2.1. Contrato a suma alzada, fija, forfataria o por presupuesto

En virtud de esta modalidad, el constructor se hace cargo de la sobrecarga económica causada por circunstancias fortuitas a cambio de un precio único fijado al momento de celebrar el contrato. Supone que el contratista asume el riesgo y ventura de mayores costos futuros porque ha estimado su valor y lo ha incluido en su oferta económica. La parte contratante, por su parte, asume el riesgo de pagar un sobreprecio por contingencias que tal vez no se concreten¹⁴.

Si bien esta definición de suma alzada es aplicable tanto a la construcción privada como pública, cabe precisar que su régimen jurídico varía según el principio fundamental subyacente a cada contrato. La suma alzada del contrato privado suele regirse por el principio pacta sunt servanda, propio de la autonomía de la voluntad y de la igualdad de intereses entre las partes, de modo que la mayor onerosidad causada por circunstancias imprevistas no será compensada, salvo excepción legal o contractual en contrario.

En cambio, en el contrato administrativo, regido por el rebus sic stantibus para mantener la igualdad distributiva de bienes y cargas públicas¹⁵, la suma alzada supone necesariamente una compensación anticipada de riesgos que asegura el equilibrio prestacional como elemento esencial -no accidental o excepcional- del contrato. Por tanto, para que la suma alzada pública tenga la aptitud de impedir la aplicación del rebus sic stantibus una vez ocurrido el hecho fortuito, semejante riesgo debe estar expresamente incluido en la oferta económica del contratista administrativo. Solo así se entenderá que su ocurrencia no ha alterado el necesario equilibrio de las prestaciones. De lo contrario, prevalecerá la regla fundamental, esencial y constitucional de la igualdad distributiva, que exige la aplicación ipso iure de la doctrina de la imprevisión¹⁶. La misma lógica rige para los convenios complementarios o ad referendum, y para las cláusulas de renuncia de nuevas indemnizaciones¹⁷ relativas a eventos imprevistos en el contrato original, que no impiden invocar la teoría de la imprevisión ante circunstancias o eventos posteriores no incorporados en el último complemento.

He aquí una diferencia importante entre el contrato de construcción público y el privado que la doctrina y la jurisprudencia suelen soslayar. Mientras que en un contrato privado con influjo voluntarista la imprevisión es excepcional¹⁸, en el contrato público es la regla general. En consecuencia, mientras el silencio sobre el hecho fortuito en la suma alzada privada excluye la compensación salvo precepto legal o cláusula contractual en contrario, en la suma alzada administrativa la exige salvo cláusula contractual en contrario. Y esta cláusula excluyente debe ser lo suficientemente clara. Jèze sostiene, por ejemplo, que expresiones como "sean cuales fueren las dificultades que surjan para la extracción de los materiales" solo se refieren a contingencias normales que no consideran "las verdaderamente excepcionales e imprevistas"¹⁹.

En este sentido, no compartimos la fórmula privatista utilizada por parte de la doctrina²⁰ y la Contraloría General de la República en algunos dictámenes, en cuanto a que los contratos de obra pública "obligan a contratista a ejecutar obra a que se comprometió, sin aumentar su precio por imprevistos surgidos durante realización, a menos que bases lo autoricen expresamente"²¹. También merece reparos la negativa a compensar sobrecostos fortuitos al constructor porque el valor de su oferta incluía "todo gasto que irrogue el cumplimiento del contrato, sea directo, indirecto o causa de él"²², o bien alzas de precios causadas "por cualquiera otra circunstancia no prevista en forma expresa para dicho contrato"²³ o en el Reglamento²⁴.

Asimismo, resulta objetable la política del Ministerio de Obras Públicas de condicionar la autorización de suspensión excepcional de faenas durante la pandemia de Covid-19 a la renuncia del contratista de las indemnizaciones de perjuicios por aumentos de plazo en la reprogramación de las obras²⁵. Como ha señalado Loo Gutiérrez, "[c]laro está que pone de cargo del patrimonio del contratista los efectos económicos sobre el contrato de la suspensión de faenas"²⁶, lo que, en nuestra opinión, supone incluir en la suma alzada el pago de riesgos excepcionales no acordados entre las partes.

