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Revista de Derecho Privado

versão impressa ISSN 0123-4366

Rev. Derecho Privado  no.22 Bogotá jan./jun. 2012

 

Negociación y documentos preliminares en la contratación internacional

Preliminary Negotiation and Documents on International Contracts

Jorge Oviedo Albán*

*Magíster en Derecho Privado de la Universidad de Los Andes (Santiago de Chile). Abogado y especialista en derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá). Profesor de Derecho Civil y Comercial en la Universidad de La Sabana. Profesor de la especialización en Contratación Internacional de la Universidad Externado de Colombia. Becario Ernst von Caemmerer e investigador invitado en la Universidad de Basilea (Suiza), Global Sales Law Project. Este trabajo pertenece al proyecto de investigación "La regulación del contrato de compraventa internacional de mercaderías" del cual el autor es investigador responsable. Correo electrónico: [jorge.oviedo@unisabana.edu.co].

Fecha de recepción: 31 de enero del 2012. Fecha de aceptación: 5 de marzo del 2012.


Sumario: Introducción. I. Negociaciones y obligaciones precontractuales. A. El alcance de las negociaciones precontractuales. B. Algunas obligaciones precontractuales y su fundamento. 1. Información y cooperación. 2. Obligación de no revocar injustificadamente la oferta. 3. Confidencialidad. 4. Orientar el negocio a su realización. II. Libertad contractual y libertad de formas. A. Reconocimiento normativo. B. Alcance del principio en todas las fases del iter contractual. C. Libertad de prueba. D. Cláusulas de integración contractual y cláusulas restrictivas de modificación. III. Batalla de formularios. IV. Cartas de confirmación. V. Conclusiones.


Resumen

Con el fin de establecer la relevancia de los principios de la buena fe y de libertad de formas, la doctrina y la jurisprudencia han establecido ciertas pautas que deben tenerse en cuenta en el proceso de formación del contrato internacional, así, en estas páginas se fija el análisis de las negociaciones preliminares en los contratos internacionales, en particular el estudio de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de mercaderías, y los Principios de unidroit sobre los Contratos Comerciales internacionales, apelando no solo al análisis doctrinal de las disposiciones involucradas, sino también al de los casos relevantes fallados por tribunales estatales y arbitrales.

Palabras clave: Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías, derecho del comercio internacional, contrato comercial internacional, formación del contrato internacional, Principios Unidroit, unificación del derecho.


Abstract

In order to establish the relevance of the principles of good faith and free dom of form, the doctrine and jurisprudence have established certain guidelines to be taken into account in the formation of international contracts, so this article analyzes the preliminary negotiations in international contracts, studying the United Nations Convention on Contracts for the international Sale of Goods, and the unidroit Principles for international Commercial Contracts, not only appealing to the doctrinal analysis of the provisions involved, but also to the relevant cases tried by state courts and arbitration.

Keywords: Vienna Convention on Contracts for the international Sale of Goods, international commercial law, international commercial contract, formation of contract, Unidroit Principles, unification of law.


Introducción

El objetivo de este trabajo es analizar el valor jurídico de las negociaciones preliminares en los contratos internacionales. Para ello, se circunscribirá el análisis al estudio de dos de los instrumentos normativos más relevantes en el derecho de los negocios internacionales, como son la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de mercaderías y los Principios de unidroit sobre los Contratos Comerciales internacionales, no solo apelando al análisis doctrinal de las normas relevantes sino también buscando establecer los casos relevantes fallados por tribunales estatales y arbitrales, lo cual permitirá mostrar el estado jurisprudencial sobre la materia. Lo anterior, con la finalidad de establecer la manera como a partir de los principios de la buena fe y el de libertad de formas la doctrina y la jurisprudencia han establecido ciertas pautas que deben tenerse en cuenta en el proceso de formación del contrato internacional1. Por lo tanto, se hará referencia a las negociaciones y obligaciones precontractuales (I), para luego estudiar el principio de libertad contractual y libertad de formas, con especial referencia a las cláusulas de restricción para la modificación y probatorias (II) la batalla de formularios (III) y, finalmente, las cartas de confirmación (IV).

