2.1. CARACTERIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES

Suramérica cuenta con constituciones relativamente nuevas en el marco de la "tercera ola" de democracias³⁶. La más antigua de la región es la Argentina (1853 con una reforma amplia en 1994) seguida por la de Uruguay (1966). De los ochenta sobreviven las constituciones de Chile (1980) y Brasil (1988), aunque el país austral afronta actualmente un proceso constituyente³⁷. Los noventa se erigieron en una década de adopción de nuevos textos constitucionales en la región: Colombia en 1991, Paraguay en 1992, Perú en 1993 y Venezuela en 1999. Aunque estas constituciones cuentan con ventanas temporales comunes, no es menos cierto que los escenarios en los que surgen los procesos constituyentes responden a diferentes contextos económicos, políticos y sociales³⁸. La década de los dos mil trajo consigo las dos constituciones más recientes y modernas especialmente en lo relacionado con (1) la cantidad de derechos enunciados, (2) la consolidación normativa de los derechos de carácter ambiental y (3) la preeminencia normativa del multiculturalismo como rasgo determinante del constitucionalismo de los países de la zona³⁹. Ecuador promulgó la suya en 2008 y Bolivia en 2009.

El subcontinente oscila entre tribunales o cortes constitucionales autónomos (50 por ciento de los países) y cortes o tribunales supremos de Justicia (Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay, Venezuela) a los que se asignan las competencias de control de constitucionalidad^40. Entre ellos, Paraguay y Venezuela establecen salas independientes para asuntos constitucionales en su interior. El Supremo Tribunal Federal (1890) sigue en antigüedad al argentino desde el punto de vista del mantenimiento de su nombre. Algunos tribunales vieron su nacimiento nominal de manera conjunta con la Constitución vigente como en los casos de Argentina, Colombia, Ecuador, Venezuela y Perú, en tanto que en Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay la institución se encontraba creada con anterioridad a la promulgación de la última Constitución. Algunos tribunales demoraron tiempo en iniciar funciones desde su creación normativa: la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina tardó diez años, el Tribunal Nacional Plurinacional de Bolivia cinco y el Tribunal Constitucional de Perú tres.

2.2. UBICACIÓN EN LA ARQUITECTURA ESTATAL

El modelo centralizado de control constitucional originado en Europa después de la Primera Guerra Mundial en Austria y Checoslovaquia (1920) seguido por Liechtenstein en 1921 y España en 1931 se ha convertido en el diseño prevaleciente en el mundo y en Latinoamérica⁴¹ Efectivamente, "some 38% of all constitutional systems had constitutional review in 1951; by 2011, 83% of the world's constitutions had given courts the power to supervise implementation of the constitution and to set aside legislation for constitutional incompatibility"⁴². Tras el modelo, su ideólogo, Hans Kelsen defendería su propuesta en la insigne obra La garantía jurisdiccional de la Constitución de 1928^43. En el texto se propone un tribunal independiente no afecto a los poderes públicos existentes; en otros términos, el tribunal no pertenecería a la rama jurisdiccional. Esta particularidad responde a que los jueces tienen el mandato de aplicar la ley según lo establecido por el parlamento, existiendo, en consecuencia, una subordinación de aquellos a este. Ello genera que la revisión judicial sea incompatible con esta labor. Por esto, sólo un órgano "extrajudicial" puede restringir al poder legislativo en su calidad de garante de la voluntad del constituyente bajo la condición de "legislador negativo"⁴⁴.

Sin embargo, esta particularidad no se mantendría inamovible. Por el contrario, se diversificaron las competencias del tribunal austriaco en la década de los treinta de manera que se introdujo el control concreto mediante remisiones incidentales de los jueces. Y mientras en Francia se ha mantenido un acercamiento más tímido al control de constitucionalidad, las propuestas alemanas y españolas han introducido características adicionales⁴⁵. El mismo Kelsen anticipó la adaptabilidad de la propuesta institucional: "A este respecto no se puede proponer una solución uniforme para todas las constituciones posibles. La organización de la jurisdicción constitucional deberá modelarse sobre las particularidades de cada una de ellas"⁴⁶. En Suramérica el único tribunal que mantiene la cualidad de no pertenecer al poder jurisdiccional es el Constitucional de Chile, los demás hacen parte de él. En aquellos países en que las funciones son ejercidas a través de un tribunal o corte suprema, son también los únicos órganos de cierre.