De estimarse que solo por acordar un precio fijo el empresario de obra pública asume cualquier riesgo de sobrecosto ajeno a las partes, en la práctica se estaría sustituyendo el criterio publicista del rebus sic stantibus por el privatista de pacta sunt servanda respecto de todas las circunstancias imprevistas por las partes al momento de contratar. Semejante resultado sería contrario a la justicia distributiva y a la buena fe en las relaciones público-privadas²⁷, pues envuelve una suerte de aprovechamiento del carácter inmodificable del precio del contrato para forzar al contratista a asumir contingencias imprevistas, no consentidas, por las que no cobró anticipadamente. Además, dicho aumento de carga pública carecería de causa²⁸.

Ahora bien, reconocemos que esta distinción entre suma alzada pública y privada podría ser objeto de crítica atendido que el derecho privado, pese al pacta sunt servanda, también considera antijurídicas las cláusulas contractuales que conlleven una renuncia de la imprevisión o de la asunción de riesgos por hechos imprevisibles en términos generales y absolutos, es decir, de eventos o contingencias cuya existencia se ignora²⁹. Como lúcidamente señala Mosset, sostener que se puede asumir un riesgo que no pudo conocerse o anticiparse equivale a admitir la ficción de que "se puede prever lo imprevisible"³⁰. En consecuencia, no habría distinción entre el contrato de construcción público y privado para tales efectos.

Sin embargo, esta identidad entre imprevisión privada y pública es aparente, pues sus fundamentos teóricos y normativos son diferentes. En el caso del derecho privado, la imprevisión está fundada en la justicia conmutativa de intercambio equivalente en sentido aristotélico, que se ha visto oscurecida durante siglos por la autonomía de la voluntad como factor determinante de la justicia contractual entre privados. Para el voluntarismo jurídico³¹, de origen medieval, el contrato es justo en la medida que haya consentimiento libre de las partes al momento de pactarlo, con prescindencia de si el intercambio es equivalente. En cambio, para el ideal aristotélico, la justicia del contrato depende sobre todo de la simetría sinalagmática³², razón por la cual rige la imprevisión. En nuestro Derecho positivo, esta idea ha estado presente excepcionalmente en el contrato de construcción entre privados regulado por el Código Civil (art. 2003 n.° 2).

En la construcción pública, en cambio, como dijimos, el fundamento de la imprevisión es la vigencia en el tiempo de la igualdad distributiva de bienes y cargas públicas, cuyo fundamento normativo es el artículo 19 n.° 20 de la Constitución. La doctrina francesa enfatiza también el deber de asegurar la satisfacción regular y continua de las necesidades públicas ante riesgos financieros del prestador privado³³. Por esta razón, aunque la imprevisión respecto de circunstancias desconocidas sea aplicable tanto a la construcción pública como privada, sus fundamentos dogmáticos y normativos son diferentes.

En lo que importa para efectos de una obra pública, el criterio justo obliga al contratista a asumir únicamente las contingencias fortuitas que han sido previstas o explicitadas en el contrato. De ahí que resulta mucho más acertado el criterio contralor de que "nadie es responsable del caso fortuito, fuerza mayor o del hecho de un tercero, a menos que se asuma expresamente ese riesgo"³⁴. Esta idea matiza de suyo los criterios clásicos de distribución de riesgos del Derecho civil, como res perit dominus, pues la cosa perecerá realmente para quien haya previsto el contrato de modo expreso. De lo contrario, regirán las reglas de la imprevisión que veremos en la sección siguiente.

En este sentido, por regla general, la normativa sobre contratos a suma alzada suele especificar los riesgos asumidos íntegramente por el construc-tor³⁵. En el caso del contrato de obra pública, el Reglamento es claro en señalar que el empresario asumirá los mayores costos derivados del alza de precio de los insumos y servicios, del empleo de material deficiente aprobado por ambas partes³⁶, y de incendios³⁷. Recientemente, a propósito de las contingencias provocadas por la pandemia de Covid-19, el Reglamento fue modificado para introducir "la facultad de incorporar en los contratos que se indica, un mecanismo de reajustabilidad de los estados de pago emitidos en el periodo y condiciones establecidas en el presente acto, a fin de hacer frente a la situación ya descrita"³⁸.

Adicionalmente, las cláusulas contractuales suelen incluir la mayor onerosidad por simple aumento de la carga o de los materiales de trabajo respecto de obligaciones prestablecidas³⁹, por atrasos en la obtención de certificados de empresas de servicios básicos⁴⁰ o por ocurrencia de eventos naturales como lluvias⁴¹, aumento de caudal de los ríos⁴², filtraciones cerca zonas acuíferas⁴³ y derrumbes⁴⁴.

