1.1. Fines del Estado e intervención administrativa

A pesar de que parte de la doctrina coincide en afirmar que los fines del Estado pertenecen más al dominio de la ciencia política y la filosofía, lo cierto es que ningún fin social puede sustraerse del estudio del derecho, y mucho menos del derecho administrativo, máxime cuando es la Administración Pública el instrumento político y técnico al servicio del Estado, a quien se le encomienda, de manera principal, su consecución⁶.

Como bien anota Guaita⁷, para la determinación de los fines que integran un orden político y jurídico se debe acudir a la historia, al lugar, la civilización y las tendencias políticas en un momento determinado, en razón a que estos son los elementos que fijan el listado de cometidos de cada Estado. Para el caso colombiano, la Constitución de 1991 definió en su artículo 2.°, inciso primero, algunos⁸ de los fines de esta Constitución nominal⁹:

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Al respecto, el tratadista Villar Ezcurra¹⁰ plantea un esquema para entender cómo la Administración dirige su acción hacia la consecución de dichos fines. El planteamiento está orientado por tres preguntas acerca del cómo, el dónde y el por qué actúa la Administración Pública, bajo las expresiones de títulos, formas y técnicas de intervención.

Los títulos de intervención responden al por qué y el dónde intervenir, es decir, a la justificación de dicha intervención. Su anclaje está en el principio de cobertura constitucional, según el cual toda actuación administrativa se justifica jurídicamente en las potestades y competencias atribuidas por la Constitución.

Las formas de intervención responden al cómo intervenir, atendiendo la finalidad específica que se procura alcanzar. Aquí, el principio que acompaña es el de legalidad, ya que toda actuación administrativa debe sujetarse, estrictamente, a la ley o su respectivo reglamento.

Por último, las técnicas de intervención responden también al cómo intervenir, pero considerando los medios (herramientas e instrumentos) dispuestos por cada forma de intervención. Todas y cada una de esas herramientas ponen en funcionamiento material el aparato administrativo¹¹.

1.2. Breve repaso de la división clásica de las formas de intervención administrativa y, en especial, del fomento

Necesario es dedicar algunas líneas al segundo de los elementos que componen el contenido de la intervención administrativa, en razón a que la Administración, como se señaló, tiene diversas formas para intervenir atendiendo al fin específico de que se trate¹².

Históricamente, la doctrina ha aceptado la clasificación referida a los modos en que se manifiesta la intervención administrativa concretados en tres categorías: limitar o restringir; prestar o satisfacer, y estimular o encauzar la iniciativa privada. Son las que ha denominado formas clásicas de intervención administrativa: la policía, el servicio público y el fomento.

El ejercicio del poder de policía como forma de intervención ha estado dirigido al mantenimiento del orden público y se caracteriza por el uso de la coacción y la imposición de restricciones a la actividad de los particulares; sin embargo, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX dicha visión "cambió"¹³, dando lugar a otros fines ajustados a los nuevos tiempos y a las exigencias de reconocimiento y protección de los derechos. Ese es el caso de Colombia, donde la policía hoy persigue la convivencia¹⁴.

El servicio público o actividad prestacional, por su parte, busca satisfacer necesidades de carácter general de la sociedad. En el caso colombiano, la Constitución Política ha señalado que el servicio público es inherente a la finalidad social del Estado¹⁵, otorgándole una posición de preeminencia en el funcionamiento del Estado.

Por último, el fomento aglutina las actuaciones de la Administración encaminadas a encauzar, promover o estimular actividades, establecimientos o riquezas de los particulares, orientadas a satisfacer necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios públicos¹⁶.

Sin embargo, cabe enfatizar que, en la actualidad, esta división resulta insuficiente frente a las transformaciones surgidas de las relaciones entre el Estado y la sociedad, en donde la Administración ha quedado investida de nuevas funciones, las cuales no se ajustan a la tradicional clasificación, dando paso al surgimiento de categorías diferentes a las existentes, por ejemplo, la actividad planificatoria, sancionatoria, arbitral o conciliadora, entre otras.

