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SUMARIO
Introducción. 1. Un breve paréntesis para un mejor entendimiento: el modelo brasileño de asistencia jurídica proporcionado por la Defensoría Pública. 1.1. Los modelos de asistencia jurídica. 1.2. La opción constitucional para la Defensoría Pública: algunas consideraciones históricas. 2. Desde la primera hasta la tercera corriente de renovación: el cambio de rol de la Defensoría Pública en un sistema jurídico que carece de efectividad. 2.1. Las corrientes de renovación. 2.2. La primera corriente de renovación: los primeros propósitos de la Defensoría Pública. 2.3. La segunda corriente de renovación: la asistencia jurídica integral y la tutela colectiva. 2.4. La tercera corriente de renovación: Defensoría Pública elevada a instrumento del régimen democrático. Conclusiones. Referencias
INTRODUCCIÓN
En este trabajo estudiaremos el rol de la Defensoría Pública en el sistema brasileño de distribución de justicia, teniendo en cuenta la relevancia de este organismo en Brasil y comprometido con ciertos objetivos: reducir las desigualdades sociales, asegurar la primacía de la dignidad de la persona humana y hacer cumplir los derechos humanos en el territorio nacional (art. 3-A, I y III de la Ley Orgánica Nacional de la Defensoría Pública [LONDP] -Ley Complementaria 80 de 19941). Estos objetivos, a su vez, se relacionan estrechamente con aquellos considerados como fines últimos de nuestro sistema constitucional y con las bases de la República, tal como denotan los artículos 1.°, numeral III2; 3.°, numerales I, III y IV3; y 4.°, numeral II4, todos de la Constitución brasileña5.
De esta manera, se percibe que el rol de la Defensoría Pública está vinculado a ciertas funciones del Estado brasileño que, a su vez, son factores de verdadera legitimación del sistema político y legal, por disposición constitucional expresa6. Asimismo, la institución se enfrenta, en el territorio nacional, con un problema que probablemente sea el principal desafío en el tema de los derechos humanos en el escenario mundial: la crisis debido a la falta de eficacia de las normas internacionales sobre el tema7-8. Es así como, por expresa disposición constitucional, la Defensoría Pública se convierte en "expresión e instrumento del sistema democrático" (cabeza del artículo 134 de la Constitución)9. Por lo tanto, cualquier interpretación que conciba a la institución como ligada a simples actuaciones de naturaleza individual, esencialmente como representante legal de aquellos que no pueden pagar los costos de honorarios de abogados privados, no merece prosperar. Por otra parte, perspectivas que amplían el rol de la Defensoría Pública para la actuación colectiva pero limitada a cuestiones individuales, no dando cuenta de su rol institucional y relevancia en nuestro sistema legal, son también insuficientes.
Ante estas observaciones, analizaremos, en este estudio, la inserción de la Defensoría Pública en el orden jurídico nacional en los últimos tiempos. Consecuentemente, y teniendo a la vista un análisis más pormenorizado de estas premisas, presentaremos reflexiones finales para abrir nuevas líneas de discusión.
1. UN BREVE PARÉNTESIS PARA UN MEJOR ENTENDIMIENTO: EL MODELO BRASILEÑO DE ASISTENCIA JURÍDICA PROPORCIONADO POR LA DEFENSORÍA PÚBLICA
1.1. LOS MODELOS DE ASISTENCIA JURÍDICA
Antes de continuar, consideramos que es necesario hacer un breve paréntesis acerca de los modelos de asistencia jurídica consagrados por la doctrina para que sea posible una comprensión completa de algunos tópicos que se discutirán posteriormente.
Acerca de la temática, en esencia, los estudiosos dividen la actividad del Estado para garantizar el acceso a la justicia a aquellos que no pueden pagar los honorarios de abogados privados -o sea, ir más allá del trabajo caritativo de los abogados privados que renuncian a los honorarios en actividades pro bono- de la siguiente forma10:
(1) a través del sistema judicare, mediante el cual el gobierno paga a abogados privados para que actúen en nombre del ciudadano pobre. Este es el modelo más común en los países que aseguran algún tipo de asistencia gubernamental en esta área, aunque, curiosamente, sea el modelo visto como técnicamente menos calificado y, a largo plazo más caro, pero más fácil de implementar y con costos iniciales más bajos11. En Brasil es denominado "abogacía dativa" ;
(2) a través del sistema público, en el que el Estado contrata a los profesionales pagándoles sueldos (salaried staff), y siendo atribución de estos profesionales una acción específica hacia este grupo necesitado -en términos económicos;
(3) en un sistema mixto (o combinado), donde el sistema judicare compensa las deficiencias del sistema público, debido a la incapacidad del gobierno (o falta de voluntad política) para contratar profesionales y proporcionar este servicio en todo el territorio del país, teniendo en cuenta que el sistema público "requiere financiación, que es el problema básico de los sistemas de asistencia jurídica"12-13, como así lo reconoce la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) que, en su resolución 2.821/2014, recomienda que todos los Estados miembros cuenten con una Defensoría Pública autónoma y financiada adecuadamente14.
