumplimiento de sus funciones, actúa en Pleno y en Comisión Permanente, integrados por el Presidente, los consejeros permanentes, los consejeros natos, los consejeros electivos y el Secretario General. Las funciones que ejercen, dicho de forma obligadamente sintética, son de alta exigencia jurídica pues deben emitir informe y/o dictamen respecto a los anteproyectos de leyes que hayan de aprobarse en ejecución de tratados internacionales, los proyectos de decretos legislativos, en cuanto a los posibles interrogantes que surjan de las dudas relativas a la interpretación de los tratados internacionales que obligan a España, en los anteproyectos de ley o proyectos de ley de cualesquiera disposiciones administrativas, revisión de oficio de actos administrativos, eventuales reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración. Goza el Gobierno de una cláusula de cierre: cualquier tipo de consulta que estime el Presidente del Gobierno o cualquier ministro puede ser elevada al Consejo de Estado.

En tiempos más o menos recientes varias comunidades autónomas crearon órganos consultivos muy similares al Consejo de Estado en esencia y en funcionamiento, aunque la crisis económica desatada a partir de 2008 condujo a que algunos de ellos se suprimieran. No obstante, perviven algunos, por lo demás con dictámenes de una calidad y difusión fuera de toda duda, como por ejemplo el Consell de Garanties Estatutàries catalán, de cuyos dictámenes se hace eco el Tribunal Constitucional cuando lo estima procedente: así ha ocurrido, verbigracia, en la STC 68/2017, de 25 de mayo, y en la STC 11/2018, de 8 de febrero, por mencionar las más recientes²⁷.

7.2. El Tribunal de Cuentas

El artículo 136 CE establece:

1. El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. 2. Las cuentas del Estado y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por éste.

La regulación en detalle del órgano se lleva a cabo en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. Su jurisdicción se extiende por todo el territorio nacional y puede coordinarse en sus actuaciones con los órganos autonómicos que cumplan similares funciones allá donde existan²⁸. Con carácter general, deberán remitir sus informes al propio Tribunal de Cuentas, al que quedan sometidos en el ejercicio fiscalizador²⁹.

Quede claro que la dependencia del Parlamento está exigida por la Constitución y, por ende, la regulación legal debe respetar escrupulosamente lo que este establezca, especialmente en el marco de la denominada "Cuenta General del Estado". El Tribunal de Cuentas controla la actividad económica y financiera del sector público del Estado, un sector que no cesa de crecer y que suele suponer en torno a la mitad del PIB de nuestros Presupuestos Generales. La tendencia al desarrollo y evolución de toda Administración Pública una vez creada vuelve a ser cierta, una vez más, ante lo demoledor y palmario de tal dato, cuya elocuencia no exige que hagamos más juicios. El Tribunal de Cuentas también puede llevar a cabo el control jurisdiccional de aquellos actos y sujetos que incurran en responsabilidad contable a la hora de disponer de las cantidades respectivas del erario público.

Según la regulación legal actúa con independencia y goza de autonomía presupuestaria. Sus miembros, llamados consejeros de cuentas, observan una garantía de independencia, inamovilidad e incompatibilidad que los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial. Pueden solicitar el auxilio, informaciones, datos e informes de cualesquiera administraciones públicas y de empresas que integren el sector público estatal. Cuando actúa debe regirse por los criterios de legalidad, eficiencia y economía, elevando cada año una Memoria Anual a las Cortes Generales, donde se deberán reflejar cualesquiera hechos irregulares o anómalos detectados. Recordemos que el Tribunal de Cuentas tiene plena jurisdicción propia y que el ejercicio de esta no es incompatible con el ejercicio de las responsabilidades disciplinarias y penales que puedan exigirse, en su caso.

Su organización y funcionamiento tiene un esquema más o menos clásico. Cuenta con un Presidente, y con el Pleno y la Comisión de Gobierno como principales órganos colegiados. Además, existen dos secciones, una de Enjuiciamiento y otra de Fiscalización, coincidentes con sus dos principales funciones. Además, tiene una Fiscalía y una Secretaría General. El Presidente se elige por el Pleno, siendo nombrado formalmente por el Rey, y los consejeros se designan por el Parlamento: seis por la Cámara Baja y seis por la Cámara Alta, elegidos por la mayoría cualificada de tres quintos.

Por último, cabe destacar que respecto a su labor jurisdiccional las sentencias del Tribunal de Cuentas pueden ser recurridas en casación ante el Tribunal Supremo, siendo este, cuando ejerza jurisdicción contable, tribunal único pero no supremo (SSTC 187/1988, 18/1991, 215/2000 y 199/2016). En el caso de que ejerciendo su labor jurisdiccional observe que se han cometido ilícitos goza de potestad para sentenciar la correspondiente responsabilidad civil, aunque no penal³⁰.