2.3. COMPOSICIÓN

El número de jueces que conforman los tribunales de decisión constitucional en Suramérica varía entre tres y once, con fórmulas homogéneas de diseño impar, a excepción Chile, que optó por componer con diez ministros el Tribunal Constitucional. Paraguay registra la menor cantidad de integrantes, con tres, vinculados a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Argentina y Uruguay cuentan con cinco en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Justicia respectivamente. Por su parte, el Supremo Tribunal Federal de Brasil tiene once jueces, siendo el órgano con mayor cantidad de funcionarios. Siete son los magistrados que pertenecen a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, al Tribunal Constitucional de Perú y al Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en tanto que nueve jueces se dispusieron para las Cortes constitucionales de Ecuador y Colombia. Pero más allá de la composición numérica, es importante analizar la fuente normativa que determina esta cantidad: mientras que en algunos países se establece desde la Constitución (Brasil, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay), en otros esta determinación se delega en el legislador (Argentina, Bolivia, Colombia y Venezuela). Esta diferencia es relevante, toda vez que será más sencillo para el ejecutivo aumentar la cantidad de integrantes si el origen de esta es legal en lugar de constitucional. Este acto se encamina habitualmente a nombrar jueces afectos al gobierno en las nuevas plazas creadas bajo el concepto "Court packing"⁴⁷. Quizá el caso más conocido es el de Franklin Delano Roosevelt, quien en 1937 procuró ampliar a 15 la cantidad de jueces que componen la Corte Suprema ya que el tribunal declaraba sistemáticamente inconstitucionales las normas del New Deal⁴⁸. No obstante, esta práctica se puede identificar en todo el mundo en la medida en que los tribunales limitan el poder y alcance del ejecutivo. En la actualidad se hallan fenómenos que corresponden al "constitucionalismo autoritario" en distintos lugares del mundo, como Hungría, Polonia y Venezuela^49.

Las variables de periodo (permanencia en el cargo) y edades (a) mínima para acceder al tribunal y (b) de retiro forzoso se deben analizar de manera conjunta para una descripción más comprensiva de los tribunales. Sólo Brasil, Argentina y Paraguay contemplan ejercicios vitalicios por parte de los ministros aunque con rasgos diferenciales: mientras Brasil lo establece para todos los jueces hasta la edad de 70 años, Argentina lo hace para los integrantes de la corte de cierre hasta los 75, pero con la posibilidad de extensión por periodos de cinco años consecutivos e indefinidos a través de nuevos nombramientos. Por su parte, Paraguay distribuye el término en dos fases, la primera de cinco años y después de lograr confirmaciones para dos periodos posteriores al inicial, se ejercería hasta la edad de retiro forzoso (75). Esta particularidad del ordenamiento jurídico paraguayo es única en Suramérica y llama la atención por cuanto podría permitir una mayor injerencia del ejecutivo en las decisiones de los ministros que aspiran a las confirmaciones restantes para ejercer de manera vitalicia, lo cual es inadecuado desde el contrapeso que está llamado a efectuar el poder judicial. El término de ejercicio no vitalicio más extenso está previsto en Venezuela (doce) seguido por Uruguay (diez), Ecuador y Chile (nueve). El más corto se registra en Perú (cinco) y Bolivia (seis).

Algunos ordenamientos optan por regular de manera directa una edad mínima para acceder a la corte (Argentina, Brasil, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay). La inferior en la región la dispone Argentina (30) y la mayor se halla en el caso peruano (45). En otros casos se prefiere una regulación indirecta mediante la exigencia del cumplimiento de un periodo mínimo de ejercicio siendo 15 años un tiempo común para Chile, Venezuela y Colombia. Es importante aclarar que dentro de los países que establecen una edad mínima también se registran exigencias de ejercicio mínimo de la profesión⁵⁰. Nota aparte merece la fórmula elegida por Brasil, ya que es el único país que registra una edad máxima de ingreso (65). En materia de retiro forzoso hay países que no establecen tal límite en sus constituciones (Bolivia, Ecuador, Perú, Venezuela, Colombia). Las edades en la zona se ubican entre 70 años en los casos de Colombia (regulación legal), Brasil y Uruguay y 75 en los de Chile, Paraguay y Argentina con la salvedad hecha anteriormente respecto del último.

En Suramérica no se exige que un número de plazas sean ocupadas por miembros de carrera de la rama judicial, sin embargo en algunos países se privilegia haber desempeñado cargos en determinados sectores^51. En Perú pesa más haber sido magistrado de Corte Superior o fiscal a quienes una vinculación de diez años les alcanza para ser nominados, en tanto que a abogados o catedráticos universitarios se les demandan quince. Uruguay presenta un fenómeno similar al exigir diez años de experiencia a abogados por contraposición de los ocho que se solicitan a quienes hayan ejercido la judicatura, en la Fiscalía o Ministerio Público. Lo anterior indica una mayor facilidad para acceder a la Corte o Tribunal para aquellos que cuentan con esta vinculación específica.