Con todo, nada obsta a que un constructor de suma alzada se obligue a asumir todos o parte de los riesgos de sobrecosto extraordinarios e imprevisibles. Solo que tales contingencias deben estar debidamente explicitadas en el contrato, por la vía de cláusulas de imputación o deberes de cooperación expresos, y cuantificadas de acuerdo con el estado de la ciencia, para que el precio sea serio y justo⁴⁵. Además, como sostiene Momberg, la interpretación de tales cláusulas debe ser estricta, lo que implica, por ejemplo, que lo asumido es el riesgo y sus consecuencias razonablemente previsibles, no las imprevisibles⁴⁶. Con todo, si el postulante ofrece un precio por estos sobre-costos muy por debajo de lo ocurrido posteriormente, carece de derecho a una compensación adicional en virtud de aquello de que no será oído quien alegue su propia torpeza.

Sin embargo, autores como Laubadère niegan validez a las cláusulas de renuncia a la teoría de la imprevisión por tratarse de una exigencia de orden público destinada a asegurar la satisfacción continua de un interés público⁴⁷. No compartimos esta afirmación si la renuncia ha sido precisada y considerada en la oferta económica, pues en ese caso no ha existido verdadera renuncia sino adelantamiento de la compensación por imprevisión. Si, pese a esta ayuda anticipada, el Estado entrega fondos adicionales para asegurar la continuidad de la construcción ante el riesgo previsto, tales fondos deberían ser restituidos cuando corresponda para evitar un privilegio inmerecido o enriquecimiento sin causa del empresario.

Por otro lado, el Reglamento también explicita los riesgos inimputables que son asumidos íntegramente por el Estado. Por ejemplo, el riesgo de pérdida de poder adquisitivo del precio del contrato producto de una variación del valor del dinero en el tiempo. Al respecto, el contrato debe estar afecto a un sistema de reajuste establecido en las bases y, en su defecto, "la obra pagada en los estados de pago, se reajustará en la variación del ipe, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), para el mes inmediatamente anterior al de la fecha del estado de pago, con relación al mes que antecede al de la apertura de la propuesta. En caso de que el mencionado IPC sea reemplazado por el INE, o por la autoridad de quien dependa, por otro tipo de índice, el reajuste se calculará sobre la base del nuevo índice que lo reemplace" (art. 108 inc. 2.°).

2.2. Suma alzada y regulación de hechos extraordinarios e imprevisibles en el Reglamento

En este punto, sin embargo, debemos detenernos en aquellos hechos sobre-vinientes que, según el Reglamento, deben ser asumidos por el constructor a menos que sean calificados como "extraordinarios y ajenos a toda previsión" por la autoridad administrativa. Nos referimos, específicamente, a los daños a terceros⁴⁸, aquellos que sufran las obras durante el período de construcción⁴⁹, y a los accidentes que ocasionen pérdidas de materiales⁵⁰. ¿Bajo qué causal el constructor asume el sobrecosto en la regla general?: ¿incumplimiento culposo de deberes de cuidado o aceptación previa de riesgos inimputables? A nuestro entender, la respuesta a estas interrogantes se sustenta en la siguiente premisa: la responsabilidad por hecho negligente no requiere consagración normativa, en cambio la distribución de riesgos inimputables sí. Luego, la hipótesis normativa en estos casos no se refiere únicamente a sobrecostos atribuibles al descuido del constructor sino también a aquellos inimputables. La conclusión anterior es confirmada por el texto del artículo 134 inciso final del Reglamento, que establece el deber del contratista de asumir todo daño sufrido por las obras, "incluyendo fuerza mayor o caso fortuito [...] sin perjuicio de la facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión"⁵¹.

