SUMARIO

1. Vuelcos. 2. Optimismo. 3. Pesimismo. 4. Causas. 5. Respuestas. Referencias

1. VUELCOS

La década de 1990 representó una época dorada para el derecho constitucional comparado. Los procesos de democratización lanzados en todo el mundo a partir de 1989 pusieron en marcha una "migración de ideas constitucionales" con una dimensión sin precedentes¹. La redacción de nuevas constituciones, el establecimiento de tribunales constitucionales, así como la intensificación de la influencia de organizaciones y tribunales internacionales y supranacionales, dieron lugar a un gran florecimiento de los estudios comparados que, además, fue facilitado por el desarrollo de las tecnologías de la información². Las constituciones, así como las revisiones constitucionales, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, se convirtieron cada vez más accesibles a los estudiosos, lo cual permitió no sólo el conocimiento de sistemas hasta ahora considerados "exóticos", sino también la investigación cuantitativa, que se basó en el uso de bases de datos numéricos y en la aplicación de métodos estadísticos. La creación de redes, revistas en línea y centros de investigación favoreció aún más la circulación de expertos, estudios y documentos.

Todo esto dio lugar a una convergencia de modelos constitucionales. Lo que Bruce Ackerman describió, ya en 1997, como "The Rise of World Constitutionalism"³. Otros autores han utilizado la expresión "constitucionalismo global"⁴ para enfatizar aún más la tendencia universal de la "democracia liberal", calificada, de forma optimista, como una suerte de Zeitgeist político mundial, perspectiva que refleja la conocida visión de Francisco Fukuyama (y que luego fuera negada por el mismo autor) del "fin de la historia".

Más de treinta años después, actualmente nos enfrentamos a una tendencia completamente diferente cuya dirección tiende hacia una "regresión democrática" (calificada, de vez en cuando, como "constitutional retrogression", "constitutional capture", "constitutional rot", "abusive constitutionalism", "constitutional crisis", "democratic decay", "democratic recession", "democratic degradation", "democratic erosion", "democratic backsliding", "democratic deconsolidation", "democratic disconnect", "democratic crisis", "democracy en retreat")⁵ en nuevas y viejas democracias. Esta situación ha provocado un deslizamiento de muchos sistemas hacia el autoritarismo⁶.

El derecho constitucional comparado se ha visto fuertemente influenciado por estos acontecimientos.

Por un lado, en la mayoría de los países involucrados en estos fenómenos, se rechaza explícitamente el acervo del "constitucionalismo global" en nombre de una defensa de la soberanía frente a la injerencia externa. Esto se traduce en la invocación de "especificidades locales", muchas veces disfrazadas bajo la etiqueta indefinida de "identidad constitucional"⁷: denominaré a este proceso como la "renacionalización" (del derecho constitucional).

A pesar de esto, la circulación del derecho y la interconexión horizontal y vertical entre ordenamientos jurídicos alcanzaron ya niveles de "no retorno", y estos continúan aportando a la "inevitabilidad" del derecho comparado que ya emergía en la década de 1990^[8]. Esto alienta formas de manipulación y descontextualización de modelos y experiencias ajenas, al servicio de la justificación de los nuevos regímenes antidemocráticos: llamaré a este proceso "comparación abusiva", retomando la expresión acuñada por Rosalind Dixon y David Landau⁹.

Ambos movimientos, el de la "renacionalización" y el de la "comparación abusiva", lejos de constituir un rechazo al derecho comparado, implican su uso e implementación.

En primer lugar, con el objetivo de identificar las especificidades nacionales, en comparación con otros sistemas o modelos abstractos, para diferenciarse de los demás países y del derecho global. En esta actividad, la comparación sincrónica está flanqueada por la comparación diacrónica, con particular énfasis en los estudios históricos, lo cual muchas veces se traduce en un uso instrumental de la memoria y los símbolos¹⁰. Además, la comparación se utiliza para buscar (y utilizar) ejemplos extranjeros para apoyar soluciones normativas o jurisprudenciales funcionales a las regresiones democráticas. Se trata de una comparación selectiva, en forma de cherry-picking, que ignora los casos que no son funcionales a las soluciones elegidas y que extrapola los considerados útiles a partir de los contextos relativos¹¹.