En todos los países con la excepción de Brasil se exige una experiencia mínima para ejercer estas posiciones judiciales: el límite inferior es de ocho años para Argentina, Bolivia y Uruguay en los cargos referidos atrás en tanto que el máximo se encuentra en quince para Colombia, Chile Perú y Venezuela. Ecuador y Paraguay, por su parte, piden diez. La mayoría de países de la región exige la nacionalidad de nacimiento o "natural" para acceder a la magistratura excepto Argentina, Bolivia, Chile y Ecuador. No obstante, Argentina sí exige un ejercicio mínimo de ciudadanía de seis años. Otro de los aspectos que permiten comparar los tribunales de decisión constitucional en Suramérica es el de la reelección de sus jueces: no es posible en Brasil (el cargo es vitalicio), Colombia, Chile y Venezuela. Es viable pero no de manera inmediata en Ecuador, Bolivia, Perú y Uruguay (cinco años después del cese). En Paraguay se puede a través de la confirmación con miras a adquirir el puesto de forma vitalicia; y aunque Argentina prevé un modelo de ejercicio vitalicio, la reelección es posible una vez se supera la edad de retiro forzoso.

La abogacía es la profesión inherente a los jueces de los tribunales constitucionales. Pero la labor de una corte especializada no es puramente jurídica, ya que los casos envuelven asuntos de tipo social, político, ético y económico⁵². De esta manera, en ordenamientos como el de Tailandia la Corte está compuesta también por profesionales en ciencia política⁵³. Sería interesante analizar la viabilidad y pertinencia de composiciones de este tipo en la región, lo cual supera por mucho el alcance de este trabajo.

Fuente: Elaboración del autor.

FIGURA 1 COMPOSICIÓN DE ios TRIBUNALES EN SÜRAMÉRIGA 

2.4. ELECCIÓN Y EJERCICIO DEL CARGO

El único país que contempla una elección popular de los jueces en este tipo de tribunal es Bolivia^54. Las restricciones constitucionales a las decisiones democráticas como tensión contemporánea en las arquitecturas estatales son evidentes en este terreno privilegiando elecciones indirectas o a través de organismos especializado⁵⁵. En palabras de Roberto Mangabeira: "The two dirty little secrets of contemporary jurisprudence [...] and its discomfort with democracy: the worship of historical triumph and the fear of popular action"⁵⁶. En la variable "nominación" se encontró que tanto el poder ejecutivo como el legislativo tienen alta injerencia en esta etapa⁵⁷. En cinco cumple papeles preponderantes el Ejecutivo: los nomina de forma exclusiva en Argentina y Brasil. Le corresponde un número determinado en el nombramiento de cargos en Colombia (tres de nueve) y Chile (tres de diez), compartiendo labor tanto con el legislativo como con el judicial en Chile y sólo con el último en Colombia. En Ecuador también ejerce la función nominadora con organismos de otras ramas pero con la particularidad de que allí se realiza un concurso público de méritos. Al legislativo, por su parte, le corresponde la nominación exclusiva en Bolivia bajo el formato de preselección de candidatos por los que se votará. También es excluyente la función en Perú y Uruguay al igual que en Venezuela a través de la Asamblea Nacional y con participación del Poder Ciudadano. El único país en el que nomina de forma exclusiva un organismo no perteneciente a estas ramas es Paraguay, en donde lo hace el Consejo de la Magistratura.

El paradigma regional en la fase de elección consiste en asignar la competencia al legislativo. En Brasil, Colombia, Perú, Uruguay y Venezuela corresponde a este poder o a alguna de sus cámaras la designación exclusiva de los magistrados o ministros. En Paraguay sucede igual, pero a condición de acordar previamente con el Ejecutivo. Por el contrario, en Argentina la función descansa en el presidente pero por acuerdo con el Senado; en Bolivia eligen los votantes a través de sufragio y en Chile son diferentes organismos los que designan una cantidad determinada de los integrantes del Tribunal Constitucional^58. Por último, en Ecuador una Comisión calificadora elige a los jueces. Y en cuanto a la votación requerida por el legislativo en los procesos en los que participa, esta varía entre mayoría simple y cualificada de 2/3 en los casos de Argentina, Perú, Uruguay, Venezuela y Chile.

Otros factores que inciden en la independencia de los tribunales son el grado de dificultad para que sus miembros sean removidos y la posibilidad de ser investigados por las decisiones que profieren; en la mayoría de países se consagra alguna forma de inamovibilidad⁵⁹. No obstante, se deja espacio para la remoción por comisión de delitos (Argentina, Brasil, Chile, Uruguay), o por tramitar asuntos judiciales diferentes a los de su competencia (Uruguay)^60. Otras causales son indeterminadas, dando espacio para eventuales injerencias indebidas a través de interpretaciones extensivas, es el caso del denominado "mal desempeño" que se adopta como fórmula en Argentina, Colombia y Paraguay^61. Este último país establece la posibilidad del juicio político (arts. 225 y 261) en tanto que el procedimiento está proscrito en Ecuador (art. 431), en donde los magistrados pueden ser destituidos por la misma Corte^62. La textura abierta de los términos permite promover la remoción de jueces incómodos al poder político y especialmente al Ejecutivo, aunque, como quedó en evidencia en el caso Tribunal Constitucional vs. Perú, también puede presentarse una "confabulación de los tres poderes"^63. Finalmente, en Venezuela se dispone una categoría confusa y amplia que permite la separación de la función jurisdiccional: "Faltas graves calificadas así por el Poder Ciudadano". Esta regla presenta dificultades ya que su contenido se puede llenar a conveniencia. Además, es el único país que consagra directamente la posibilidad concreta de que un juez sea investigado por sus decisiones al no ser "imparcial o independiente" (art. 62.3), "cometer hechos graves que pongan en peligro su credibilidad e imparcialidad y comprometan la dignidad del cargo" (art. 62. 11) o "Si la actitud pública atenta contra el funcionamiento del Tribunal, salas o el poder judicial" (art. 62. 16)^64. Por el contrario, Perú declara que los jueces gozan de "inmunidad" y no responden por sus votos u opiniones. Chile establece que sus decisiones no son revisables (art. 93) y que tampoco pueden ser sujetos de investigación por ellas (art. 12 mcrc), al igual que en Brasil (art. 95-II) y Bolivia.