Ahora bien, en relación con los sobrecostos inimputables, habría que distinguir entre aquellos que forman parte del alea ordinario, previsible o implícito de la construcción y aquellos extraordinarios e imprevisibles. Según el Reglamento, los primeros son asumidos de modo exclusivo por el constructor. Los segundos, en cambio, no son asumidos por el empresario si han sido calificados como extraordinarios e imprevisibles por la Administración. A nuestro entender, esta potestad es reglada porque el órgano competente está obligado a calificar un hecho como tal si reúne los presupuestos antedichos. De lo contrario, el constructor podría impugnar una calificación errónea a través de recursos administrativos y de acciones jurisdiccionales. Por ejemplo, la Corte Suprema ordenó al Estado cubrir los costos extraordinarios en que incurrió un constructor para reparar daños a la obra ocasionados por fuertes precipitaciones que habían sido calificadas simplemente como de "emergencia derivada de fenómenos naturales"⁵². Sin perjuicio de lo anterior, la valoración de daños debe excluir aquellos que se podrían haber evitado con la adopción de medidas oportunas por parte del contratista una vez acaecido el hecho⁵³.

Sostener que la potestad calificadora de riesgos extraordinarios e imprevisibles es libérrima o soberana para la Administración sería inconsistente con un adecuado sistema de distribución de riesgos contractuales, pues generaría dos consecuencias nefastas. En primer lugar, los oferentes inflarían subrepticiamente su precio para incluir el riesgo de calificación desacertada de la Administración. En segundo lugar, en caso de que la calificación sea acertada, el constructor recibiría una doble compensación por el mismo riesgo: una ex ante, que forma parte del precio original, y otra ex post, en razón de la concreción del riesgo.

2.3. Suma alzada y distribución de riesgos

Con todo, siguiendo a Glenn⁵⁴, el Estado debería revisar su política contractual de imputación de riesgos al constructor, pues en casos de obras grandes o sofisticadas parece ser contraproducente a sus intereses. Para tal efecto, es preciso considerar los estudios sobre distribución de riesgos que sean eficientes para la economía del contrato de construcción. Destaca, por ejemplo, el test de Abrahamson⁵⁵. La aplicación de estos criterios demuestra, por ejemplo, que la atribución de riesgos del terreno al constructor es ineficiente porque eleva artificialmente los precios del contrato y, en consecuencia, el costo para el erario. Se ofertan precios con "cojines" o "rellenos" por incidencias que tal vez nunca ocurran⁵⁶.

Es por esta razón que los estándares internacionales de contratos de construcción exigen que algunos imprevistos sean de cargo del mandante o compartidos por las partes. El modelo contractual FIDIC, por ejemplo, atribuye al Estado el riesgo de atraso en el acceso a los terrenos⁵⁷ y en la obtención de permisos correspondientes⁵⁸. Así también, la regulación federal de los contratos de obra pública en Estados Unidos establece una distribución equitativa de los mismos bajo la fórmula de las changed conditions ("condiciones cambiadas")⁵⁹, distinguiendo entre alteraciones del terreno Tipo i y Tipo ii. Las primeras son aquellas subterráneas o latentes que difieren materialmente de aquellas indicadas en el contrato, mientras que las segundas son de una naturaleza inusual que difiere materialmente de aquellas normalmente encontradas y generalmente reconocidas como inherentes en el tipo de trabajo requerido por el contrato. La jurisprudencia ha delineado los elementos que el constructor debe acreditar en los tipos I⁶⁰ y II⁶¹ para obtener una distribución equitativa de los costos.

Según Glenn⁶², este reparto equitativo ofrece múltiples ventajas para ambas partes. En primer lugar, la promesa estatal de precio fijo es sustituida por la de precio justo o quantum meruit, la oferta que hace el constructor es más precisa, la exploración previa del terreno es menos costosa porque se concentra en contingencias razonables, el Estado solo paga por el trabajo realmente realizado, y se reduce la litigación entre las partes, favoreciendo así relaciones de largo plazo. Además, se evita la quiebra de constructoras para asegurar licitaciones competitivas en el futuro, y se libera al oferente de una "opción de Hobson", esto es, de decidir entre una exploración ingente para una licitación que podría perder, e incluir las contingencias en un sobreprecio que lo lleve a perder el concurso por oferta poco atractiva.

Desaparecen también los incentivos perversos o malas prácticas de ambas partes en contratos a suma alzada. La entrega de información insuficiente o "meramente referencial" sobre el terreno no produciría réditos sino perjuicios al Estado, y el contratista dejaría de hacer ofertas con precios inflados o de recuperar sobrecostos mediante métodos impropios como la disminución inadvertida de la calidad o cantidad de los materiales⁶³.