La doctrina comparada asumió los desafíos planteados por la era de la "regresión democrática". Lo anterior ayudó a identificar y analizar las características de estos procesos desde principios de la década de 2010¹².

En este contexto también se inscribe este trabajo que, tras describir brevemente el "producto" del constitucionalismo global, que llamaré "democracia constitucional" (apartado 2) y algunos rasgos de las regresiones democráticas (apartado 3), se centrará en las causas (apartados 3 y 4), para reflexionar sobre la contribución que el derecho, y en particular, el derecho comparado, puede hacer al fortalecimiento y protección de la democracia constitucional (apartado 5).

2. OPTIMISMO

La observación, compartida por la doctrina y basada en múltiples indicadores¹³, de la convergencia post-1989 hacia la "democracia liberal", más allá de las causas¹⁴, deja abierta la pregunta definitiva: ¿de qué democracia estamos hablando? Las dificultades sobre este tema son bien conocidas y pareciera que pueden no tener una solución clara¹⁵. Basta con decir que se han contabilizado 500 adjetivos utilizados para indicar los diferentes tipos de democracia¹⁶.

Sin embargo, parece posible identificar la tendencia de las "nuevas democracias", en sus diversas "oleadas", a adoptar constituciones escritas y rígidas, con algunas características de contenido comunes, atribuibles a lo que, en particular en las publicaciones italianas y alemanas, se califica como un "estado constitucional" (o democracia constitucional)¹⁷.

Esta forma de Estado se extendió a partir de algunas experiencias europeas¹⁸ posteriores a la Segunda Guerra Mundial, de la mano de la intensificación de la protección, a nivel internacional, de los derechos humanos¹⁹, hasta el punto de que también se ha definido como "postwar constitutional paradigm"²⁰.

Se enraízan en el tronco del Estado liberal de derecho continental europeo, algunos elementos del constitucionalismo norteamericano²¹ que tienden a garantizar los derechos y libertades hacia las mayorías políticas democráticas, a través de su principal expresión jurídica: el derecho. Todo esto para responder al carácter pluralista de la sociedad de referencia: el objetivo de esta forma de Estado es precisamente el mantenimiento de la paz, la cohesión social, la estabilidad, la unidad en las sociedades pluralistas, sin por ello negar o simplificar artificialmente la complejidad y la diferencias²².

Para lograr lo anterior, la rígida Constitución prevé un conjunto de mecanismos institucionales que pretenden mantener separados los circuitos de decisión: aquel donde opera la soberanía popular (y el principio representativo) y aquel donde operan las instituciones de garantía (principalmente la justicia constitucional, que se convierte en una institución necesaria en esta forma de Estado)²³.

El "postwar paradigm" de origen europeo²⁴ se enriquece, frente al modelo estadounidense²⁵, con más contenido. En particular, se garantizan los derechos económicos y sociales, colocados como garantía de igualdad sustancial (estado de bienestar) y se debilita la soberanía externa, con apertura al derecho internacional, acompañada de sistemas multinivel para la adopción de decisiones políticas (Estado de derecho abierto)²⁶.

En síntesis, podríamos decir que el Estado de derecho en su versión más completa se caracteriza por (1) un proceso constituyente democrático, del tipo del pacto, mediante el que los diversos componentes de la sociedad pluralista se ponen de acuerdo sobre la base de su convivencia; (2) la presencia de una Constitución entendida como norma fundamental, puesta en la base del ordenamiento jurídico y garantizada por su rigidez (es decir, obligatoria para todos los poderes del Estado, incluido el legislativo); (3) la garantía constitucional de los derechos y libertades, incluidos los económicos y sociales; (4) la garantía constitucional de la separación de poderes, entendida como la separación entre el circuito de decisión política y el circuito de garantías (judicial y justicia constitucional); (5) la democracia electoral, o la celebración de elecciones libres para la elección de los titulares del poder de decisión política; (6) apertura a la dimensión universal de los derechos humanos, a través de disposiciones constitucionales que otorgan especial fuerza jurídica a los tratados y convenciones internacionales; y (7) la descentralización territorial del poder²⁷.