En Brasil se reconoce que tenemos de facto un modelo mixto dado que la Defensoría Pública no se encuentra presente en todas las localidades del país. Es así como se hace necesaria la actuación suplementaria de abogados dativos. Sin embargo, es claro que este es un modelo que camina hacia la inconstitucionalidad, ante la opción de un modelo público exclusivo de asistencia legal por parte de nuestro constituyente. Tal interpretación, además, puede ser extraída del propio Estatuto de la Abogacía brasileña (Ley 8.906/94), que reconoce el deber ético del abogado privado de proporcionar asistencia a los necesitados en caso de ausencia de la Defensoría Pública en determinada localidad (art. 34, XII15), y establece el derecho del abogado privado en esta situación de recibir honorarios a cargo del Estado (art. 22, §1.°16).
Este sistema mixto, a pesar de ser recurrente en el sistema nacional17, y provocado, como se ha dicho, en virtud de la falta de estructura de la Defen-soría Pública en el país, finalmente ha llegado a ser intolerable en absoluto para nuestro constituyente derivado. En este sentido, a través de la Enmienda Constitucional 80/2014 -que, entre otras cosas, incluye el artículo 98 a los actos constitucionales transitorios (ADCT)18- reforzó el deber constitucional impuesto sobre el Estado para garantizar el modelo público exclusivo de asistencia legal a través de la Defensoría Pública, dando el plazo hasta junio del año 2022 para la plena realización de la obligación del Estado de efectivizar la presencia de la Defensoría Pública en todas las localidades del país19.
1.2. LA OPCIÓN CONSTITUCIONAL PARA LA DEFENSORÍA PÚBLICA: ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS
A partir de las consideraciones anteriores, es conveniente recordar los orígenes de la Defensoría Pública en Brasil. Sobre el tema, parece innegable que el constituyente de 1988 no solo eligió el modelo público de asistencia legal, sino también escogió la estructura de la Defensoría Pública, en detrimento de otras opciones.
La Defensoría Pública tiene su origen en el Estado de Río de Janeiro, en un momento muy anterior al de la edición actual de la Constitución, siendo parte del Ministerio Público del (en aquel entonces) Distrito Federal de Río de Janeiro20. En aquel período la actividad de asegurar el acceso a los tribunales a quienes no podían costear defensa privada estaba a cargo de abogados del Ministerio Público en la etapa inicial de su carrera, que se llamaban "defensores públicos"21. Sin embargo, desde el ámbito del Ministerio Público, se percibió que estas atribuciones de defender, acusar y actuar como fiscal de ley, especialmente en el ámbito penal, serían irreconciliables. Incluso, se puso de manifiesto una clara falta de comprometimiento con la defensa eficaz de los necesitados, ya que ésta era atribuida a los agentes con menos experiencia, mientras que la acusación era manejada por los servidores más antiguos y, en teoría, mejor preparados22.
Así que para evitar esto, en el estado de Río de Janeiro se promulgó la Ley n.°. 5.111 de diciembre de 1962, que estableció dos carreras paralelas, ahora bajo el Ministerio Público del Estado de Río de Janeiro -ya no Distrito Federal a raíz de la transferencia de la Capital Federal para Brasilia en 1960-. Así, la institución se dividió en carrera "A", que correspondía a la actual actividad ministerial, y la carrera "B", correspondiente al munus de asistencia jurídica a los económicamente desfavorecidos; ambas, bajo la dirección de un procurador general23.
En este momento, por lo tanto, hemos tenido, por lo menos en Río de Janeiro, una estructura muy cercana a la que se tiene hoy en Argentina en el nivel federativo. Según el artículo 120 de la Constitución de este país, modificada en 1994, el Ministerio Público se divide entre las actividades de "fiscal" -cuya actuación es próxima a la del Ministerio Público brasileño, incluso en relación con su rol de acusación en cuestiones criminales- y las actividades de "defensa" -similares, en cierta medida, a las de la Defensoría Pública brasileña24-. Además, y como curiosidad, señalamos que hubo una propuesta durante la Asamblea Constituyente brasileña de 1987/1988 de constitucionalizar este modelo, la cual no terminó prevaleciendo25.
Sin embargo, a partir de 1977, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Defensoría Pública de Río de Janeiro (LODP-RJ, Ley Complementaria del Estado 06/1977), fue efectivamente creado un organismo estatal independiente del Ministerio Público, pero que carecía, por otro lado, de la necesaria independencia real en relación al Poder Ejecutivo26-27. En este sentido, uno de los grandes desarrollos de la Defensoría Pública fue la adopción de su estructura para que fuese garantizado el acceso a la Justicia a los económicamente desfavorecidos en el texto original de la Constitución de 1988. Por lo tanto, en detrimento de otros modelos existentes en varios Estados de la Federación, el constituyente optó por el de Río de Janeiro, por considerarlo el mejor esquema de asistencia jurídica a seguir.
Así, además de optar por el modelo público para garantizar el acceso a la justicia a los necesitados, se reconoció el deber de seguir el modelo de la Defensoría Pública de Río de Janeiro, en detrimento de otros modelos públicos que actuaban por medio de las Procuraciones Generales de los Estados28, como ocurrió en los estados de São Paulo, Paraná y Ceará29.