Lo anterior no obsta, sin embargo, al surgimiento de conflictos interpretativos en torno a las contingencias que se entienden incluidas en el contrato a precio fijo o en los convenios complementarios a que haya lugar⁶⁴. En algunos casos, estas diferencias obedecen a lecturas "literalistas" de las bases por parte del empresario, que excluyen riesgos razonablemente implícitos o acostumbrados en la descripción del trabajo a realizar⁶⁵. En otros, en cambio, la desavenencia se debe a la falta de claridad de las cláusulas contractuales, lo que podría generar un incentivo perverso para que el contratista aumente el precio ofertado con el fin de cubrir los riesgos oscuros y dudosos.

Un ejemplo de lo anterior es la interpretación que se ha dado a la declaración del contratista de "haber visitado y conocido la topografía del terreno y demás características que incidan directamente en la ejecución de la obra, que sean apreciables en una inspección visual cuidadosa" (art. 76 n.° 1, lit. b, n.° 2 del Reglamento). En la práctica, esta declaración ha servido para atribuir al constructor el sobrecosto no solo de las contingencias del terreno, que debió haber previsto con la debida diligencia, sino también de algunas imprevisibles e inimputables. No compartimos este postulado, pues el tenor de la declaración solo implica la asunción de riesgos previsibles. El resto debería estar regido por la doctrina de la imprevisión en su variante de "sujeciones imprevistas", relativas a riesgos materiales o del terreno desconocidos⁶⁶, para diferenciarlos de los vaivenes estrictamente financieros.

Para evitar estos problemas, los ordenamientos de países desarrollados han optado por diseñar sus contratos conforme a los estándares FIDIC, que tienen la ventaja de reconocer la mayoría de las contingencias de modo claro y expreso, con el fin de reducir el precio ofertado y evitar la litigación entre las partes, con la consiguiente disminución del costo de transacción social⁶⁷. Siguiendo un criterio similar, la Contraloría ha introducido una frase tipo en sus últimos dictámenes para que la autoridad "suministre proyectos totalmente afinados, de manera tal que permitan precisar en forma suficiente las obras a realizar"⁶⁸.

Una lógica similar debería regir los términos de convenios complementarios u órdenes de modificación de obras, tanto en lo relativo a las obras mismas como en cuanto a los precios a pagar por cambios o atrasos. De lo contrario, el contratista podría realizar una reserva de derechos por aquellos puntos dudosos u obscuros, práctica que ha sido reconocida por la jurisprudencia en demandas de indemnización de perjuicios⁶⁹.

Sin perjuicio de lo anterior, puesto que el estatuto contractual administrativo, a diferencia del privado, tiene su origen en un acto jurídico unilateral, la exégesis de sus términos vagos u oscuros se sujeta al principio ambiguitas contra stipulatorem est ("la ambigüedad perjudica al estipulante"⁷⁰). En otras palabras, ante la duda debe preferirse el significado menos favorable al autor de la norma, pues pudo haberla redactado en términos claros y precisos⁷¹. Esta doctrina fue acuñada por la jurisprudencia chilena en materia de contratos administrativos ya en 1844^[72].

Aplicando un criterio similar, la jurisprudencia de Estados Unidos ha sostenido que, cuando los requerimientos del contrato admiten interpretaciones razonables, prevalece aquella del constructor y cualquier insistencia en una interpretación distinta debe ser tratada como exigencia de obra adicional⁷³. Para determinar si el sentido dado a la norma por el contratista es razonable, es preciso considerar la aplicación de la norma en otros proyectos, y los usos y costumbres de construcción⁷⁴. Así, por ejemplo, "cuando el contrato no especifica una fecha particular para la entrega del material [por parte del Estado], la obligación implícita referida es una obligación de no fallar dolosa o negligentemente en la entrega de los materiales a tiempo de ser instalados en el curso ordinario y económico de ejecución del contrato"⁷⁵.

2.4. Suma alzada y cláusulas revisoras de precio

Otra fórmula que permite compatibilizar la certidumbre del precio a suma alzada con el equilibrio de las prestaciones ante circunstancias sobrevinientes y fortuitas es la cláusula revisora o estabilizadora de precios. Esta modalidad constituye una excepción expresa y parcial de la suma alzada, en cuanto a que el riesgo de oscilación de ciertos costos no se entiende incluido en el precio original del contrato sino en un cálculo posterior. Así como la suma alzada es una suerte de adelantamiento del rebus sic stantibus, la cláusula revisora de precios posterga la aplicación de dicho principio a la fase de ejecución contractual. De esta forma, la oferta económica del constructor suele ser más baja y el costo del contrato más acorde a sus contingencias reales.