A través de la convergencia hacia este modelo, o al menos hacia la mayoría de sus características, las constituciones se han transformado de una expresión de identidad nacional en signos de pertenencia a una comunidad global, que comparte valores similares, principalmente los derechos humanos y la dignidad de la persona, y utiliza, para garantizarlos, instrumentos e instituciones legales similares, también introducidos gracias al uso de la comparación y, a menudo, a la participación directa de expertos en el "constitution-making".

3. PESIMISMO

Si desde hace algunas décadas se celebra el éxito de la democracia constitucional, al menos desde 2006 los indicadores de los principales institutos de investigación empiezan a contar una historia distinta²⁸.

¿Qué sucedió? Si siempre han existido zonas de resistencia a la difusión del "constitucionalismo global" (empezando por algunos países comunistas, como China o Cuba, para pasar a los estados islámicos, hasta el debate sobre los "valores asiáticos")²⁹, en la década de los 2000 las bondades de la democracia constitucional han sido cuestionadas por formas de Estado antidemocráticas, cuyos líderes no dudan en proponer modelos alternativos, alardeando de sus éxitos económicos, la rapidez y eficiencia de los procesos de toma de decisiones y la estabilidad de sus regímenes³⁰. Una tendencia, iniciada en la década de 1990 por el fundador del Estado de Singapur, Lee Kuan Yew, que posteriormente se enriqueció y desarrolló especialmente a través de las intervenciones del primer ministro húngaro Viktor Orbán, en el poder desde 2010, del presidente turco Recep Tayyip Erdogan, en el poder desde 2003, y por el líder ruso Vladimir Putin, en el poder, en distintos mandatos, desde 1999.

Como muestran en Europa las experiencias de Polonia y Hungría, nuevas democracias que desde hace algunos años van por el camino de la regresión democrática, esta transformación no se está dando con la técnica clásica de los golpes de estado, en decadencia en casi todas partes³¹, sino a través de procesos de un nuevo tipo, una especie de "transiciones inversas" que implican un cambio gradual hacia regímenes antidemocráticos³².

En estas áreas, los aspectos "universales" de las constituciones, o derechos fundamentales, no son atacados directamente³³, lo cual demuestra lo importantes que son las constituciones de fachada y la omnipresencia de la retórica de los derechos humanos también en los regímenes autoritarios³⁴. En cambio, se apunta a la parte institucional de la Constitución, es decir, a los "checks and balances" en la forma de gobierno y la independencia de los órganos de garantía, elementos clave del estado de derecho desde su origen decimonónico y retomados por la democracia constitucional en la forma del "rule of law" constitucional.

Las regresiones democráticas se materializan a través de una secuencia de cambios institucionales que, tomados uno por uno, no parecen peligrosos, pero considerados en su conjunto ponen en crisis los elementos estructurales de la democracia constitucional, lo cual resulta en ataques a la independencia del poder judicial, en el "captura" de los tribunales constitucionales y órganos independientes por mayorías políticas, en el control de los medios de comunicación, en la limitación de la libertad de enseñanza y asociación, y en la reducción de la autonomía local, entre otros. Estos procesos están orientados a una concentración de poderes en manos de los gobiernos, muchas veces apoyados por amplias y duraderas mayorías electorales. Y aquí surgen movimientos políticos, liderados por líderes carismáticos, que pretenden hablar en nombre del pueblo, como si el pueblo fuera uno y tuviera una sola voz³⁵. Este reclamo implica la negación de la mediación y el compromiso, características de la democracia representativa, y la solicitud de que el pueblo se exprese directamente (preferiblemente con un sí o un no, sobre preguntas o personas). De ahí la definición, ahora en lenguaje común, de "populismo"³⁶.