Por lo tanto, este aspecto de la Constitución de 1988 fue significativamente diferente de todas las disposiciones constitucionales brasileñas anteriores sobre el tema, las cuales : (1) no determinaban nada sobre la asistencia jurídica (constituciones de 1824, 1891 y 1937); (2) garantizaban la asistencia a los necesitados, sin hacer ninguna referencia al modelo que se adoptaba y relegando su disciplina a la opción de gobierno que podría optar por el modelo público, judicare o pro bono (Constitución de 1946, art 141, §3530; Constitución de 1967, art. 150, §3231; Constitución de 1969, art. 153, §3232); (3) garantizaban la asistencia a los necesitados por medio del modelo público de asistencia, sin elegir el modelo de Defensoría Pública (Constitución de 1934, art. 113, § 3233), es decir, determinaban solo la existencia de un cuerpo de profesionales contratados y pagados por el estado (salaried staff), que lo autorizaba, en este sentido, a prestar tales servicios a través de abogados del Gobierno en ámbito de las Procuraciones Generales de los Estados, o, incluso, por la Defensoría Pública34. Por consiguiente, insatisfecho con todo lo anterior, y dado el éxito del caso de Río de Janeiro, el constituyente de 1988 estableció el modelo de asistencia jurídica - y por lo tanto no solo de la asistencia judicial35 proporcionada por la Defensoría Pública.
2. DESDE LA PRIMERA HASTA LA TERCERA CORRIENTE DE RENOVACIÓN: EL CAMBIO DE ROL DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA EN UN SISTEMA JURÍDICO QUE CARECE DE EFECTIVIDAD
2.1. LAS CORRIENTES DE RENOVACIÓN
Como hemos visto en los apartados anteriores, la Defensoría Pública en Brasil nació como una ramificación del Ministerio Público, con un evidente objetivo de garantizar el acceso de los pobres a las Cortes de Justicia. A su vez, siguiendo la doctrina de Mauro Cappelletti y Bryant Garth, la falta de acceso de los necesitados a los tribunales es uno de los principales obstáculos para el adecuado acceso a la justicia. De suerte que, para superar estas barreras y garantizar el debido acceso a la justicia eficaz, los autores proponen algunos enfoques, llamados "corrientes" de renovación, que se dividen en tres36:
(1) La primera consiste exactamente en combatir la máxima de Ovidio: Cura pauperibus clausula est ("Las cortes están cerradas para los pobres"). Por lo tanto, se le impone al Poder Público tomar medidas eficaces para garantizar el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales. Así, por un lado, no se debe exigir tributos para que el individuo pobre acceda a las Cortes de Justicia, y además se hace necesario el costeo estatal de profesionales habilitados para aquellos que no pueden pagar los honorarios de un abogado privado37;
(2) La segunda corriente está relacionada con la adopción de medidas para hacer posible la discusión de cuestiones colectivas -especialmente en temas de consumo y medio ambiente- en los tribunales, algo que sería imposible (o muy difícil) de analizar desde el paradigma del procedimiento de carácter individual38; y, finalmente,
(3) La tercera corriente, teniendo en cuenta las dos anteriores y yendo más allá de ellas, trata de la necesidad de transformar nuestra aptitud para simplemente redactar y aprobar leyes con efectiva capacidad de cambiar la realidad social, convirtiendo en realidad (y no meras promesas vacías) los derechos de carácter prestacional. En otras palabras, la tercera corriente de renovación viene en reconocer que "la representación legal -sea de los intereses individuales o difusos- no fue suficiente para que los derechos pudiesen tornarse ' beneficios tangibles' en la práctica"39. Por lo tanto, específicamente en relación con esta última corriente, debemos tornar nuestros derechos efectivos, ya sea cambiando y simplificando los procedimientos judiciales, o adoptando medidas para transformar el "acceso a la justicia" en algo real que vaya más allá del simple "acceso a los tribunales"40-41.
2.2. LA PRIMERA CORRIENTE DE RENOVACIÓN: LOS PRIMEROS PROPÓSITOS DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA
Como hemos visto, en su origen, el trabajo de los defensores públicos se relacionaba efectivamente con la sustitución del abogado privado a favor de aquellos que no podían asumir los costos de este profesional. Tanto es así, que, tal como ocurría en el antiguo Ministerio Público del Distrito Federal, era deber del organismo promover la defensa, tanto en el ámbito civil como en el penal, de las personas que no podían contratar a un abogado particular42.
Esta situación se reflejó incluso en la edición de la LODP-RJ, cuando hubo un verdadero "divorcio" entre la Defensoría Pública y el Ministerio Público, y se puso en evidencia, en el artículo 22 de dicha ley, que "les corresponde a los Defensores Públicos, genéricamente, el desempeño del rol de abogado de los jurídicamente necesitados"43. Es clara, por consiguiente, la correspondencia, en su origen, entre la actividad del defensor público con la del abogado privado, correspondiéndoles a aquellos sustituir a estos en el caso de que el "cliente" no pudiese pagar los honorarios de profesionales particulares.
Innegablemente, por lo tanto, la institución en un primer momento estaba dedicada exclusivamente a la promoción y protección de los derechos individuales de aquellos que no tenían recursos económicos, algo que también ocurría en el texto original de la LONDP de 199444. En este momento, la Defensoría Pública se refería estrictamente a la primera corriente de Cappettelliti y Garth, realizando como actividades defensoriales típicas solo aquellas basadas en la pobreza individual y que demandasen prueba suficiente de este estado de miseria económica.
Señalamos que en el mensaje de veto n.° 27 de 1994, el presidente de la República utilizó tales argumentos y así vetó disposiciones originarias de la LONDP que autorizaban al defensor público para empezar demandas colectivas y ratificar las transacciones extrajudiciales.