Algunos autores han calificado la cláusula revisora como figura parado-jal o contradictoria, en cuanto pretende prever riesgos imprevisibles⁷⁶. No compartimos esta apreciación. Pensamos que la cláusula no busca prever contingencias arcanas sino simplemente reaccionar oportunamente ante su ocurrencia. Lo previsto, si se quiere, no es un riesgo específico sino la ocurrencia de hechos fortuitos que puedan alterar un ítem específico del contrato.

Naturalmente, la cláusula de revisión no comprende todos los valores del contrato, porque este dejaría de ser a suma alzada, sino solo aquellos indicados expresamente. Nuevamente, lo indicado no es el riesgo sino el valor que será revisado ante posibles variaciones por eventos imprevisibles. Estos valores suelen estar más asociados a materiales básicos o insumos energéticos que a costos de mano de obra.

Ahora bien, ¿qué sucedería con el valor de esos ítems si no no existiera una cláusula revisora? Habría que distinguir. Si el riesgo fortuito que causa el trastorno prestacional ha sido expresamente incorporado en la suma alzada, su ocurrencia es asumida según lo regulado. En cambio, si el contrato no menciona dicho riesgo, su ocurrencia se regirá por las normas de la imprevisión.

Finalmente, es preciso no confundir estas cláusulas con los valores pro forma relativos a ítems esenciales del proyecto, cuyo costo corresponde al monto efectivamente pagado por el contratista más el recargo eventual que fijen las bases administrativos (art. 4 n.° 40 del Reglamento). En consecuencia, estos valores no son valores determinados sujetos a revisión por riesgo sino valores indeterminados hasta el momento del pago por el particular.

2.5. Contrato a serie de precios unitarios

A su vez, la modalidad de precios unitarios asume el criterio del rebus sic stantibus mediante el pago por unidades de obra previamente cotizadas y efectivamente construidas en un período de tiempo. Esta flexibilidad en el modo de pago permite al comitente adaptarse a las contingencias que vayan surgiendo en el contrato sin afectar los intereses del constructor, pues este se verá compensado por cada unidad que produzca para la obra. Por tanto, a diferencia de la suma alzada, el precio no incluye ex ante riesgos sino solo la construcción por unidades, y las circunstancias sobrevinientes que generan mayor onerosidad son asumidas por las partes ex post mediante la negociación de nuevas condiciones o bajo la fórmula de reajuste polinómico, una ecuación que integra precios cambiantes como coeficiente porcentual⁷⁷.

3.1. Deberes compensatorios del Estado en hipótesis de onerosidad fortuita e imprevista

A la hora de determinar la compensación correspondiente, la doctrina europeo continental suele distinguir entre el alea material y el económico. El primero, relativo a las variaciones imprevisibles del terreno, exige la compensación total de los sobrecostos asumidos por el empresario. La doctrina francesa denomina esta solución como sujeciones imprevistas, inesperadas, extracontractuales o excepcionales⁹³. Esta solución se funda en que el alea material consiste en un vicio o contingencia del terreno que solo perjudica el interés público en la construcción de la obra. El empresario no está obligado a construir conforme a un proyecto diferente que se haga cargo del factor extracontractual. La Administración tiene entonces dos alternativas: revocar el contrato por imposibilidad económica de continuarlo o adaptar las prestaciones para superar el alea material. Esta modificación solo beneficia el interés público en la realización de la obra, razón por la cual sus costos no pueden ser asumidos por el contratista salvo provisión en contrario.

A mayor abundamiento, esta solución está basada en el principio commodum incommodum, de raigambre romana, según el cual "[e]s conforme a naturaleza, que las comodidades de cualquiera cosa correspondan al que le correspondieren las incomodidades"⁹⁴. Se dice que esta fórmula es más coherente con los postulados de buena fe y equidad en las relaciones de prestaciones recíprocas, pues asegura una distribución equilibrada de los beneficios y cargas de las partes ante los riesgos de la cosa debida⁹⁵. Dado que el interés público es el único beneficiado con la adaptación favorable de la obra, su titular debe asumir también la incomodidad de pagar por la mayor onerosidad causada al constructor. Igualmente, puesto que el interés público es el destinatario de la obra construida, corresponde por naturaleza que absorba su daño, destrucción o pérdida por causa extraña. La aplicación de este criterio ha sido formulada históricamente en los siguientes términos: res perit domino, damnum domini o periculum est debitoris. Podríamos acuñar también el brocardo periculum est fiscis.