El resultado son regímenes que los politólogos definen como "híbridos"³⁷: de hecho, no tienen todas las características tradicionales de los regímenes autoritarios, ya que los derechos de libertad no están totalmente suprimidos y se hace poco uso de las leyes penales, mientras que las elecciones seguir teniendo un carácter competitivo (de ahí la denominación de competitive authoritarianism). La coexistencia de unos elementos democráticos con otros autoritarios está también en el origen de la definición de illiberal democracy, que a los líderes de estos nuevos regímenes les encanta alardear para demostrar que sus regímenes sí son una democracia, y no un régimen autoritario, y se distancian en el fondo, al mismo tiempo, por la aborrecida liberal democracy, considerada ineficiente y decadente.

Estos fenómenos son más frecuentes en las nuevas democracias, donde la prisa por adoptar constituciones similares a las de los estados de origen liberal no siempre ha coincidido con la afirmación de sistemas plenamente democráticos. En muchos casos los textos constitucionales, formalmente atribuibles, en todo o en parte, al modelo de Estado constitucional, no se han implementado en la realidad, lo cual convierte a estos documentos en carentes de eficacia³⁸. La distancia entre la Constitución "in the books" y "in the facts" tiende a acentuarse más en contextos culturales en los que el constitucionalismo, que se entiende como programa de limitación del poder y garantía de derechos a través de normas jurídicas, no encuentra raíces indígenas. Esto sucede no sólo en los procesos constituyentes fuertemente heterodirigidos, incluso fruto de la "exportación de la democracia por las armas" (como en Afganistán o Irak), sino también donde, como en las experiencias de la llamada "primavera árabe", las nuevas constituciones democráticas no logran suplir la falta de actores políticos que se hagan portadores³⁹. En el caso de las "constituciones sin constitucionalismo" ⁴⁰, es altamente probable el advenimiento, independientemente de lo que establezcan los textos constitucionales, de regímenes autoritarios o, en todo caso, no plenamente democráticos.

Pero incluso en las llamadas "democracias consolidadas" asistimos al nacimiento y éxito de movimientos políticos que se inspiran en experiencias históricas antidemocráticas o, en todo caso, rechazan más o menos explícitamente los principios de la democracia constitucional. En general, en la percepción de la opinión pública surge una desconfianza hacia los procesos democráticos y especialmente hacia la democracia representativa: así lo demuestran las encuestas, que muchas veces colocan en los últimos puestos no sólo a los principales actores de la vida política democrática: los partidos políticos; sino también a muchas instituciones representativas. También es significativa la baja participación en la votación, más o menos en caída libre por doquier⁴¹.

4. CAUSAS

Encontrar las causas de esta situación es una tarea compleja. Independientemente de los contextos nacionales o regionales específicos, es posible observar algunos aspectos comunes⁴².

Un primer elemento es el declive del concepto de la soberanía "westfaliana", consecuencia de la globalización económica y financiera, como sucedió después del final de la Guerra Fría: cada vez con más frecuencia, las decisiones relevantes para la vida de una comunidad política estatal se toman fuera del territorio del Estado, muy a menudo por parte de actores económicos y financieros externos. Emerge, entonces, una discrepancia entre aquello en lo que los ciudadanos pueden participar (a través de sus representantes) y los lugares donde realmente se toman las decisiones, que trascienden las fronteras geográficas. En 1989, más que un éxito de la democracia constitucional, que habría representado el éxito del capitalismo financiero global, dispuesto a jugar a la baja en la protección de los trabajadores y los derechos sociales; al alza, sin embargo, en el enriquecimiento de gestores o propietarios de grandes fortunas⁴³. Ante estos acontecimientos, y una vez que transcurrió un periodo de tiempo considerable, y en conjunción con la crisis económica mundial de 2008, se habría puesto en marcha una reacción defensiva de las sociedades occidentales, aunque algo ambigua y confusa (basta pensar en la dificultad, para todas las fuerzas políticas, de apoyar políticas económicas distintas al puro productivismo y consumismo). Reafirmar la soberanía de los estados es la solución que buscan las nuevas fuerzas políticas emergentes que dicen querer devolverle el "cetro de poder" al pueblo, y obviamente pueden hacerlo, y construir sobre esto su éxito electoral, sólo en el ámbito interno. Esto coincide con el relanzamiento del estado nacional "cerrado", que da lugar a una relación bidireccional entre soberanía y populismo que empuja en dirección a una "renacionalización" de las constituciones.