2.1. Análisis histórico normativo de la actividad de fomento

Como se señaló, el fomento fue introducido por vez primera en los numerales 19 y 20 del artículo 76 de la Constitución de 1886, el cual estableció como atribución del Congreso: "Fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulos y apoyo". Dicha potestad, surgió como excepción a la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 78, según la cual el Congreso no podía decretar a favor de persona o entidad gratificaciones, indemnizaciones, pensiones, ni otra erogación que no estuviese destinada a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente¹⁷.

Con ello, la iniciativa del gasto público pasó de ser una atribución del Congreso a una facultad del Gobierno, manteniendo dentro de las competencias de los congresistas la libre iniciativa en los proyectos de fomento de las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes¹⁸.

Con posterioridad el sistema se fue deformando, dando paso a actos de corrupción, bajo la figura de los ya citados auxilios parlamentarios. Al respecto la Corte Constitucional señaló:

Debe admitirse que el objetivo que en este campo la reforma de 1968 pretendía realizar, se cumplió cabalmente durante las primeras etapas de vigencia de la misma. Las cuotas presupuestales que cada uno de los congresistas recibían eran invertidas en sus respectivas circunscripciones electorales para el impulso de empresas útiles o benéficas. Empero, bien pronto, prácticas politiqueras empezaron a desvirtuar el fin para el cual fue concebida la norma comentada, generando una distorsión de tal magnitud que vino a constituirse en una de las mayores fuentes de corrupción, desprestigio y envilecimiento de la función legislativa¹⁹.

En ese orden de ideas, es claro que la supresión de los auxilios parlamentarios fue una de las banderas del grupo que impulsó la realización de la Asamblea Constituyente de 1991; sin duda, existía la imperiosa necesidad de contrarrestar las prácticas nocivas de la actividad de fomento por parte del legislativo, y qué mejor manera que con su desaparición, por lo que en el inciso primero del artículo 355 de la Constitución se estableció que "[n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado".

Como se ve, dicha prohibición no solo implicó una restricción a las facultades del legislativo, sino que se extendió a todas las ramas del poder público, con el ánimo de eliminar toda posibilidad de otorgar auxilios y donaciones a personas del sector privado.

Pese a ello, la prohibición no fue obstáculo para que hoy, tres décadas después de adoptada la carta de 1991, persista la percepción sobre el mal manejo de los recursos públicos por esta vía. Los auxilios parlamentarios, en teoría desaparecidos, han mutado para adoptar otras formas: fondos de cofinanciación, auxilios regionales, cupos indicativos, partidas regionales; despectiva y coloquialmente se les ha llamado también "mermelada".

Ahora bien, aun cuando el primer apartado del artículo 355 constitucional estableció la prohibición, no descartó la acción benéfica del Estado, pues en su inciso segundo estableció una modalidad especial de contratación estatal con entidades privadas sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, a ser reglamentada directamente por el Gobierno:

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

2.2. Análisis jurisprudencial de la actividad de fomento

Sobre el contenido y alcance del artículo 355 superior la Corte Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando que la prohibición allí contenida no es de carácter absoluto, pues admite excepciones. Todas ellas están legitimadas, pues son necesarias para la realización del Estado social de Derecho; y este es el caso de la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política²⁰.

Así las cosas, en sentencia C-372 de 1994, la Corte Constitucional señaló los fundamentos que condujeron a la prohibición prevista en el artículo 355 por la Asamblea Nacional Constituyente:

En cuanto a los motivos -conviene reiterarlo-, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo que éste careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los recursos públicos asignados a la entidad privada se estaban manejando con un criterio que no siempre coincidía con los planes y programas de desarrollo, desconociendo así la obligación de procurar el bienestar común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Finalmente, la línea determinante en la distribución de recursos no era, propiamente, la justicia, sino la liberalidad; es decir, no había un criterio de dar a cada cual según sus necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se destinaban los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello.