La variable "Consejos Judiciales" no se abordó en la matriz; sin embargo, a partir de la revisión de las constituciones se comprobó que existen en varios países con diversas denominaciones y funciones principalmente de control y vigilancia pero en ningún caso con competencia sancionatoria sobre los jueces de los tribunales de decisión constitucional objeto de estudio. Estos organismos se han consolidado como "an international 'best practice' designed to help ensure judicial independence and external accountability"⁶⁵. La existencia de un Consejo de Magistratura teóricamente permite consolidar la independencia y fortaleza jurisdiccional a través de funciones como las de asignación y gestión del presupuesto; no obstante, esta intuición debe ser contrastada con datos empíricos⁶⁶.

Finalmente, un aspecto crítico para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional es el de la independencia presupuestal y financiera. Ella se encuentra consagrada constitucionalmente en Bolivia (art. 178), Brasil (art. 99), Ecuador (Art. 430), Paraguay (art. 249) y Venezuela (art. 254). Los dos últimos conciben un modelo interesante al instaurar un "piso" al presupuesto asignable del tres por ciento en el caso de Paraguay y dos por ciento en el de Venezuela. Colombia, Chile, Perú y Uruguay no declaran la independencia financiera, sino que delegan la determinación de recursos al legislativo. Argentina, de otro lado, consagra la imposibilidad de reducción de salarios de los jueces mientras ejerzan el cargo (art. 110).

2.5. COMPETENCIAS, ALCANCES Y LÍMITES

Para caracterizar la forma de acceder a los tribunales se consideraron los controles abstracto y concreto, entendiendo por el primero la posibilidad de acudir a la Corte mediante una acción directa, en tanto que el segundo implica la remisión en un caso determinado motivada por la posible incons-titucionalidad de una norma llamada a aplicarse en la cuestión a decidir⁶⁷.

Argentina sigue un modelo de constitucionalidad difuso propio del sistema estadounidense en el que se puede acceder a la Corte Suprema por alegación de parte en el caso concreto y mediante acción meramente declarativa (art. 322 cpccN) de tipo constitucional (desde el caso Gomer)^68. En algunas decisiones se ha admitido la posibilidad del control de constitucionalidad material (Provincia de Entre Ríos c/ Estado Nacional y Camuzzi Gas del Sur c/ Provincia de Río Negro)^69. Por último, existe el denominado recurso extraordinario federal en contra de sentencias del superiores tribunales (ley 48) mediante el cual se garantiza la supremacía constitucional (art. 31). Bolivia cuenta con controles abstracto y concreto: al tribunal se puede acceder de forma directa mediante acción interpuesta por sujetos cualificados o por remisión de los jueces, autoridades administrativas o a solicitud de parte⁷⁰. En Brasil el tipo de control es mixto: en el aspecto abstracto existen: acciones directas de in-constitucionalidad (ADI), acciones declaratorias de constitucionalidad (ADC), acciones directas de inconstitucionalidad por omisión (ADO -art. 103.2-) y las argumentaciones de incumplimiento de preceptos fundamentales (ADPF) requiriendo de la intervención del Abogado General de la República para la defensa de la norma. Tanto la acción directa de inconstitucionalidad como la acción declarativa de inconstitucionalidad sólo pueden ser interpuestas por sujetos cualificados. En materia de control concreto se puede acceder al tribunal mediante recurso extraordinario (art. 102.3).