Pero, además de los factores exógenos, es necesario reflexionar sobre los factores endógenos, intrínsecos a la democracia constitucional. En primer lugar, debemos de pensar en la dificultad de la democracia representativa (también sobre la base de los sistemas electorales y de la forma de gobierno) de dar una voz a los diversos componentes de la sociedad. De hecho, no es raro que el carácter inclusivo original de la democracia constitucional sea, en la realidad, una simple aspiración, mientras que las palancas del poder y los centros de toma de decisiones han sido preservados por élites económicas y culturales restringidas⁴⁴. Lo anterior, hasta el punto de que, en muchos ordenamientos jurídicos, sobre todo en el "constitucionalismo transformador" latinoamericano, la implementación de las promesas constitucionales estuvo a cargo, principalmente, de los jueces, quienes se convirtieron en los destinatarios de las cuestiones sociales no resueltas. Así, los tribunales, de ser instituciones contramayoritarias (con la tarea de limitar los excesos de las mayorías políticas), se convirtieron en protagonistas de políticas constitucionales, llamadas a implementar demandas mayoritarias (entre la población), pero no compartidas por las élites políticas⁴⁵.

La compresión excesiva del peso de la decisión popular en el sistema democrático puede favorecer a la ideología populista. Este sería el síntoma (como una fiebre) de una enfermedad (la falta de democracia): la expresión de una democracia que sufre por la acumulación de preguntas que no han sido escuchadas⁴⁶.

La desconfianza en los procesos democráticos de toma de decisiones es amplificada por las redes sociales, generando un efecto multiplicador, muy dañino para la democracia constitucional. La revolución digital, de hecho, aparentemente pone el mundo en manos de los individuos, contribuyendo al declive de las estructuras reguladoras basadas en la autoridad y las instancias de mediación⁴⁷. Básicamente, es a menudo a través de las redes sociales que todos expresan su propia visión del mundo, a través de elecciones realizadas fuera de los contextos relacionales y necesariamente simplificadas. Estos métodos de comunicación favorecen, por medio de algoritmos. creando "echo chambers" que no se comunican entre sí y, en consecuencia, crean "gated communities", grupos cerrados que permiten a quienes tienen ciertas preferencias virtualmente "encontrarse" solo con sus propios pares, fomentando así la polarización y la fragmentación. Se destaca ahora las consecuencias sobre la democracia pluralista que, por el contrario, se alimenta de "encuentros no planificados", que implican la posibilidad de exponerse a situaciones y opiniones no escogidas previamente, y de "experiencias compartidas", que constituyen una suerte de pegamento social, sin el que las personas podrían incluso, en algún momento, encontrar difícil el entendimiento mutuo⁴⁸.

Además de esto, hay una causa más, que pocas veces se enfatiza, precisamente en estos años en los que se multiplican los estudios sobre las desigualdades. Es decir que las desigualdades en sí mismas y más aún su crecimiento -en países donde, en el siglo XX, se habían reducido significativamente- tienen consecuencias sobre el funcionamiento de la democracia⁴⁹.

De hecho, el aumento de las desigualdades, con la creciente distancia entre individuos y grupos, debilita la cohesión social y el sentido de identidad. Aristóteles ya había destacado, en su Retórica, los límites cronológicos y geográficos de la compasión y la envidia⁵⁰: una consideración que ha acompañado a lo largo de los siglos a la reflexión sobre la relación entre el derecho escrito y los principios morales y que encontramos bien resumida por Diderot, cuando señala que los seres humanos dejan de sentir compasión a medida que crece la distancia o la estrechez de los objetos, al punto que dice "no tengo ninguna duda de que, si no fuera por el miedo al castigo, muchos estarían más dispuestos a matar a un hombre de una distancia que lo hizo parecer tan grande como una golondrina, que degollar a un buey con sus propias manos. Si nos compadecemos de un caballo en pena, y aplastamos a una hormiga sin escrúpulos, ¿no será porque nos mueve el mismo principio?"⁵¹.