Seguidamente, la postura jurisprudencial dio un giro en la interpretación del artículo 355 al contemplar, más allá del contrato contenido en la norma, la posibilidad de que el Gobierno asignase recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, siempre y cuando hubiese fundamento constitucional expreso. Tal es el caso de las actividades de fomento para la investigación y la actividad científica y tecnológica, dispuestas en los artículos 69 y 71 CP. Al respecto se concluye que se trata de una concreta modalidad de destinación de los recursos públicos para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de los particulares²¹.

En sentencia C-205 de 1995, la Corte Constitucional, refiriéndose a los subsidios concedidos por la ley, estableció una doble condición: 1) Que tengan como fundamento una norma o principio constitucional, y 2) Que resulten imperiosos para realizar una finalidad esencial del Estado.

Por otra parte, se dispusieron las cesiones gratuitas de dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, incluida las garantías de los derechos constitucionales. En esta oportunidad se concluyó que ciertas erogaciones no están prohibidas, porque no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva²².

Así las cosas, en 2002 la Corte Constitucional determinó el alcance de la prohibición prescrita en el artículo 355 del ordenamiento jurídico superior, sintetizado en que:

(1) La prohibición de auxilios y donaciones es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los auxilios parlamentarios, y en buena medida explica su alcance; (2) La prohibición de auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad; (3) El auxilio o donación se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios; (4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas; (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos, debido al cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables²³.

Posteriormente, mediante sentencia C- 042 de 2006, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de los artículos 10 y 11 de la Ley 681 de 2001^[24] y señaló que dicha subvención creada por esa norma no atentaba contra la prohibición establecida en el artículo 355, toda vez que "correspondía a un instrumento económico habilitado por la facultad de intervención del Estado en la economía de conformidad con los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, dirigido a fomentar actividades que por su grado de afectación para el sistema macroeconómico, requería del control y la regulación permanentes por parte de las autoridades públicas".

A través de la sentencia C-507 de 2008, la Corte, aun cuando declaró inexequible el artículo 10 del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), debido a la creación indeterminada de apoyos económicos, indicó los requisitos generales para autorizar cualquier excepción al artículo 355 CP, así:

1. Toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto; 2. Toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente Plan de Inversión; 3. Toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos, sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice; 4. Debe respetar el principio de igualdad.

Por último, en sentencia C-324 de 2009 la Corte hace un recuento de las principales sentencias que ha proferido en cuanto a los requisitos y criterios establecidos para comprender la prohibición y la excepción contemplada en el artículo 355 CP.

Se concluye, entonces, que el artículo 355 de la Constitución Política de 1991 ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial, en el que se admiten excepciones adicionales a la expresamente contenida en la disposición, descartando su alcance absoluto.

3.1. Distinción entre contrato, convenio y convención

Como antes se señaló, en el ordenamiento jurídico colombiano la técnica de fomento por excelencia es el contrato previsto en el inciso segundo del artículo 355 CP; sin embargo, aun cuando la norma prevé expresamente que entre el particular y el Estado se debe celebrar contrato, en el argot jurídico se evidencia un uso indiscriminado de términos como contrato y convenio, y, por supuesto, del contrato o convenio de fomento.

Lo anterior nos conduce a la imperiosa necesidad de esclarecer las diferencias esenciales entre estos términos, lo cual servirá como punto de partida para determinar su debida aplicación y verificar si, en las normas sobre la materia, se reglamenta una única o varias figuras.

Para comenzar, es necesario traer a colación el artículo 1496 del Código Civil colombiano, aplicable a la contratación tanto privada como pública en Colombia, el cual define el contrato o convención como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas".