Colombia goza igualmente del sistema mixto. En lo que respecta al acceso a la Corte Constitucional se tienen la acción pública de inconstitucionalidad y la revisión de sentencias en acciones de tutela. La legitimación en la causa por activa en el abstracto corresponde a cualquier ciudadano (art. 242.1), en tanto que en el concreto se da por vía de envío automático de sentencias de tutela ejecutoriadas. Chile también consagra la posibilidad de acceso al tribunal tanto en materia abstracta como en el ámbito concreto y la forma de lograrlo dependerá del tipo de acción: a través de sujetos cualificados como directamente en acción de inconstitucionalidad acerca de normas declaradas inaplicables (art. 93.7). También por cualquier persona parte en juicio o afectada en casos de autos acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93.2) y a petición de parte o por remisión del juez de la causa en el evento de la inaplicabilidad (art. 93.6). Ecuador implementa controles abstracto (art. 436) y concreto (art. 428): el acceso es directo en el abstracto a través de las acciones de protección y pública de inconstitu-cionalidad. En el concreto mediante la remisión por parte del juez, de oficio o a petición de parte (art. 428). En materia de legitimación por activa corresponderá a cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente al respecto de acciones constitucionales (art. 437 y 439). En Paraguay se configuran ambos, el abstracto regulado en los artículos 550 y siguientes del Código Procesal Civil y el concreto a solicitud de parte mediante excepción de inconstitucionalidad (art. 538 y ss. Código Procesal Civil). En las dos modalidades el ciudadano accede directamente al Tribunal (art. 260).

El control es igualmente mixto en el caso de Perú. En lo tocante al acceso al tribunal se realiza en la esfera abstracta mediante dos acciones: de incons-titucionalidad y popular. De forma directa en la primera y como tribunal de segunda instancia o en consulta en la acción popular. La legitimación por activa es como sigue: en la acción de inconstitucionalidad sólo por parte de sujetos cualificados y en la acción popular cualquier persona (art. 84 cpc 28237). Uruguay contempla ambos modelos. Por vía de acción ante la Suprema Corte de Justicia o excepción oponiéndolo en cualquier procedimiento judicial y de oficio por parte de los jueces (art. 258). Respecto de la legitimación: por todo el que considere lesionado un interés directo, legítimo y personal (art. 258) y de oficio por los jueces. Finalmente, en el caso de Venezuela proceden ambos: por acción popular de inconstitucionalidad (art. 32 LOTSJ) o por consulta sobre control difuso que realicen los tribunales o salas del Tribunal Supremo. La legitimación es amplia en el control abstracto ya que se le permite a cualquiera sin que sea relevante su interés o calidad.

En torno a los términos de prescripción y/o caducidad se encontró que en Bolivia es de seis meses frente amparo constitucional y en Colombia de un año en acciones por vicios de forma (art. 242.3). En el caso de Paraguay se debe ejercer con la contestación de la demanda o nueve días después de esta para el demandante en excepción de inconstitucionalidad, en tanto es imprescriptible en el caso de la acción. En Perú la acción de inconstituciona-lidad tiene una caducidad de seis años contra normas y de seis meses contra tratados (art. 100 cpc 28237) y la acción popular cuenta con una de cinco años.

Respecto del tipo de control (ex ante/ ex post), se encontró que Argentina, Brasil, Paraguay, Perú y Uruguay lo establecen de forma posterior, en tanto que Chile (art. 93) es el único que establece exclusivamente las funciones previas dentro del ámbito competencial del tribunal. Los demás países realizan control constitucional en ambas etapas siendo los tratados el factor común de control previo: en Bolivia esta modalidad se ejerce sólo sobre ellos (art. 202.9), en Ecuador, además de aquellos se controlan de forma previa las consultas populares y las objeciones que el ejecutivo realiza a los proyectos de ley. En Colombia se ejecuta también sobre la convocatoria a referendo o asamblea constituyente para reformar la Constitución, proyectos de ley objetados por el gobierno y proyectos de leyes estatutarias. En el caso venezolano la particularidad en el control de tratados reside en que no es automática, sino a ruego del presidente o de la Asamblea Nacional (art. 336.5), adicionalmente se controlan también de forma previa las leyes orgánicas (art. 203).

Ahora, ¿a quiénes cobijan sus decisiones? Los fallos de los tribunales sólo tienen efectos inter partes en Uruguay (art. 259) y Paraguay (art. 260.1) ^71. En Argentina las consecuencias son inter partes en principio, sin embargo, a través de la jurisprudencia se ha ampliado a erga omnes⁷². Estos últimos se contemplan en Brasil, aunque no se extienden al legislativo (art. 102.2).

Y en Perú respecto de las decisiones que declaran la inconstitucionalidad sin impacto retroactivo (art. 204). Los dos efectos, inter partes y erga omnes, se establecen en Bolivia, Colombia, Chile y Ecuador⁷³. Venezuela también cuenta con ambos efectos ciñendo el erga omnes al control abstracto⁷⁴.

Continuando con la naturaleza de las decisiones de los tribunales, se halló que estas no son revisables sino por ellos mismos, haciendo tránsito a cosa juzgada y vinculando a todos los poderes públicos en el caso de Perú. Son definitivos e inapelables en Ecuador (art. 440), Chile (art. 93) y Paraguay (ley 609 de 1995). El caso de Brasil llama la atención por cuanto la suspensión de las normas inconstitucionales depende del Senado (art. 52 num. X), aunque los efectos de los fallos son erga omnes sólo son vinculantes para la rama judicial y entidades administrativas (art. 102-2).