Podríamos decir que la distancia, llevada al extremo, genera falta de compasión hacia los demás seres humanos. La pérdida de una pertenencia común socava, a su vez, el mismo vínculo comunitario, favoreciendo la división y la polarización⁵².

La gestión de los espacios urbanos también contribuye a crear distancias, lo cual se ha trasladado, en muchos países, a los barrios cercados, "gated communities" en sentido propio, encomendadas a la vigilancia de empresas de seguridad privada⁵³, donde los ricos se han auto encerrado para buscar recrear artificialmente la tranquilidad y seguridad que se pierden en la violencia de las grandes ciudades, muchas veces parecidas a verdaderas "junglas urbanas". Si bien el uso del espacio urbano con fines políticos y sociales se remonta, después de todo, al París del barón de Haussmann, en la época del Segundo Imperio, que respondía a una lógica similar, recién en las últimas décadas la separación de los espacios sociales se ha tornado una constante en muchos países.

El viajero europeo sigue impresionado mientras deambula entre las alambradas y las barreras que rodean los centros comerciales y las zonas residenciales, en los barrios acomodados de Ciudad de México, Santiago de Chile o Johannesburgo. Pero esta realidad también se extiende a los países ricos, donde se tiende a sacar a los pobres de las zonas centrales y encerrarlos en guetos urbanos, perdidos en suburbios remotos. El resultado es que la organización de la vida social se reduce cada vez más a los espacios privados, y esto hace que las diferentes personas ni siquiera se reúnan. Por esto, el sentido de pertenencia debe ser creado artificialmente. Por ejemplo, a través de la aparición o el retorno de formas de "nacionalismo tribal"⁵⁴ (alimentado por un armamento simbólico complejo), que buscan suplir la ausencia de una base "real" para compartir⁵⁵.

El desvanecimiento de la perspectiva de mejorar la situación económica propia o de los hijos, las dificultades de la vida cotidiana derivadas del recorte del gasto público, las incertidumbres de un futuro que parece depender de variables incontrolables; todo esto genera, en las multitudes de ciudadanos de sociedades democráticas de Occidente, una multiplicidad de emociones negativas: resentimiento, envidia, desconfianza, inseguridad, miedo e incluso ira. En una época de escasos recursos, en la que son pocos los puestos de trabajo atractivos y se reducen incluso los menos cualificados, es fácil que prevalezcan el desánimo y la sensación de abandono, terreno fértil para la lucha de los últimos, tal como está ocurriendo contra los migrantes y personas extranjeras pobres. Es una situación que, a su vez, se presta a ser explotada con fines electorales por políticos sin escrúpulos.

En resumen: en un mundo que parece haber reducido, e incluso eliminado, las distancias espaciales, reaparece la eterna, gran dicotomía, alto y bajo, arriba y abajo, con su corolario de distancias, divisiones y sufrimiento humano⁵⁶.

5. RESPUESTAS

En este escenario, ¿cuál es el papel del derecho, y en particular del derecho constitucional comparado?

Para responder, necesitamos aclarar algunas premisas: (a) que la democracia constitucional es una "cosa buena", es decir, que es al menos el "menos peor" entre los regímenes políticos disponibles hoy en la historia de la humanidad⁵⁷; (b) que, aunque la ley no lo es todo, tampoco es nada⁵⁸; (c) que exista un espacio, en el ámbito nacional, para las respuestas institucionales, encaminadas al fortalecimiento y la defensa de la democracia constitucional.

Este último elemento está lejos de ser obvio, ya que aspectos decisivos, como la regulación de las grandes potencias privadas, o los derechos de los trabajadores, o los mercados financieros, o la inteligencia artificial, o los factores que inciden en el calentamiento climático, implican respuestas en los órdenes supranacional y global, lo cual a su vez implica la creación de un sistema representativo y de toma de decisiones a escala global, una verdadera "Constitución de la Tierra", para usar las palabras de Luigi Ferrajoli⁵⁹. ¿Utopía? Más bien diría la visión profética kantiana de la historia, respecto de la cual el espacio de intervención de los juristas sigue siendo mínimo, si no disfrazado, más que como estudiosos, como activistas, militantes de una idea, que se basa en principios morales, convicciones y sobre la experiencia de cada uno, y sobre los procesos de memoria y compromiso cívico que todo ello genera⁶⁰.