I. Negociaciones y obligaciones precontractuales

La Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías no contiene disposiciones relativas a las negociaciones precontractuales ordenadas de manera sistemática. El proceso de perfección contractual en dicha convención está regulado a partir del artículo 14 hasta el 24, donde se encuentran normas sobre la oferta y la aceptación. De hecho, en el proceso de redacción de la Convención la delegación de la República Democrática Alemana presentó una propuesta para incluir la responsabilidad por culpa in contrahendo que fue rechazada, por lo cual en principio habría que acudir a la legislación nacional aplicable según las reglas de derecho internacional privado para encontrar solución al tema2.

Lo anterior no ha sido obstáculo para que la doctrina, al igual que los tribunales en sus fallos, haya encontrado disposiciones a partir de las cuales han construido el régimen aplicable a las negociaciones y obligaciones precontractuales, donde se encuentran reglas de conducta para las partes y consecuencias derivadas de su inobservancia3. Sucede lo propio con los Principios de unidroit sobre los Contratos Comerciales internacionales, en los que no obstante no haber un régimen sistemático sobre las negociaciones precontractuales, sí se encuentran algunas disposiciones aplicables a ciertas vicisitudes de la etapa preliminar tales como sanciones al comportamiento de las partes en fase de negociación o disposiciones relativas a deberes que deben observarse en ella, a las que también se hará alusión4. En este apartado se pretende identificar el alcance de las negociaciones y las obligaciones precontractuales derivadas de la Convención en un análisis paralelo con la forma como las asumen los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales internacionales.

A. El alcance de las negociaciones precontractuales

El valor de los tratos previos está implícitamente reconocido en la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías. El artículo 8.º establece una serie de criterios para interpretar la intención de las partes, de forma que, según el numeral 1, las declaraciones y otros actos de una de ellas deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. Posteriormente, el numeral 3 del mismo artículo establece que para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, además de las prácticas que hubiesen establecido entre ellas, los usos y su comportamiento ulterior.

También debe señalarse que en los Principios de unidroit se reconoce la función interpretativa de las negociaciones preliminares, al establecer el artículo 4.3.1 que para interpretar la intención de las partes contratantes, deberá acudirse a todas las circunstancias que la rodeen entre ellas las negociaciones previas. Estos criterios de interpretación servirán para averiguar la real voluntad de los contratantes y son especialmente relevantes para resolver el tema de las cláusulas de restricción probatoria, al que se aludirá más adelante desde la óptica de los dos instrumentos a los que se viene haciendo mención teniendo en cuenta además la forma como los tribunales han acudido a este precepto para resolver las cuestiones derivadas de ellas5.

B. Algunas obligaciones precontractuales y su fundamento

En la doctrina y en la jurisprudencia se ha establecido una serie de obligaciones precontractuales a las que quedan sometidas las partes de un eventual contrato de compraventa internacional desde el momento en que inician las negociaciones. El fundamento de ello, a pesar de lo controvertido que resulta puesto que algunos no asumen el valor de la buena fe en sentido de obligar a las partes a algo, es el reconocimiento que la propia Convención sobre Compraventa internacional de Mercaderías hace de ella, al disponer que en la interpretación de la misma se tendrá en cuenta la necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional, según dispone la fórmula empleada en el artículo 7 (1)6. En principio parecería que dicha disposición sólo requiere la observancia de la buena fe como un criterio de interpretación de la Convención y no como un deber exigido a las partes en todo el iter contractus7.

Se trata sin duda de un tema debatible. Sobre esto debe recordarse que al redactar la norma correspondiente se presentaron dos posiciones, una que consideraba que debía mantenerse una norma general y otra que la rechazó por no tener un significado fijo. En las discusiones de la conferencia diplomática, la delegación Italiana propuso introducir el siguiente texto:

In the formation (interpretation) and performance of a contract of sale the parties shall observe the principles of good faith and international co-operation.