En cuanto a la eficacia teórica normativa de las providencias, se identificó que el Supremo Tribunal Federal de Brasil garantiza la autoridad de sus propias decisiones (art. 102 I) y contempla la posibilidad de aprobar y cancelar "súmulas" acerca de la validez, interpretación y eficacia de ciertas normas⁷⁵ (art. 103 A). En Bolivia se tipifica el delito de desobediencia a resoluciones en acciones de inconstitucionalidad. En Colombia los fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243) con efectos hacia el futuro a menos que la Corte decida lo contrario. En Chile los decretos supremos quedan sin efecto de pleno derecho con el solo mérito de la sentencia del Tribunal en tanto los efectos no retroactivos sobre los declarados inconstitucionales se producen desde la publicación de la sentencia en el Diario Oficial. En Ecuador la Corte conoce y sanciona el incumplimiento de las sentencias (num. 9 art. 436). En Perú: los precedentes son vinculantes si así se manifiesta en la misma sentencia por parte del Tribunal (art. VII cpc 28237) y sus decisiones vinculan a todos los poderes públicos (art. 82 cpc 28237). En el caso de Uruguay sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado (art. 259).

Y en Venezuela se establece que los actos dictados por el poder público que violen derechos constitucionales son nulos y quienes los ordenen o ejecuten son sujetos de sanción sin que excuse la orden superior (art. 25).

En lo atinente al criterio de interpretación la Constitución de Bolivia dispone estarse a la voluntad del constituyente y al tenor literal (art. 196). En Brasil el Tribunal cuenta con la facultad de "súmula" para otorgar validez al tipo de interpretación adecuado (art. 103 -A). En Colombia la interpretación que hace la Corte es obligatoria. En Chile la interpretación corresponde tanto al Congreso a través de ley (art. 66) como al Tribunal Constitucional (art. 93). En Ecuador se otorga favorabilidad a los derechos reconocidos a nivel internacional por sobre el ordenamiento interno (arts. 424, 426 y 428). En el caso peruano frente a la incompatibilidad entre Constitución y ley, los jueces prefieren la primera (art. 138), y el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación (art. 1 LOTC 28301). En Uruguay la interpretación de la Constitución le corresponde a la Asamblea General (art. 85 num. 20) y en Venezuela la Sala Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución con vinculatoriedad frente a las demás salas del Tribunal y otros tribunales (art. 335).

El debate acerca de la interpretación constitucional excede ampliamente el alcance del trabajo. Con todo, valga mencionar que se han propuesto diversos acercamientos como los que claman por el ejercicio de virtudes pasivas, minimalismo judicial, deferencia con el legislador e interpretativismo⁷⁶. Como soporte teórico común de éstas se puede afirmar, no de manera pacífica, que descansan en la countermajoritarian difficulty⁷⁷. Otras posiciones revisitan esa característica para plantear, por ejemplo, una metodología de representation-reinforcing y, claro está, el activismo judicial⁷⁸. Este último se asume como condición necesaria del constitucionalismo transformador de la realidad caracterizada en Latinoamérica por la violencia, exclusión social, desigualdad extrema y debilidad de las instituciones nacionales⁷⁹. En razón de estos particulares rasgos, no es posible realizar una lectura bajo el prisma etnocentrista y universalista del "Norte global" que presenta sus tesis en "textos de lengua inglesa aceptados por editoriales de universidades Ivy League"⁸⁰. No quiero decir con lo anterior que asumo de manera acrítica el punto de partida del juez activista justificado por el contexto en el que ejerce su labor, pero sí debo anticipar que soy de la posición de que en ellos se debe depositar la competencia prevalente (pero no exclusiva) de interpretación normativa.

Solo por caso tengamos el concepto mismo de "derecho". La construcción social que conocemos como tal, al usar el lenguaje, goza de su vaguedad como propiedad. Y es que, como pone de presente Nino, la pregunta ¿qué es el derecho? "es, quizá, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas"⁸¹. Y si consideramos litigios resueltos en sede jurisdiccional identificamos que en el día a día le corresponde al juez determinar el sentido y alcance racional y razonable de los términos que de ninguna forma, aún en la construcción más exhaustiva, podría anticipar el legislador. La palabra "obscenidad" analizada en el caso Jacobellis v Ohio a partir del cual se acuñó la doctrina "I know when I see it", con posterioridad replanteada, ofrece una base ideal para soportar la aserción: no concibo cómo otro organismo diferente al judicial puede resolver eficazmente la indeterminación lingüística propia del derecho que se ve exacerbada por el constante cambio social⁸².

El activismo judicial se enmarca dentro del "constitutional borrowing and transplantation" y aunque en la región no existe consenso alrededor de lo que en realidad un juez activista significa, si hay claridad acerca del origen histórico del término y los intereses políticos tras él. Para un acercamiento véase García Jaramillo, "'Activismo judicial': un viejo concepto para nuevos desafíos. Bogotá: Ámbito Jurídico, 2019, disponible en https://www.ambitojuridico.com/noticias/etcetera/constitucional-y-derechos-humanos/activismo-judicial-un-viejo-concepto-para. Kmiec, por su parte, describe cinco categorías del activismo judicial en Kmiec, K. "The Origin and Current Meanings of 'Judicial Activism'". En California Law Review, 92: 5, 2004, 1441-1477. Para una revision de casos consultar: Grover, S. Judicial Activism and the Democratic Rule of Law, Selected Case Studies. Cham: Springer, 2020.