Sin embargo, no se puede descartar todavía el papel que desempeñan los estados en su capacidad interna como protagonistas del sistema internacional.

Es precisamente en el ámbito nacional -y, especialmente en el espacio europeo, tan fuertemente integrado, incluso a nivel regional- donde se abren escenarios de reflexión no utópicos, respecto de los cuales el derecho comparado, también como herramienta para apoyar a las instituciones de garantía, nacionales y supranacionales⁶¹, puede desempeñar una doble función, que yo definiría respectivamente como "proactiva" y "defensiva".

La función "proposicional" está ligada, aunque en un marco muy modificado, a los inicios mismos de la disciplina, creada para dotar al legislador, o al constituyente, de soluciones e ideas a imitar o trasplantar. Aún hoy, se trata de explorar, y presentar en su complejidad, posibles gamas de soluciones para enfrentar las debilidades intrínsecas de la democracia constitucional. Un ejemplo de esto es lo siguiente: para limitarnos a la cuestión que parecen más urgentes, la crisis de la democracia representativa y las posibles alternativas, las experiencias comparadas muestran que las modalidades de decisión no acompañadas de procesos deliberativos pueden conducir, más que a un fortalecimiento, a una disolución de la democracia pluralista, ya que estimulan la polarización, el dualismo y, en última instancia, el conflicto y la confrontación⁶². De hecho, en los sistemas democráticos consolidados el papel de la democracia directa es limitado, especialmente a nivel de los estados nación, con la única excepción de Suiza, donde, sin embargo, se es parte de una tradición que tiene muchos rasgos peculiares, desde la forma de gobierno a la estructura típicamente federal. Y muy a menudo, incluso en este país, los referéndums se utilizan como un arma contra las minorías y no como instituciones participativas eficaces. Así, la búsqueda de nuevas soluciones requiere, para no causar más mal que bien, un conocimiento profundo y contextualizado de múltiples experiencias, a primera vista también muy lejanas y variadas: pensemos, por ejemplo, respecto de la democracia participativa, presupuesto participativo, al "débat public", o a la "Irish Citizens' Assembly"⁶³.

La clásica función proposicional del derecho comparado se acompaña de una nueva, de tipo defensivo.

Considerando el carácter sofisticado de los regímenes "híbridos" y el papel que desempeña la ley en el progresivo deslizamiento hacia el autoritarismo (hasta el punto de que los "autocratic legalism")⁶⁴, la supervisión de los cambios institucionales asume un papel decisivo.

Esto implica, en primer lugar, una selección de temas de estudio e investigación. No sólo el poder judicial y la justicia constitucional, sino también el papel de la oposición, los sistemas electorales (incluidas las circunscripciones electorales: piense en el "gerrymandering"), la información y la desinformación, la administración pública (también la local), las autoridades independientes, para limitarnos a algunas macrocategorías⁶⁵. Es importante subrayar la necesidad de ir más allá de la visión tradicional del "rule of law", para considerar también los aspectos institucionales de la democracia representativa: los dos elementos ("rule of law" y democracia), que son pilares de la democracia constitucional, se apoyan mutuamente y requieren una lectura holística. El "rule of law" es, en sí mismo, un producto de la alternancia democrática. Si las mayorías gobernantes no tienen la perspectiva de perder las elecciones y encontrarse en la oposición, es inevitable que acaben despreciando la separación de poderes y la independencia del poder judicial. Este es un aspecto que a menudo se subestima. Por ejemplo, el énfasis en una concepción circunscrita del "rule of law", que no incluye la responsabilidad democrática, es uno de los problemas del mecanismo de la Unión Europea para la protección del Estado de derecho⁶⁶.