De esta manera, debería observarse la buena fe, en la formación, interpretación y ejecución del contrato. La propuesta, sin embargo, fue rechazada. La comisión decidió en 1978 incorporar la buena fe como un principio para interpretar las disposiciones de la Convención8.

Para Martínez Cañellas, la interpretación histórica del artículo 7.º permite llegar a esta conclusión, ya que la visión anglosajona llevó a que en la Convención no se admitiera la buena fe como criterio de interpretación del contrato, sino únicamente de la Convención. Esta disparidad de opiniones ha llevado, según el mismo autor, a estructurar un concepto débil y uno fuerte de la buena fe en el comercio internacional. Según la primera, la buena fe sólo tiene un carácter interpretativo de la Convención, mientras con la segunda adquiere un papel de creadora de derechos, es decir: reconocerá derechos individuales no contenidos en la Convención o en el contrato9.

Este es un concepto que distancia a la tradición jurídica anglosajona de la europeo continental, puesto que mientras los códigos europeos y latinoamericanos consagran a la buena fe como un estándar de comportamiento que abarca tanto las etapas de perfección del contrato: tratos preliminares, oferta y aceptación así como las de ejecución y conclusión de este, el derecho anglosajón no la admite en el mismo sentido10. Sin embargo, y a pesar de que en principio no se aplica a la etapa de formación, puede imponerse a los comerciantes un deber de buena fe que incluye la observancia de estándares razonables de trato justo o fair dealing en el comercio11.

Un destacado sector de la doctrina afirma que a pesar de que no se haya incluido expresamente, es un principio que rige durante toda la vida del contrato, no solo a la interpretación de la Convención, y constituye una obligación que se impone a las partes en todo el iter negocial generando deberes de conducta12. La forma de entenderlo es la siguiente: la Convención establece que en su interpretación deberá procurarse la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Si se asume que aquello que la Convención rige son los derechos y obligaciones de las partes en un contrato de venta, entonces estos derechos y obligaciones están sometidos a la buena fe13.

Según esto, la interpretación sugerida va acorde con la forma como se entiende a la buena fe en la tradición del derecho civil, de modo que las partes deben observar un cierto grado de diligencia y lealtad en la celebración y ejecución del contrato y –como lo enseña la aplicación de este principio en la teoría general de los contratos, además de su manifestación en diversas codificaciones nacionales– de él se derivan derechos y obligaciones que las partes deben observar, así en principio estas nada hayan dispuesto sobre ellos. Es lo que se entiende como un estándar de comportamiento exigible a los contratantes14.

La buena fe tiene distintas manifestaciones en el proceso contractual. La primera corresponde a la etapa precontractual: de ella se deriva una serie de obligaciones, como podrían ser, entre otras, la de confidencialidad, la de orientar el negocio a su realización, brindarse la cooperación recíproca necesaria y la información requerida para el cumplimiento de las obligaciones.

A continuación se hace una enunciación de tales obligaciones precontractuales que no pretende ser exhaustiva, sino ilustrativa sobre el particular.

1. Información y cooperación

A pesar de que se debate en la doctrina si la información en sede precontractual constituye un deber o una obligación, en este caso se asume como una obligación de prestación, con consecuencias por su inobservancia15.

Además de lo anterior, cabe señalar que esta obligación de información derivada de la buena fe sirve para solucionar un tema que no está expresamente resuelto en la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías, pero que es muy frecuente encontrarlo en la práctica contractual nacional e internacional, como es la referencia a términos estándar que pueden estar contenidos ya sea en acuerdos marco, en documentos preliminares, en contratos modelo, etc.16.