Se apuntó que si el defensor público tendría solamente la función de reemplazar el abogado particular de quienes se mostrasen incapaces de pagar sponte sua este profesional, no le sería posible promover demandas de carácter colectivo, porque sería imposible probar la carencia económica de todos los posibles beneficiarios de esta medida. Por otro lado, como abogado de una parte, no sería apropiado que el defensor público homologase acuerdos extrajudiciales, porque estos profesionales actuarían necesariamente como representantes de los intereses de una de las partes litigantes. Así, en este caso, no sería compatible la actividad del defensor público con la actividad del profesional que homologa transacciones: "cuyo supuesto es la ausencia de interés en la demanda, con su condición de representante de la parte, lo que supone más bien la defensa de un derecho en detrimento de otro que se le opone"45.
En otras palabras, a la Defensoría Pública no se le asignaría un rol relacionado con la estructura misma del sistema normativo, y su actividad, obviamente importante, de democratizar el acceso a los tribunales para las clases populares, estaría limitada a esto.
En consecuencia, las interpretaciones sobre las actividades del órgano están vinculadas exclusivamente a la tutela de derechos de orientación subjetiva y, por lo tanto, su actuación sería solo de representante judicial de una de las partes de los litigios en las cortes de justicia. De esta manera, sería imposible que la Defensoría Pública actuara en busca del cumplimiento de las reglas internacionales de derechos humanos, en la protección de derechos ambientales, etc.
Sin embargo, poco después hubo una ampliación de las funciones del órgano, creando así hipótesis de competencias denominadas "típicas" y "atípicas", que autorizaba, aunque de manera incipiente, actuaciones institucionales fuera de la función "típica" de sustituir a los abogados privados en favor de los económica e individualmente pobres. Así, se crearon algunos deberes "atípicos" de la defensoría pública, desconectados de cualquier análisis económico y financiero de aquellos que utilizaban los servicios de la institución, tales como: los casos de "curaduría especial"46 en el ámbito penal, en los que, aunque el acusado estuviera económicamente en condiciones de hacerlo, no había contratado en su favor un profesional particular para promover su defensa; la protección del consumidor y da infancia, etc.47. Lo anterior podía ser percibido tanto en la LODP-Rj48como en la primera redacción de la LONDP de 1994[49].
Además, cuando estuvo en discusión la posibilidad de la actuación de la Defensoría Pública, aún a comienzos de la década de 1990, en casos en los que no había pruebas de la necesidad financiera de una persona individualmente considerada -es decir, en una hipótesis de actuación "atípica", según lo explicado anteriormente- la Suprema Corte de Brasil reconoció que esta situación no violaba la Constitución y que la representación judicial de los económicamente desfavorecidos era una actuación obligatoria mínima de la institución, pero esto no impediría otras hipótesis de actividades defensoriales. Véase:
Tampoco puedo identificar, en una primera mirada, ningún obstáculo constitucional a la validez de atribuir a la Defensoría Pública el patrocinio judicial de asociaciones cuyo objetivo estatutario sea la protección del medio ambiente y de otros intereses difusos (Constitución Estadual [de Río de Janeiro], art. 176, §2.°, V, "e"), a las cuales la Ley Federal, al igual que lo que sucede con la L. 7.347/85, confirmada por la Constitución subsiguiente (CF, art. 129, §1.°) - confiere legitimación colectiva para las demandas civiles correspondientes.
Estoy en que el carácter altruista del objetivo institucional de tales entidades confiere plena razonabilidad a la entrega, por el Estado, del patrocinio judicial gratuito de las demandas que sirvan a la persecución, independientemente de cuestionamientos in concreto sobre su capacidad financiera para costear la defensa privada.
La Constitución Federal sí impone que los Estados provean asistencia judicial a los desfavorecidos. Desde ahí originase la atribución mínima obligatoria de la Defensoría Pública. Lo mismo no ocurre con el impedimento de la extensión de sus servicios al patrocinio de otras demandas en las que se visualiza un interés social que pueda justificar ese subsidio estatal50.
Así, a pesar de la actuación de la Defensoría Pública fuera de su esquema inicial, de pronto fue posible reconocer que aquella parte de sus actividades que iban más allá de la simple sustitución de un abogado privado poseía una gran importancia, y luego se ampliaron las hipótesis de actividad institucional, sobrepasando su objetivo inicial. En este sentido, ya en 1994, a través de la Ley 8.953, se modificó el artículo 585, ii del ya revocado Código Procesal Civil de 1973[51], y, a pesar del veto presidencial a la LONDP anteriormente señalado, la posibilidad de que los defensores públicos homologaran transacciones extrajudiciales y exigieran el cumplimento de tales acuerdos fue nuevamente reconocida (incluyendo acuerdos sobre pago de alimentos, y con la consecuente posibilidad de arresto civil por su incumplimiento)52.
Se reconoció que la Defensoría Pública, conjuntamente con el Ministerio Público, serían instituciones calificadas para controlar la regularidad de los acuerdos extrajudiciales y para verificar si las partes de estos estarían expresando su voluntad de forma libre y consciente53-54. Así, aunque en teoría en una actuación "atípica", desde principios de 1990 ya se iniciaba una serie de cambios legislativos que reforzaban el carácter institucional de la Defensoría Pública no más exclusiva de una tutela de intereses subjetivos, ampliando su rol en la protección de los intereses sociales.