En relación con las competencias, se encontró que además de las relacionadas con el control de constitucionalidad se asignan otras, lo cual es más acentuado en aquellos tribunales que tienen características de Corte Suprema ya que resuelven asuntos de diferente naturaleza (como casación, otorgamiento de amnistías y autorización de extradición por ejemplo)⁸³. Por tanto, el estudio se centró en aquellas adicionales a las netamente jurisdiccionales⁸⁴. La de resolver conflictos de competencias es compartida por todos los tribunales de la región. Algunos tienen funciones electorales, como en Colombia y Venezuela, y sus integrantes ocupan cargos en otros órganos, como en Brasil y en Venezuela.

El ejercicio de la presidencia es otra competencia asignada, en este caso, a los presidentes de las corporaciones: en Argentina según la ley de acefalía y en Brasil como tercero en orden en caso de vacancia. En Paraguay por anulación de elecciones y en Uruguay si ella no ha sido declarada por la Corte Electoral. Otros asuntos relacionados con la presidencia son dispuestos funcionalmente como la de presidir el juicio que adelanta el senado en contra del presidente en Argentina o la presentación de cargos contra el presidente en Brasil así como la de presidir los juicios en el Senado en contra de éste y otros sujetos cualificados (art. 52). En Chile el Tribunal tiene el deber de informar al Senado en proceso para decretar la inhabilidad o dimisión del cargo del presidente. En el caso ecuatoriano la Corte debe rendir dictamen previo de admisibilidad para juicio político al presidente y comprobar el abandono de cargo. Por último, en Venezuela debe determinar si hay mérito para juzgar al presidente y procesarlo.

En Paraguay, Brasil, Uruguay y Venezuela se asigna a los tribunales la competencia de administración la rama judicial. En el primero la potestad es amplia en ejercicio de la superintendencia del poder judicial al igual que en Uruguay a través de la Suprema Corte a quien se le delegan otras rela-cionadas⁸⁵. En Venezuela le corresponde al Tribunal Supremo administrar el poder judicial, nombrar y jurar jueces y representar al poder en la discusión de proyectos de ley (art. 211). Esta última en línea con la facultad de iniciativa legislativa que es también compartida por los tribunales en Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay.

En la faceta de asignaciones concernientes a las otras ramas del poder público excluyendo la institución de la presidencia ya descrita, se encontró que en Brasil el Supremo puede presentar cargos contra otros altos funcionarios y en Chile determinar las inhabilidades de ministros designados de Estado y congresistas. En Ecuador debe la Corte efectuar dictamen previo para disolver la Asamblea Nacional. A la Corte Suprema de Paraguay se le responsabiliza de la declaración de incapacidad física o mental de miembros de cámaras y al Tribunal Supremo de Venezuela del establecimiento del mérito para juzgar a determinadas dignidades.

Acerca de la población normativa sobre la que puede recaer el control abstracto de constitucionalidad se puede afirmar que las más amplias se extienden hasta reglamentos y actos administrativos en Argentina; ordenanzas y resoluciones no judiciales en Bolivia y actos normativos de carácter general emitidos por autoridades del Estado en el caso de Ecuador. En Perú, en desarrollo de la acción popular, corresponde la revisión de reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general que infrinjan la Constitución o la Ley. En Colombia, Chile y Uruguay se mantienen las competencias para el control de normas de alcance nacional.

2.6. ELEMENTOS PARA EVALUAR EN EL DISEÑO DE LOS TRIBUNALES

Presentar un arquetipo de Tribunal Constitucional no es el objetivo en estas líneas. Proyectar lineamientos normativos sin considerar aspectos históricos, sociológicos, medioambientales, entre otros, se antoja excesivo ante las complejidades y particularidades de cada ordenamiento y sociedad. Sin embargo, sí se han observado algunas fórmulas que pueden ser preferibles por sobre otras y que se deben analizar al momento de crear o modificar estos tribunales:

Es claramente deseable que el número que integrantes de los tribunales sea impar. También se debe preferir que tanto este número como el procedimiento para su elección se encuentren establecidos en la Constitución y no deferir la determinación al legislador, ya que la menor exigencia para la modificación de la ley puede derivar en "Court packing". En materia del periodo de ejercicio, deberían prevalecer unos con carácter fijo previamente establecidos no sujetos a confirmaciones futuras para la extensión del mandato porque los fallos adoptados pueden estar condicionados por la elección próxima y podrían llevar a que los jueces tengan demasiada consideración por el auditorio político, lo cual resta independencia a la función. Por el lado de la extensión del término de duración se deberían establecer unos que permitan consolidar la visión, los criterios y análisis del juez que ejerce pero sin que ello implique la "petrificación" de la jurisprudencia; por lo tanto, se deben descartar las fórmulas vitalicias que garantizan bastante la independencia pero tienden a (1) disminuir la "accountability" de los jueces y (2) anclan la evolución decisional a la visión de los jueces por periodos de tiempo muy prolongados. Por el contrario, periodos cortos de cinco años pueden significar materialmente cambios constantes en las líneas decisionales, lo cual contraría la seguridad jurídica como expectativa de la sociedad. Es por lo que un término razonable de doce años puede favorecerse como forma intermedia entre las dos opciones.