Para que estos términos estándar tengan valor obligatorio en el eventual contrato que llegue a suscribirse, la doctrina y la jurisprudencia han precisado como requisitos los que se mencionan a continuación:

El primero consiste en que a los términos estándar debe haberse hecho referencia en la oferta. El documento que contenga la oferta deberá hacer referencia expresa y clara a la incorporación de términos estándar. En este sentido se pronunció un tribunal alemán en un caso en que se discutió validez de una cláusula de competencia judicial insertada en el contrato, a propósito de un caso originado en una disputa entre una empresa alemana (demandada) y una empresa holandesa (demandante) que habían celebrado un contrato de venta de dispositivos para la construcción y utilización de bombas de arena que funcionaban desde una embarcación excavadora. El comprador había utilizado un formulario de pedidos que se había titulado "Condiciones de entrega" y que en el anverso tenía una cláusula que decía "vendido en fábrica" y una indicación que establecía: "Devolver a: véase al dorso". Al dorso de dicho formulario se encontraba la dirección referida y unas estipulaciones contractuales entre las que figuraba una que fijaba la competencia de los jueces de düseldorf para dirimir las controversias contractuales.

Tras la entrega se generaron problemas de funcionamiento de las bombas de arena, frente a lo cual el vendedor envió a sus técnicos y repuestos al comprador. Luego, el vendedor demandó exigiendo la remuneración de los servicios técnicos de reparación y los repuestos. El tribunal estableció que la validez de las cláusulas generales en un contrato de venta internacional dependían de que se hubiere dado a la otra parte una oportunidad razonable para conocerlas en la oferta y, además, que la intención del oferente de incorporar sus condiciones generales sea claramente reconocible por el destinatario de ella, basándose en los artículo 8.3 y 9.º de la Convención, requisito que no se había dado en este caso. Por ello, el tribunal declaró que no era competente para conocer de la demanda17.

En un caso español relativo a una cláusula atributiva de jurisdicción a favor de los tribunales alemanes que estaba en el reverso del documento en letra pequeña y en idioma alemán, igualmente la jurisprudencia ha expresado que si tales términos se encuentran en el reverso del documento respectivo no forman parte de la oferta y tal cláusula no es válida en aplicación del principio de buena fe consagrado en el artículo 7.º de la Convención18.

La jurisprudencia también ha admitido que tales términos resulten implícitamente incorporados en un contrato así no se encuentren en la oferta, si dichas condiciones fueron parte de la negociación entre los contratantes o son aplicables conforme a un uso o práctica establecida entre ellas. En este sentido decidieron los tribunales austriacos en un caso a propósito de una controversia entre un comprador austriaco de polvo de tántalo a un vendedor de Hong Kong. No obstante el hecho de que el contrato estaba redactado en inglés, en el formulario de pedido se contenía una cláusula que hacía referencia a las condiciones generales del comprador que se encontraban transcritas en alemán en el reverso del documento, en las que se establecía la competencia de los tribunales austriacos. El comprador resolvió el contrato alegando que los polvos no cumplían con los requisitos de calidad, posibilidad que se encontraba establecida en las condiciones generales, y el vendedor reclamó el precio. La Corte de apelaciones determinó que estas condiciones no operaban en el contrato puesto que no se habían redactado en el idioma de éste.

La Corte Suprema consideró que la controversia relativa a la validez de tales condiciones generales era un asunto que debía resolverse conforme a los artículos 8.º y 14 de la Convención y declaró que aquellas condiciones eran válidas siempre que las partes se dieran cuenta de que se aplicaban al contrato y de que tenían una posibilidad razonable de comprenderlas, lo cual según el tribunal sucedía puesto que a pesar de estar escritas en alemán se podían traducir. También señaló que según el artículo 9.1 de la Convención se suponía que las partes de un contrato internacional se debían oponer de forma inmediata a dichas condiciones si no las comprendieren y agregó que las condiciones financieras del negocio, al igual que la existencia de contratos comerciales anteriores entre ellas, que podían haber creado un uso comercial, debían ser tenidas en cuenta para determinar la aplicación de las mencionadas condiciones generales. Esto, según el tribunal, sucedió, puesto que el vendedor firmó el formulario de pedido y lo remitió al comprador. En compras posteriores no había hecho devolución del formulario de pedido al comprador pero había ejecutado el contrato y, por tanto, aceptado las condiciones generales19.

El segundo es que el destinatario del texto que contiene dichos términos sea consciente de su existencia e inclusión en el contrato20. Igualmente, se ha llegado a determinar que las relaciones de negocios previas entre las partes son suficientes para que los términos estándar que con base en ellas se hubiesen hecho conocer se asuman conocidos por el destinatario21.