2.3. LA SEGUNDA CORRIENTE DE RENOVACIÓN: LA ASISTENCIA JURÍDICA INTEGRAL Y LA TUTELA COLECTIVA
Yendo más allá de lo anterior, la doctrina y los legisladores empezaron a darse cuenta de que una asistencia jurídica integral, conforme previsto en el artículo 5.°, LXXIV de la Constitución55, no admitiría recortes por materias. Algo que ocurría, por ejemplo, en la Procuraduría General del Estado de Paraná, la cual tenía un sector denominado "Procuraduría de Asistencia Judicial" que actuaba en favor de los pobres, excepto en los casos en que el interés del ciudadano era incompatible con los intereses de la Administración Pública o de sus organismos.
Es importante recordar que en algunos Estados de Brasil, diferente de lo que ocurría en Río de Janeiro, la asistencia judicial de las personas necesitadas ocurría a través de las Procuradurías Generales de los Estados. Estos son órganos, de acuerdo con los artículos 131 y 132 de la Constitución, constituidos por un cuerpo de abogados y tienen la atribución de representar a los Estados (o a la Federación) en cuestiones judiciales o extrajudiciales, en los casos en que se controviertan sus derechos o intereses. Por lo tanto, los profesionales de las Procuradurías Generales son muy conectados a los intereses del gobierno e impedidos de actuar en contra de sus intereses.
Así que, en esta situación, le sería imposible a una persona que necesitara los servicios de la "Procuraduría de Asistencia Judicial" en Paraná demandar al Estado por una violación de sus derechos causada por este último, tornando evidente que no se trataba de una asistencia jurídica integral. Véase, a respecto, el artículo 17 de la Ley del Estado del Paraná 7.074, ya revocada:
Art.17. Es atribución de la Procuraduría de Asistencia Judicial proveer asistencia judicial a los necesitados, sobre cualquier materia jurídica, siempre que los intereses de éstos no sean incompatibles con los del Estado y sus organismos, y de conformidad a lo dispuesto en el Reglamento de la Procuraduría General del Estado.56
Por otra parte, en un sistema de atención integral se prohíbe la prestación de servicios solo en ciertos niveles de competencia -por ejemplo, actuando únicamente en las cortes de justicia locales, pero sin actuación en las cortes superiores de la Nación57-. En este sentido, la Asamblea General de la OEA ha emitido una resolución que recomienda a sus estados-miembros el deber de asegurar que la asistencia legal proporcionada por la Defensoría Pública sea garantizada desde los órganos judiciales locales hasta el acceso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando sea necesario58.
Siguiendo adelante, es igualmente posible que los mecanismos procesales individuales no sean eficaces para la protección de los derechos de las personas -como en casos de consumo, medio ambiente, etc.-, lo cual requiere la búsqueda de otros instrumentos con enfoque colectivo. Así, por ejemplo, para la protección integral de los derechos individuales será necesaria la utilización de medios colectivos de protección. De lo contrario, es posible que el instrumento procesal responsable por la debida aplicación de la ley sustantiva se convierta en algo ilegítimo59 y la asistencia jurídica sea solo parcial (y no integral).
Por lo tanto, se hace necesario tener en cuenta que ciertos intereses son capaces de tornar inapropiadas (o poco efectivas) las demandas individuales -ya sea porque están relacionados con toda la comunidad y no son posibles de apropiación individual (medio ambiente), o porque, aunque sean recurrentes, tienen pequeña relevancia monetaria individual (cuestiones de consumo masificadas)60.
Consecuentemente, para que hubiese una asistencia verdaderamente integral, todos los mecanismos capaces de tornar eficaces los derechos de los necesitados debían ser garantizados, incluso aquellos cuya persecución no se podía realizar de manera individual en las cortes de justicia. Por consiguiente, se asignó a la Defensoría Pública la legitimidad para tramitar demandas colectivas, y así tornar factible una mayor protección de sus derechos a las personas que buscan sus servicios61.
Así, se confirió autorización legal a la institución para tramitar demandas colectivas a través de la Ley 11.448 de 200762, que alteró el artículo 5.° de la Ley de Demandas Colectivas (Ley 7.347 de 1985)63. Por otro lado, en un primer momento, pese a haber un aumento en las actuaciones de la Defensoría Pública en un ámbito evidentemente más amplio que el del patrocinio estrictamente individual, sus actividades aún se mostraban vinculadas a este paradigma. Tanto es así, que surgieron posiciones fuertes que relacionaban la posibilidad de que la institución participara solamente en aquellas demandas colectivas en las que fuera posible demostrar que podrían beneficiarse de ellas, al menos parcialmente, personas comprobadamente carentes de recursos financieros64.
Al respecto, señalamos que incluso fue analizada la constitucionalidad de la Ley 11.448 (Demanda de Inconstitucionalidad3.943/DF) por la Suprema Corte de Brasil. Se argumentaba que dicha ley supuestamente violaría el régimen jurídico de la Defensoría Pública, la cual se dedicaría exclusivamente a la defensa individual de los necesitados, además de que habría una hipotética invasión de las atribuciones del Ministerio Público en la actividad de defensa de los intereses colectivos de su competencia. Finalmente, la corte reconoció que la Ley es constitucional65.