Como es de suponer, la doctrina de las sujeciones imprevistas se desarrolla en el intersticio entre el incumplimiento culposo del Estado y el del constructor en cuanto a la obligación de prever oportunamente la contingencia material. En otras palabras, solo será aplicable en la medida que ninguna de las partes haya incurrido en semejante falta. Para tal efecto, además de la cuestión fáctica, la precisión con que hayan sido redactadas las cláusulas contractuales y la labor interpretativa del juez jugarán un papel preponderante.

Al respecto, cabe destacar el caso de aparición fortuita de gredas, tierras gruesas y conglomerados en la construcción del ferrocarril de Angol a Traiguén y de Renaico a Fuerte Victoria en 1883^[96]. El contrato establecía que "en cuanto a lo que deba abonarse a los empresarios por los vicios en el terreno o por otras causas parecidas, no apreciadas en la formación del presupuesto y que les impone un gasto imprevisto, debían acudir dichos empresarios a los tribunales de justicia". El gobierno se allanó a la demanda por estimar "justos y equitativos" los pagos adicionales por alteraciones del terreno que "no fueron previstas en el estudio especial que sirvió de base al contrato i tampoco pudieron serlo por los contratistas". Sobre esta base, la Corte Suprema declaró que "es indudable que el mandante está sujeto al mayor costo proveniente de los trabajos no especificados en las bases del contrato, desde que habría quedado obligado a ese recargo, aun cuando dicho contrato hubiera sido celebrado por el mismo"⁹⁷.

Sin embargo, esta solución es distinta a la planteada para el alea financiero, en que, ante el silencio del estatuto contractual, los sobrecostos deberían ser asumidos por ambas partes. La doctrina francesa califica esta solución como teoría de la imprevisión propiamente tal⁹⁸, para diferenciarla de la doctrina de las sujeciones imprevistas. El fundamento de la prorrata aquí es que el empresario continúa obligado a construir la obra en los términos originales pese al alea económico. Luego, la corrección del sobrecosto va en su directo beneficio. Con todo, la contribución del Estado no debería ser total porque el riesgo debe ser asumido de forma equitativa entre partes igualmente inimputables.

Por regla general, la simetría prestacional es restaurada por un esfuerzo compartido de reducción en equidad del sobrecosto del constructor (reductio ad aequitatem⁹⁹). Así lo formuló de modo pionero Pequignot en la doctrina francesa:

Cuando circunstancias imprevistas en el momento del mismo [contrato] son de tal gravedad que lo hacen, si no imposible, mucho más difícil y oneroso, por encima de lo que las partes han podido razonablemente prever; cuando el déficit, sobrepasando los límites del riesgo normal, toma un carácter anormal y excepcional, entonces el contratante de la Administración tiene el derecho de pedirle que venga en su ayuda para repartir con él el riesgo extraordinario mediante una indemnización calculada en función del déficit que le compense de parte del mismo¹⁰⁰.

Este reparto de la carga económica entre las partes, "razonablemente equitativo" en palabras de Muñoz Machado, debe realizarse "de una forma acorde con las obligaciones que contrajeron"¹⁰¹.

Si bien compartimos la necesidad de que el Estado acuda en ayuda del constructor, no estamos de acuerdo en que la asunción del riesgo deba ser compartida. Esa conclusión es natural a la imprevisión en las relaciones privadas conmutativas pero ajena a las públicas distributivas. En una relación conmutativa o entre partes con intereses equivalentes, la mayor onerosidad por un hecho imprevisto e inimputable a las partes debe ser compartida porque la continuidad del contrato va en beneficio de ambos intereses particulares. En cambio, en una relación distributiva, la mayor onerosidad inimputable al agente de intereses públicos debe ser necesariamente distribuida a prorrata entre todos aquellos beneficiados con la continuidad de la obra. En consecuencia, en estricto rigor, el constructor debería concurrir a dicha prorrata únicamente como contribuyente tributario.