De conformidad con lo anterior, la indistinción conceptual parecería provenir del mismo fundamento normativo del Código Civil²⁵; sin embargo, aun cuando la doctrina dispone que la relación es de género (convención) a especie (contrato), es importante hacer claridad de que no es así en el derecho positivo colombiano, como se observa en este caso.

A pesar de lo anterior, Blanco²⁶ sintetiza las diferencias entre el contrato y el convenio de esta forma:

Así las cosas, y tomando en cuenta las anteriores consideraciones, colegimos que la figura establecida en el párrafo segundo del artículo 355 CP es un convenio. Sin embargo, para respetar la denominación utilizada por dicho artículo, así como la línea de trabajo iniciada en este escrito, seguiremos usando, con la claridad ya señalada, la denominación contrato de fomento.

4.1. El Decreto 777 de 1992

A continuación se muestran, de manera esquemática, los aspectos más importantes contenidos en la primera reglamentación sobre la materia, y enseguida una breve explicación de su contenido.

De lo señalado en la Tabla 1 se evidencia que la modificación era necesaria, ya que el decreto (y sus modificaciones) estaban fuera de contexto en relación con la realidad administrativa contractual³⁷, máxime si se toman en cuenta los cambios normativos que en los últimos años fueron suscitados en los procesos de contratación pública. Al respecto, resulta conveniente hacer algunas precisiones:

Por último y sin duda el punto más álgido, era la falta de rigor en cuanto al procedimiento de contratación directa, lo que en la práctica condujo a su uso desmedido, evadiendo lo contenido en el Estatuto General de Contratación y, en algunas ocasiones, ejecutando objetos contractuales alejados del espíritu del inciso segundo del artículo 355 CP.

De lo anterior se colige, entonces, que las razones que motivaron la derogación del Decreto 777 de 1992 y los demás decretos modificatorios de este, coincide con los motivos que condujeron a la Constituyente a desterrar los auxilios parlamentarios. Según se señala, a través del nuevo régimen contractual se busca volver a la lógica original; la pregunta es: ¿se logró?

4.2. El Decreto 092 de 2017

El Decreto 092 fue expedido el 23 de enero de 2017, sin embargo, solo comenzó a regir el 1.° de junio de 2017. Al igual que para el Decreto 777, a continuación se muestran de manera esquemática los aspectos más importantes contenidos en esta reglamentación, y enseguida se realiza una breve explicación de su contenido.

En primer lugar, cabe partir de uno de los aspectos señalados como innovadores dentro del nuevo reglamento: el rol de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (inc. 2.° art. 1). A esta entidad se le encomendó la tarea de expedir una guía para la aplicación del decreto en la cual incluiría definiciones para las expresiones utilizadas en su interior, así como pautas y criterios para definir las características de las entidades sin ánimo de lucro a contratar. Sin embargo, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado suspendió provisionalmente dicho inciso, entre otras razones por cuanto el Ejecutivo pudo haber extralimitado sus funciones e incurrido en inconstitucionalidad e ilegalidad⁴⁰.

Con respecto al ámbito de aplicación, el Decreto 092 de 2017 delimita entonces dos formas contractuales: 1) Los contratos⁴¹ de fomento y 2) Los convenios de asociación, señalados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

El ámbito de aplicación del decreto obedece a la excepcionalidad de este tipo de contratación y no a la naturaleza del contratista. Contrario a lo ocurrido con el Decreto 777 de 1992, en la reglamentación vigente se precisan las condiciones que debe cumplir el proceso de contratación con entidades sin ánimo de lucro:

Al respecto hay que señalar que, si bien se mantuvo la obligación de que el objeto se circunscriba a programas y actividades de interés público previstos en el plan nacional o seccional de desarrollo, lo cual es apenas lógico en concordancia con lo prescrito en el artículo 355 CP, se delimitó con mayor claridad el alcance del objeto contractual: encaminado a buscar exclusivamente la protección de los derechos de los sectores más desprotegidos⁴³. Lo anterior descarta, entonces, la posibilidad de convenir, a través de este contrato, la realización de obras, suministro de bienes y servicios relacionados con el funcionamiento de las entidades públicas, así como consultorías de todo tipo, amén de que tampoco sería posible realizar contratación directa bajo alguna de las causales del numeral 4 del artículo 2.° de la Ley 1150 de 2007^[44]. Sin embargo, este inciso también fue suspendido por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En el desarrollo de los contratos suscritos con fundamento en el artículo 355 CP y el Decreto 092 de 2017, no debe haber contraprestación directa para la entidad estatal, ya que ello supondría contravenir el régimen de contratación especial. El artículo 1498 del Código Civil establece: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o a hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez".

Así pues, los procesos de contratación de las entidades estatales para adquirir bienes o servicios o para ejecutar obras en las cuales hay obligaciones recíprocas de las partes están regidos por la normativa del Sistema de Compra Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas sobre la materia) y deben ser resultado de una selección objetiva.

La contratación del artículo 355 CP está enfocada en la colaboración entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, con miras al interés general. En consecuencia, no hay lugar a instrucciones precisas al contratista para el cumplimiento de su objeto contractual, advirtiéndose que la expresión "instrucciones precisas" no puede extenderse a las reglas generales que la ley ha autorizado expedir a las autoridades administrativas⁴⁵.

En este aparte se evidencian dos situaciones para proceder a la contratación con la entidad sin ánimo de lucro: en primer lugar, en caso de ausencia de oferta económica del sector privado con ánimo de lucro, o, si existe tal oferta, cuando las actividades realizadas por la entidad sin ánimo de lucro representen un mayor valor por dinero (incrementen la eficacia, eficiencia, economía y gestión del riesgo) para obtener los resultados esperados por el respectivo plan de desarrollo⁴⁶.

No obstante, ese criterio de "valor por dinero" no puede entenderse en términos de obtener el precio más bajo posible, sino que implica incrementar la eficiencia y efectividad del Estado en la satisfacción de las necesidades de la población; por lo que la entidad estatal está llamada a documentar la medida en la que la entidad sin ánimo de lucro ofrece un mejor desempeño, desde la perspectiva de alcanzar los fines públicos para la actividad que se desea financiar⁴⁷.

En la práctica, lo anterior supone un equilibrio entre las ventajas competitivas de las entidades sin ánimo de lucro frente a las entidades del sector privado que persiguen un lucro o utilidad, y cuyo parámetro es el beneficio que puedan proporcionarle a la comunidad en general. Sin embargo, este inciso también fue suspendido por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Por otra parte, y contrario a lo estipulado en el Decreto 777 de 1992, el nuevo reglamento elimina la posibilidad de la delegación en la autorización previa que debe otorgar el representante legal para la celebración de esta clase de contratos, con lo cual se pretende un pleno conocimiento sobre lo que se contrata, con quién se contrata y, en general, lo que atañe a la ejecución, control y vigilancia de la actividad contractual.

Aun cuando sea innegable el avance introducido por este nuevo reglamento, sobre todo en lo referente a la posibilidad de definir indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del riesgo, así como los criterios de ponderación que se aplicarán en igualdad de condiciones en el proceso de comparación de ofertas, lo cierto es que aún persisten falencias y debilidades sobre el particular, como lo es la indeterminación en cuanto a la forma como se materializan los plazos razonables para que las entidades privadas sin ánimo de lucro presenten sus ofertas y los documentos que acrediten su idoneidad, dando lugar a la discrecionalidad administrativa.

Sumado a lo anterior, el Decreto 092 de 2017 incluyó una innovación importante, con la que se busca superar el vacío normativo existente en el anterior reglamento, que consiste en la estipulación de un proceso competitivo de selección de las entidades sin ánimo de lucro, en los términos previstos en su artículo 4.°.