A partir de ese momento se inició un gran punto de inflexión, en el que se empezó a fortalecer cada vez más la actuación institucional de la Defensoría Pública más allá de la defensa de personas en términos individuales, ya sea directamente (en demandas individuales), o indirectamente (en demandas colectivas con reflejos individuales). De esta forma, su rol ganó relevancia para conferir legitimidad al propio sistema jurídico brasileño, debido a un resultado satisfactorio de las actividades defensoriales para el sistema como un todo, y no solo para las personas consideradas en términos individuales.
Las actividades defensoriales, en este sentido, empezaban a tener mucha relevancia para la superación de las diversas desigualdades y de los grandes problemas sociales, aunque inicialmente, como habíamos mencionado, la Defensoría Pública se orientó hacia una perspectiva individual, algo bien reconocido por la propia Corte Suprema:
La Enmienda Constitucional 80/2014 evidentemente sobrevino como máximo refuerzo de la incontestable legitimidad construida por la Defensoría Pública en Brasil, resultante de un trabajo responsable e incesante en la defensa de los que mucho necesitan -especialmente de la dignidad mencionada en el artículo 1.° de la Constitución de la República- y normalmente no tienen a quien acudir cuando el desafío consiste en hacer valer los propios derechos y deberes66.
2.4. LA TERCERA CORRIENTE DE RENOVACIÓN: DEFENSORÍA PÚBLICA ELEVADA A INSTRUMENTO DEL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO
Teniendo en cuenta el movimiento de fortalecimiento institucional, combinado con un mantenimiento persistente de muchos problemas sociales, se promulgó la Ley Complementaria 132/2009, que, al cambiar sustancialmente la LONDP, relacionó expresamente los objetivos institucionales de la Defensoría Pública con los propios objetivos y fundamentos de la República brasileña67.
A tal efecto, por un lado, tenemos los objetivos defensoriales de: reducir las desigualdades sociales, asegurar la primacía de la dignidad humana y hacer prevalecer los derechos humanos en toda la Nación (art. 3.°-A, i y iii de la LONDP, alterada por la Ley Complementaria 132/200968). Por otro lado, estos objetivos se relacionan íntimamente con los fines últimos de nuestro sistema constitucional y los propios fundamentos de nuestra República, como se percibe en los artículos 1.°, III69; 3.°, I, III y IV70; y. 4.°, II71 de la Constitución.
No fue por casualidad que, en este mismo momento, fue promovida a institución esencial para la función jurisdiccional del Estado -en razón de su rol de democratizar los tribunales y dar concreción a los derechos de los más necesitados-. Así, por medio del artículo 1.°, de la LONDP modificada72, la Defensoría Pública se elevó a la categoría de instrumento del régimen democrático, tornando seguro que, desde ese momento, el sistema normativo reconoce que el mantenimiento y la profundización de la democracia en Brasil -y por lo tanto, convertirlo en un espacio libre de cualquier autoritarismo- depende de una actividad efectiva de la Defensoría Pública hacia la satisfacción de sus fines institucionales73, algo también dispuesto en normas internacionales en el ámbito americano74. Además, en razón de la recurrente crisis de la eficacia de las normas internacionales de derechos humanos en Brasil, la Defensoría Pública también fue elevada a curadora de estos derechos en territorio nacional.
Señalamos también que la Comisión Nacional de la Verdad, creada con el fin de examinar y aclarar las graves violaciones de los derechos humanos ocurridas en Brasil entre 1946 y 1988, en su informe final, emitió 29 recomendaciones con el objetivo de evitar la repetición de tales episodios y además promover la profundización del Estado Democrático y de Derecho en Brasil. Y entre estas medidas, apuntase la recomendación 11 relacionada con la necesidad de fortalecimiento de la Defensoría Pública en su calidad de instrumento de obstaculización de violaciones de derechos humanos75.
A su vez, dada su importancia y con el fin garantizar aún mayor estabilidad a la actuación de la Defensoría Pública -dificultándose, por tanto, eventuales tentativas de reducción de sus atribuciones-, se constitucionalizó formalmente su importante rol para legitimidad de la democracia brasileña y la realización de los derechos humanos en nuestro territorio. Por medio de la Enmienda Constitucional 80 del 2014, que alteró, entre otras cosas, el artículo 134 da Constitución, se reconoció, al igual que en la LONDP, que la Defensoría Pública es "expresión e instrumento del régimen democrático"76.
De modo que, si por un lado nuestro constituyente originario reconoció que Brasil es un Estado democrático de derecho (art. 1.° de la Constitución), y, por lo tanto, es algo más que un simple Estado social de derecho intervencionista, representando así la real voluntad constitucional de realización efectiva de dicho Estado social77, por el otro, fue nuestro constituyente derivado el que optó, frente a la persistencia de diversos problemas sociales, por establecer un órgano cuya tarea principal es precisamente la de lograr el objetivo de garantizar dicho Estado social.
A este respecto, si bien en los momentos anteriores a 1988 de la historia nacional, Brasil no era un Estado que no se podría describir como democrático de derecho y solo toleraba formas de contrarrestar las injusticias institucionales fuera del marco legal -y, por esta razón, medidas en esta dirección eran vistas como revolucionarias, amenazas a la seguridad nacional, etc.-, a partir de 1988, se va a reconocer que la ley se convierte en un instrumento para este fin y que la democracia se hace por medio y a través del Derecho78.