Concebir controles tanto previos como posteriores resulta conveniente en el diseño institucional de los tribunales. Un argumento persuasivo que justifica la intervención ex ante lo constituye la necesidad de seguridad jurídica respecto de procesos de alto impacto en la sociedad como la implementación de mecanismos de participación popular con fines de reforma y el estudio de constitucionalidad de tratados. De igual forma se recomienda que los tribunales cuenten con competencias para proferir fallos con efectos erga omnes por lo menos en materias propias del control abstracto en razón de la vocación de generalidad e impersonalidad de estas decisiones.

Otro parámetro que debe considerarse en la Constitución es la edad de retiro. Derivar al legislador la posibilidad de limitarla es peligroso toda vez que por esta vía podría también ejercerse injerencia indebida por parte del gobierno de turno (jubilando a jueces o cortes enteras que no comulguen con sus intereses)⁸⁶. La determinación de límites inferior y superior en materia de edad escapa al alcance de la investigación y requeriría de análisis en periodos particulares atendiendo a diferentes criterios, entre ellos, necesariamente, los sociodemográficos. Por otro lado, es sano que no se exija que los miembros pertenezcan a la rama judicial o hayan hecho carrera en ella, lo cual implicará que el Tribunal se verá alimentado por diferentes cosmovisiones y experiencias en el marco de un diálogo que considera múltiples perspectivas. No obstante, es recomendable reservar un número determinado de cargos a diversos perfiles como académicos y litigantes particulares⁸⁷. Es conveniente no exigir que los integrantes sean expertos en derecho constitucional por la razón señalada anteriormente, sumada al hecho de que en el modelo "principal-agent" a mayor experticia, menor "accountability" por cuenta de la asimetría en la información. El caso tailandés brinda elementos para el debate en cuanto a las profesiones llamadas a ocupar los cargos en virtud de que una corte de estas características no es puramente jurídica. A pesar del reconocimiento de esta objeción, se sugiere contar con un tribunal o corte constitucional independiente y no vinculado o adscrito a una corte suprema ya que le permite, por lo menos desde el diseño, contar con un mayor nivel de autonomía y especialidad.

La exigencia de una experiencia mínima para acceder al cargo es deseable ya que estos cargos deben ser considerados el culmen de una carrera brillante y no un trampolín para lograr otras posiciones con posterioridad a la finalización del mandato. La libertad de los jueces en el ejercicio de su cargo debe ser muy amplia y por ello es adecuado que no se puedan procesar por opiniones y decisiones como reiterada jurisprudencia de la Corte IDH lo ha determinado. No es adecuado que se consagren causales abiertas e indeterminadas para la remoción de jueces. Es mejor señalar de manera taxativa las conductas que la podrían acarrear con la finalidad de evitar eventuales interpretaciones extensivas respecto de jueces o tribunales "incómodos" para el poder⁸⁸.

Es recomendable instituir constitucionalmente un límite inferior porcentual del presupuesto de cada país para garantizar la independencia financiera de la rama judicial o el Tribunal en el caso de Chile. La determinación del óptimo porcentual requiere de evidencia empírica de la cual se carece en este trabajo. Igualmente, es aconsejable que las decisiones de los tribunales sean vinculantes para todos los órganos del Estado.

Se debe desestimular la labor electoral de los tribunales, de juicio a altas dignidades, administración de la rama judicial (siendo este especialmente sensible por lo que esta competencia puede comportar frente a la independencia de los jueces) y de ejercicio de la presidencia. Si bien es claro que la función de los jueces no es apolítica, no es menos cierto que su actividad es principalmente judicial y no ejecutiva. Respecto del tipo de cuerpo normativo sobre el que se efectúa control de constitucionalidad recomendaría que sólo se extienda a los de alcance nacional y tratados. Esta recomendación se realiza con base en la inferencia racional del incremento de trabajo que implicaría revisar normas de alcance local o regional, lo cual a su vez implicaría términos más dilatados para atender las colisiones normativas de mayor alcance. Sobre el óptimo procesal de elección no se concluye. Se requieren criterios empíricos respecto del desempeño de cada diseño para poder tener consideraciones al respecto. Al ser la investigación principalmente descriptiva y normativa, se supera la finalidad de ella en este ámbito.