Esto no significa que cualquier intervención sobre estos sectores del sistema legal conduzca necesariamente a una regresión democrática, sino que son, al menos, "categorías sospechosas", que deben ser monitoreadas con especial atención, también a través de un uso contextualizado y no- comparación contextual contaminado por actitudes partidistas.

Sin embargo, si las tensiones de las sociedades pluralistas acaban descargándose en las estructuras institucionales, lo hacen sobre la base de los derechos, o más bien en torno a los principios que deben orientar la convivencia entre los diferentes componentes de la sociedad pluralista.

Aquí, como hemos mencionado, se están produciendo varios fenómenos. En los procesos de regresión democrática que desembocan en regímenes híbridos o nuevos autoritarismos, suele ocurrir que, aunque el catálogo de derechos se mantiene formalmente inalterado y sigue correspondiendo a los principales documentos y declaraciones internacionales, el vaciado del sistema de garantías transforma estos listados en meros textos de fachada. Incluso en las democracias establecidas, la cuestión central es cada vez más la de la eficacia. Son las "promesas rotas de la democracia"⁶⁷, o la percepción más o menos distorsionada de tales vacíos para generar desafección y desconfianza, emociones negativas en las que prosperan los movimientos populistas⁶⁸.

En esencia, es necesario contribuir a develar no sólo los giros de las instituciones de la democracia constitucional que pueden poner en marcha procesos de retroceso democrático⁶⁹, sino también el estado de implementación (no necesariamente en el sentido de ineficacia) de las normas constitucionales sobre derechos, que salpican las constituciones a partir de la Segunda Guerra Mundial.

A nivel metodológico, esto implica un renovado énfasis en los estudios empíricos, que combinan el método jurídico con los de otras disciplinas sociales, y permiten verificar, con la máxima objetividad, el impacto de las normas sobre la realidad⁷⁰. Este último aspecto es particularmente significativo también en lo que respecta a las estructuras institucionales. De hecho, muchos cambios que son parte de el "democratic backsliding" suceden, como no se cansa de señalar Wojciech Sadurski, "sin una modificación formal de instituciones y procedimientos, de modo que sean invisibles a una reconstrucción puramente jurídica"⁷¹ y requieren la consideración de situaciones de hecho, a partir de aquellas que determinan las convenciones y costumbres sin que las mismas reglas formales se vacían de sentido⁷².

La función "defensiva" del derecho comparado, además de afectar la elección de los temas y la metodología de la investigación, también debe llevar a repensar los métodos de difusión y difusión de los resultados. Es necesario que los académicos entablen relaciones con la sociedad civil y con la opinión pública⁷³, que a menudo luchan tanto por percibir los riesgos de deslices autoritarios inherentes a intervenciones regulatorias que a primera vista son marginales o altamente tecnificadas⁷⁴, como por ser plenamente conscientes de la realidad límites y beneficios de las democracias consti-tucionales⁷⁵. Para ello, además de los canales tradicionales de relación con los medios de comunicación y las instituciones educativas, es necesario un esfuerzo de creatividad para desarrollar nuevos métodos de comunicación, que permitan transmitir mensajes complejos de forma adecuada a las nuevas tecnologías de la comunicación⁷⁶. Una experiencia muy importante en esta dirección es la de los académicos de Israel en la batalla en contra de la reforma del poder judicial, diseñada para erosionar la independencia judicial y debilitar el control de constitucionalidad del Tribunal Supremo: su acción colectiva de pedagogía constitucional contribuyó a la impresionante movilización ciudadana del 2023 en contra de la reforma, representado una acción paradigmática que puede inspirar los académicos de cualquier otro país en el futuro⁷⁷.

Monitorear constantemente los desarrollos de las regresiones democráticas, investigar la efectividad de la ley y los derechos, no solo para revelar los engaños del "abusive constitutionalism", sino también para enfocar las fortalezas y debilidades de las democracias constitucionales, son los grandes desafíos de esta época. A los comparatistas, con la mirada entrenada en el estudio y conocimiento de los contextos, capaces de leer la experiencia extrajurídica, se les pide, una vez más, ser ventana abierta⁷⁸ y ser protagonistas de caminos innovadores, científicos y civiles.