Sin embargo, como ya se ha dicho, muchos males sociales se atrevieron a quedarse. Por lo tanto, el Estado, a través del constituyente derivado, reconociendo las dificultades que impiden la realización de la debida dignidad garantizada para todo y cualquier ser humano, otorga a la Defensoría Pública la función de promotor de reformas, para que así sea más factible a Brasil lograr los objetivos finales de su Constitución.
Desde luego, no era el objetivo del constituyente derivado crear un órgano usurpador de los poderes del Ministerio Público. A este, la Constitución también confía la defensa del régimen democrático, a través de la protección de la legalidad (art. 127 de la Constitución79). Por otra parte, insatisfecho con una realidad social excluyente que insiste en no cambiarse, ni siquiera con el establecimiento, desde el año 1988, de un nuevo modelo de sociedad más igualitaria y que valoriza la dignidad humana, el constituyente derivado trató de acelerar esta alteración a través de la Defensoría Pública, que, evidentemente, tiene una acción fuertemente enfocada a superar las desigualdades, la realización de los derechos humanos, etc. En otras palabras, la actividad de la Defensoría Pública, así como la del Ministerio Público80, es legitimadora del régimen democrático. Sin embargo, para aquella, su actuación nunca será efectivamente imparcial, como lo es en el caso de este, sino que dedicada a un objetivo.
Por desarrollar el argumento, no por otra razón, por cierto, es conferida al Ministerio Público la atribución exclusiva de promover la acción penal pública (art. 129, i, de la Constitución81). Esto ocurre en razón de las consecuencias extremas que el uso de este mecanismo puede traer para las personas, por lo que se eligió un órgano que nunca buscará un propósito específico con la condenación criminal, sino solo el de asegurar el mantenimiento del orden jurídico, aunque sea a través de la condena de una persona, con el propósito de restaurar el estado de derecho infringido82.
Así, es reconocido que el uso de la tutela penal es una forma de protección de derechos básicos, y es un recurrente recurso de los tratados internacionales de derechos humanos el deber de criminalización ciertos actos como: el tráfico de esclavos y la sumisión de la persona a condición análoga a de esclavo83; la práctica de genocidio84; la práctica de tortura85; el tráfico, la explotación sexual de niños y pornografía infantil86; el desaparecimiento forzado87, etc. En este sentido, pese a que la Defensoría Pública sea la curadora de los derechos humanos en territorio nacional, porque no cuenta con una actuación imparcial (y desconectada de un objetivo), no se le hace posible a la Defensoría Pública hacer valer los derechos humanos por medio de la tutela penal.
En síntesis, es de reconocer que, bajo el punto de vista de la protección de derechos objetivos y, por lo tanto, no vinculados (o lo más lejos posible) de los intereses subjetivos, se encuentran: (1) por un lado, una perspectiva estructural, relacionada con un aspecto jurídico; (2) y, por otro, una perspectiva funcional, relacionada con un aspecto sociológico88. Así, si la actividad del Ministerio Público se relaciona con aquél punto de vista, los roles de la Defensoría Pública relacionase con esta.
Muy característico, la disposición contenida en la reciente Ley de Protección de las Personas con Deficiencias (Ley 13.146 de 2015), que en su artículo 79, §3.°[89], establece que incumbe a la Defensoría Pública, así como al Ministerio Público, asegurar el adecuado cumplimento de dicha disposición legal. Como es posible percibir, esta disposición legislativa se relaciona con la actividad de ambos órganos en relación con la protección objetiva de derechos. Así, es claro que las obligaciones de estos órganos, en su calidad de instituciones de la República -y no sólo representantes procesales de alguna parte-, se dan de forma inmediata bajo un paradigma institucional y, solo mediatamente, tales instituciones actuarían en favor de los intereses individuales considerados.
Por otro lado, se hace necesaria una interpretación constitucionalmente adecuada de este dispositivo. En este sentido, diferente del Ministerio Público, el rol institucional de la Defensoría Pública se refiere a la consecución de determinados objetivos -la alteración de una realidad a través de referida ley- y no la necesaria defensa del orden jurídico, cuya competencia es del Ministerio Público.
Por lo tanto, anteriormente, y en una perspectiva autoritaria, el objetivo encubierto del derecho patrio era proteger los intereses de las clases dominantes, siendo indiferente a toda la gran clase de personas fuera del círculo de poder, momento en que se encontraba presente el llamado "eclipse del individuo"90. Por otra parte, hoy en día, desde un punto de vista constitucional democrático, ello ha cambiado sustancialmente, y se coloca el individuo en el centro de los intereses del sistema legal, siendo que actualmente existen expresamente algunos objetivos en nuestro sistema de distribución de justicia, a saber: "I - construir una sociedad libre, justa y solidaria; ii - garantizar el desarrollo nacional; III -erradicar la pobreza y la marginación y reducir las desigualdades sociales y regionales; iv - promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, color, edad y cualesquier otras formas de discriminación"91.