Para efectos de calcular el monto preciso de la sobrecarga sufrida por el contratista, la doctrina recomienda realizar un balance general de la economía del contrato mediante la comparación de todos sus gastos, ingresos y créditos¹⁰². En consecuencia, no basta con estimar las pérdidas imprevisibles en componentes aislados del contrato, pues, si dicho déficit se ve compensado globalmente por circunstancias financieras beneficiosas (v.gr., reducción de otros costos, valorización de la moneda, etc.), no existe desequilibrio que corregir. Como explica Benavides, "[a]sí como el estadio inicial del contrato, con sus beneficios y cargas para las partes, determina el equilibrio pactado, será necesario establecer que el análisis financiero del conjunto de beneficios y cargas deja un resultado negativo para el contratista"¹⁰³.

3.2. Mecanismos de restauración del equilibrio contractual en hipótesis de onerosidad fortuita

Según sostiene Gabrielli, el restablecimiento de la equivalencia recíproca no consiste necesariamente en el pago de una suma de dinero, sino en cualquier cambio de la relación de valores entre las prestaciones o modalidades de ejecución¹⁰⁴. Así, por ejemplo, la sobrevalorización o desvalorización de la moneda con que se paga el contrato por factores inflacionarios obliga a reajustar el importe mediante su aumento o disminución para mantener el intercambio justo de prestaciones¹⁰⁵. Asimismo, el mayor costo de transporte causado por la instalación de un puente mecano para vehículos de tonelaje menor en reemplazo de otro destruido por un terremoto obligaría simplemente a reajustar el precio.

En otros casos, sin embargo, el reembolso en dinero es necesario. Por ejemplo, los sobrecostos causados por condiciones climáticas, filtraciones o inundaciones imprevistas, paro de funcionarios, catástrofes y calamidad pública dan derecho al reembolso de los costos financieros asociados¹⁰⁶ y al aumento¹⁰⁷ o suspensión del plazo¹⁰⁸. Ahora bien, si, pese a la necesidad de extender los plazos de la obra, la autoridad requiere que sea terminada en el plazo original previsto en el contrato, semejante exigencia constituiría una potestas variandi de "aceleración" sujeta a compensación¹⁰⁹.

En el plano potestativo, la adaptación de los términos contractuales puede ser ordenada por la Administración, en ejercicio de su potestas variandi de "imprevisión", o por el juez. La primera consiste en un acto administrativo que dispone la restauración del equilibrio prestacional sujeta a la aceptación del particular beneficiado, por obedecer a una circunstancia extracontractual. En el caso de alea material, el ajuste incluye una alteración de la obra que se hace cargo de la variación del terreno. Esta variación no es expropiatoria de derechos adquiridos porque surge de un nuevo acto jurídico o nuevo trato aceptado por el contratista. Esta modificación de "imprevisión" se diferencia, por tanto, de la potestas variandi "de interés público", que causa el desequilibrio por interés puramente administrativo, en el marco del contrato, por vía de expropiación compensada, sin necesidad de aceptación por el constructor, pues se entiende que esta fue otorgada al momento de aceptar el encargo público cuyo estatuto legal contempla la posibilidad de modificación.

A falta de ejercicio de esta potestad o de aceptación del contratista, el empresario podría recurrir al juez para que resuelva conforme a criterios de equidad. Resulta ilustrativo el fallo que condenó al Serviu Metropolitano por enriquecimiento injusto, pues había obligado a la constructora a asumir todos los costos causados por un hecho fortuito que determinó un cambio en el método constructivo¹¹⁰.

La pregunta que surge en este punto es si el constructor podría exceptuarse de cumplir sus obligaciones mientras se resuelve su pretensión compensatoria para efectos de mantener el equilibrio financiero. Nuestra respuesta es negativa porque no existe incumplimiento alguno de obligaciones por parte del Estado, como en el caso de la exceptio non adimpleti contractus, ni imposibilidad total de cumplimiento por parte del constructor. Como explica Laubadère, la teoría de la imprevisión se diferencia radicalmente de la fuerza mayor¹¹¹. Ahora bien, ¿podría el constructor tan solo reducir proporcionalmente la ejecución de sus labores por las mismas razones? Pensamos que tampoco, porque el desequilibrio solo existe jurídicamente desde que es reconocido por el Estado contratante o declarado por el juez. Por tanto, cualquier reducción previa a esos pronunciamientos constituiría una especie de autotutela injustificada y, por tanto, antijurídica.