En este sentido se encuentra un fallo del Tribunal Federal Alemán, que expresamente señaló que la cooperación e información se deriva de la buena fe, conforme al artículo 7.º de la Convención, y señaló que corresponde al oferente asegurar el conocimiento del destinatario de la oferta de tales términos, para lo cual no basta solo con ponerlos a disposición del destinatario. El caso se refirió a una carta de confirmación del pedido realizada por el vendedor, que contenía una remisión a unas condiciones estándar que a su vez contenían una cláusula de exoneración de responsabilidad por defectos del bien que no se encontraban adjuntas. La máquina presentó desperfectos y sólo pudo funcionar con ayuda de expertos. El comprador demandó el reembolso de los gastos ocasionados. El Tribunal consideró que la incorporación de reglas generales generaba para el oferente el deber de hacerlas conocer al destinatario y que iba contra la buena fe en el comercio internacional conforme al artículo 7 (1) de la Convención, al igual que contra el deber de las partes de cooperar, pedir al destinatario de la oferta que preguntase por las condiciones estándar y responsabilizarlo por no exigirlas. En el caso, el Tribunal señaló que una parte tenía la obligación de transmitir las condiciones generales a la otra y era contrario a la buena fe exigir un comportamiento conforme a unas condiciones generales que no habían sido transmitidas22.

En otros fallos se ha considerado que la buena fe es un deber de comportamiento de las partes que rige también en la etapa de ejecución del contrato. Así por ejemplo, en un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Grenoble, con ocasión de un litigio surgido entre una empresa francesa (vendedora) y una norteamericana (compradora). Las partes habían pactado que las mercaderías (jeans) se destinarían a América del Sur y África. No obstante, y pese a las reclamaciones del vendedor de conocer el destino de las mercaderías, se encontró que el comprador las había distribuido en España. El vendedor decidió no continuar la relación comercial. El Tribunal determinó que el comprador había incurrido en incumplimiento esencial al no haber respetado la intención del vendedor y además con su comportamiento había actuado de mala fe al demandar violando el artículo 7.º de la Convención, por lo cual lo condenó a indemnizar perjuicios al vendedor23.

Igualmente, un laudo arbitral húngaro consideró de forma expresa que la buena fe no es sólo un criterio de interpretación de la Convención sino una regla de conducta que debe observarse por las partes durante la ejecución del contrato. Esto, a propósito de una disputa surgida entre las partes en relación con la entrega de una garantía bancaria por parte del comprador conforme había sido pactado. El comprador entregó una garantía que había expirado y el vendedor declaró terminado el contrato por incumplimiento esencial. En opinión del Tribunal, la conducta del comprador al entregar una garantía expirada resultaba contraria al principio de buena fe del artículo 7 (1) de la Convención y a lo que habría entendido una persona razonable en las mismas circunstancias conforme al artículo 8 (3) del mismo instrumento. El Tribunal condenó al comprador a pagar el precio de las mercaderías que ya habían sido entregadas más los intereses correspondientes24.

Se infiere, entonces, que la interpretación jurisprudencial tiende a derivar de la buena fe deberes de conducta de la buena fe en los contratos internacionales, incluso en su período de gestación, tal como el de información y cooperación manifestado en el deber de revelar el contenido de condiciones generales, pero que bien podría extenderse a otras cuestiones, tales como la necesidad de informar sobre ciertos aspectos que resulten relevantes para la celebración y ejecución del contrato, etc. Su inobservancia podría acarrear perjuicios a la otra parte, que deberán ser resarcidos.

2. Obligación de no revocar injustificadamente la oferta

En la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías la oferta es irrevocable en algunos supuestos, como los establecidos en el artículo 16.2: (a) si la oferta indica al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo que es irrevocable o (b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en ello. En idéntico sentido el artículo 2.1.4 de los Principios de unidroit.