En otras palabras, si antes había un aspecto de exclusión de algunos sectores de la sociedad con el fin de mantenerse un cierto modo de producción, esto ha cambiado sustancialmente, habiendo, en la actualidad, un aspecto de la inclusión de todos los sumisos a la jurisdicción nacional. Por otro lado, consciente de las dificultades de alcanzar estos objetivos, se fortalecen las posibilidades de su realización por medio de un actor que debe actuar en la busca de ellos. Así, la Defensoría Pública debe tener un carácter de supervisión para que no haya una disfunción en el sistema jurídico, en detrimento de los objetivos previstos en la Constitución. A su vez, el Ministerio Público debe asegurar que no haya un rompimiento del orden establecido, evitando violaciones de derechos o autoritarismos92.
Se reconoce que para la realización del Estado democrático de derecho existe la necesidad de un cierto orden para que sea posible tornar los conflictos sociales menos frecuentes y menos severos, pero, además, hay la necesidad de dirigir los intereses divergentes en la comunidad en la dirección de los objetivos sociales comunes. Por lo tanto, si, por un lado, hay una necesidad de reconocer que la democracia necesita una estructura que debe ser preservada y capaz de facilitar la convivencia de los individuos en la sociedad, por el otro, existe la necesidad de buscar la cooperación entre los individuos o grupos -que persiguen cada uno de sus intereses privados- hacia un fin común93.
En pocas palabras, no habría ninguna usurpación de funciones por la Defensoría Pública en relación con las tareas del Ministerio Público, sino en realidad una nueva atribución constitucional que no existía en nuestro sistema normativo. Esta nueva atribución fue creada en virtud de una insatisfacción de nuestro constituyente derivado con la demora para llevarse a efecto los cambios sociales deseados en 1988, los cuales se encontraban bastante lejos de ser atingidos.
En nuestro punto de vista, en realidad, tenemos una profundización de algunas situaciones ya percibidas por Teori Zavascki con respecto a nuestro sistema legal en la década de 1990. De acuerdo con el antiguo juez de la Corte Constitucional brasileña, durante la década de 1980 se decidió introducir algunos instrumentos previamente desconocidos en nuestra legislación con la intención de tornar efectivos los intereses colectivos y salvaguardar los institutos de relevancia social, como: las demandas colectivas; algunos instrumentos de control de constitucionalidad; el fortalecimiento del Ministerio Público; etc. Por otro lado, en la década de 1990 se buscó mejorar los mecanismos existentes y adaptarlos a nuestro tiempo, y así tornar posible la realización de los derechos traídos por nuestras leyes y Constitución94.
En este sentido, aunque mencionado jurista no se haya dado cuenta, en razón del momento en que escribió el texto, las nuevas funciones de la Defensoría Pública se relacionan con ese segundo momento en busca de la concretización de los derechos y en busca de la alteración de la realidad social.
Para finalizar, señalamos, desde la perspectiva de las corrientes de renovación de Cappettelliti y Garth, que si al principio el rol de la Defensoría Pública se relacionaba estrictamente con la primera corriente de renovación, de pronto se expandió hasta la segunda, y en su reconocido rol institucional -especialmente con los cambios de la LONDP en 2009 y de la Constitución en 2014- la institución pasa a ser una herramienta muy importante para hacer cumplir los derechos y alterar la realidad social. Y, por consecuencia, la Defensoría Pública también terminó relacionándose con la tercera corriente de renovaciones de dichos autores.
CONCLUSIONES
En virtud de esta nueva conformación constitucional de la Defensoría Pública, que pasa a relacionarse con una insatisfacción del constituyente derivado con una general exclusión social y la falta de efectividad de los derechos dispuestos en nuestro sistema legal, parece natural que sus funciones institucionales sufran cambios importantes.
Por lo tanto, si por un lado ha sido apropiado hablar de tareas típicas y atípicas de la Defensoría Pública, relacionadas con la división entre aquellas tareas relativas a la sustitución del abogado particular por aquellos incapaces de pagar sus honorarios y otras, este esquema es superado. Actualmente, la división más apropiada de las actividades de la institución sería dividirlas en actividades "tradicionales" vinculadas con los orígenes históricos de la Defensoría Pública; y un campo de prácticas "no tradicionales", vinculadas a las nuevas funciones de una institución dedicada al cambio de la realidad social altamente exclusiva95.
Por lo tanto, se reconoce que ambos casos se encuentran dentro de su ámbito de competencia; sin embargo, una parte se muestra proveniente de una nueva conformación institucional de la Defensoría Pública, la cual, como se ha visto, ha sufrido cambios profundos, especialmente después de la segunda mitad de la década de 2000.
Así, en un momento en que la Defensoría Pública se centraba exclusivamente en la protección de los derechos individuales en sustitución de los abogados privados, ciertas funciones de la institución fueron consideradas extrañas a su función institucional -o sea, eran actividades "atípicas"-. Hoy, por otro lado, estas mismas actividades corroboran su nuevo rol en el sistema legal.
Tomemos, por análisis, la actuación de la Defensoría Pública en la protección de los intereses colectivos. Si en un primer momento se trataba de algo a garantizar la asistencia jurídica integral de los necesitados cuyos intereses no podrían ser tutelados a través de demandas individuales, hoy esta actuación tiene una característica comunitaria y relacionada con la defensa de instituciones de relevancia social.
Llegamos a la conclusión, después de todo lo expuesto, de que la Defensoría Público brasileña hoy tiene un rol muy relevante en la afirmación de los objetivos constitucionales y de los fundamentos últimos de la República y, por lo tanto, se torna en una de las más importantes herramientas para convertir a Brasil verdaderamente en un Estado democrático de derecho.