Cabe advertir que este proceso competitivo procede siempre y cuando la entidad pública en la etapa de planeación identifique que el programa o actividad de interés general que requiera desarrollar es ofrecido por más de una entidad sin ánimo de lucro; en caso contrario, es claro que no se deberá adelantar. Para ello se establecieron 3 fases:

4.2.1. Diferencia con los convenios de asociación

Al igual que la confusión expuesta líneas atrás sobre los conceptos de contrato y convenio, hay otra en relación con la figura señalada en el artículo 5.° del Decreto 092, el cual alude, a su vez, al artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

La principal, pero no única, confusión radica en que, si bien se trata de dos figuras jurídicas diferentes, ambas comparten como norma general de aplicación lo establecido en el inciso segundo del artículo 355 CP como consecuencia de la remisión normativa efectuada por el artículo 96 de la Ley 489 de 1988, el cual señala: "Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política".

En nuestra opinión, el artículo 355 fue dictado por el constituyente primario para que, con base en él, el Presidente de la República, en nombre del Gobierno Nacional, pudiera expedir un decreto que el legislador no pudiera derogar, manteniendo así la interdicción a los auxilios parlamentarios. Otra cosa es que el legislador, a partir de la limitación de legislar sobre dicho artículo, lo tomó como fundamento para incorporar el 96 de la Ley 489 de 1998. El colofón de todo lo anterior lo propició la Agencia Nacional de Contratación Pública al expedir la guía suspendida, ya que no hizo claridad conceptual al respecto.

En la siguiente tabla se evidencian las diferencias más sobresalientes.

De acuerdo con la Tabla 3, es claro que se trata de dos figuras diferentes, las cuales no solo se diferencian por su origen, sino también por sus características y elementos normativos que, a pesar de compartir el mismo fundamento constitucional y reglamentario, su aplicación debe ser coherente con su espíritu y el objeto y finalidad para el cual fueron creadas⁴⁸.

El Decreto 092 de 2017 contempla en el artículo 5.° los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro y dispone en el último inciso que "estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2.° y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5.°, 6.° y 7.° del presente decreto".

En el primer aparte del artículo se estableció el procedimiento para la formación de la voluntad en los convenios de asociación, precisando que esa contratación no deberá realizar proceso competitivo cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos propios e independientes al aporte estatal en una proporción no inferior al 30% del valor de la ejecución de las actividades conjuntas.

Agregando que, en los eventos en que exista más de una entidad sin ánimo de lucro dispuesta a ofrecer recursos en dinero que correspondan por lo menos al 30% del valor del proyecto, la entidad estatal deberá diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro y seleccionar objetivamente aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto.

En términos generales hay que señalar que, a pesar de que el reglamento vigente haya aportado luces que permiten esclarecer algunas de las confusiones persistentes en la práctica, en cuanto a las diferencias entre los contratos de fomento y los convenios de asociación, lo cierto es que la solución adecuada para una correcta y armónica utilización de estas figuras consistiría en expedir una reglamentación propia para cada uno.

En cuanto al segundo interrogante planteado en este escrito: ¿ha logrado este cambio reglamentario atajar la corrupción que se predica del uso de esta herramienta jurídica?, la respuesta es negativa. Precisamente, los vacíos, contradicciones y suspensiones normativas son caldo de cultivo que impide atajar los casos de corrupción, y los datos al respecto son evidentes: en su rendición de cuentas, el entonces Contralor General de la República, Edgardo Maya Villazón, señaló que en Colombia "se lo roban todo" y que los hallazgos fiscales rondan los 50 billones de pesos⁴⁹, muchos atribuidos a esta forma contractual. Y lo peor es que, en su momento, el entonces contralor Carlos Felipe Córdoba reiteró que la Contraloría no funciona, pues solo recupera el 0,4 % de todo lo que investiga y solo vigila el 17 % del presupuesto⁵⁰.