En las negociaciones preliminares las partes podrían haber manifestado o cruzado comunicaciones en las que de alguna forma podrían haber señalado que la oferta era irrevocable, de manera que se haya generado el convencimiento en la otra parte de que la oferta no se revocaría25. Sería contrario a la buena fe y a la coherencia que debe observarse en el contrato el que a pesar de haber generado en la otra parte la creencia de que se trata de una oferta irrevocable, se revocara luego. Esto también podría comprometer la responsabilidad del que revoca.

3. Confidencialidad

En el artículo 2.1.16 de los Principios de unidroit se establece que si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que después se perfeccione o no en el contrato. También dispone el precepto citado que la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte.

En el comentario oficial a tal artículo se establece que en el contexto de los Principios no existe un deber general de información y, por lo tanto, tampoco uno de guardar confidencialidad sobre la información que se recibe, a no ser que se califique expresamente como confidencial.

De todas maneras, cabe señalar que no en todos los casos resultaría obligatorio que se pacte que dicha información será considerada confidencial; como bien se anota en el comentario, quien recibe la información puede encontrarse sometido a un deber de confidencialidad en vista a la especial naturaleza de la información o calificaciones profesionales de las partes; pues en dicho caso sería contrario al deber de buena fe y lealtad negocial el revelar o utilizar dicha información en provecho de la parte que la recibe después de interrumpir las negociaciones.

En la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías no existe un deber de este tipo, pero puede entenderse implícito en el reconocimiento que se hace de la buena fe en el artículo 7.º ya comentado y teniendo en cuenta la naturaleza de cierta información que se recibiere. Ahora bien: lo que puede suceder es que las partes al iniciar sus negociaciones redacten una carta de intención o acuerdo marco o preliminar de entendimiento en el que acuerden el intercambio de información confidencial, que además resultará de mucha utilidad para las partes, independientemente de que se llegue o no a celebrar un contrato. Tal acuerdo genera un vínculo de naturaleza contractual sobre lo que en él se refiriere26.

En otros instrumentos del derecho comercial internacional se reconoce el deber de confidencialidad, como la Guía jurídica de uncitral para la redacción de contratos internacionales de instalaciones industriales de 1987, en relación con la confidencialidad que se quiera pactar en un acuerdo marco preliminar en las negociaciones (cap. III, C, n.º 44)27 y (cap. vI, C, n.º 23) en relación con el know how28. En igual sentido, el artículo 45 de la Ley modelo de uncitral sobre contratación pública de bienes, obras y servicios (1994)29, la Recomendación 36 de la Guía jurídica de uncitral sobre proyectos de infraestructura con financiación privada (2000)30 y el artículo 9.º de la Ley modelo de uncitral sobre conciliación comercial internacional (2002)31 y en el artículo 24 de la Ley modelo de Uncitral sobre contratación pública (2011)32.

4. Orientar el negocio a su realización

Aunque relacionado con el explicado en el literal B, en los Principios de unidroit (artículo 2.1.15), aunque reconociendo en el numeral 1 la libertad de las partes para negociar los términos de un contrato y no ser responsables por el fracaso de ellos, se establece en los numerales 2 y 3 que actúa de mala fe, y por ende deberá responder por los perjuicios resultantes, quien de mala fe interrumpa las negociaciones e inicie o continúe en negociaciones con la intención de no llegar a un acuerdo. También puede entenderse implícito en el artículo 7.º de la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías.

II. Libertad contractual y libertad de formas

El principio de consensualidad o libertad de formas ha sido asumido como una regla general en el derecho contemporáneo de contratos a partir de su reconocimiento en los códigos decimonónicos. Cabe afirmar que en la tradición continental Europea es considerado una de las grandes conquistas del derecho moderno frente a los regímenes antiguos, donde primaba la formalidad para la manifestación de la voluntad33 Ello no obsta para que, ya sea por expresa decisión legal o contractual, se decida que el contrato debe requerir una determinada forma para su perfeccionamiento, lo que de todas formas viene a ser una excepción a la regla general34

También en la Convención de naciones unidas sobre Compraventa internacional de Mercaderías, como en los Principios de Unidroit, se reconoce que la voluntad puede manifestarse de la manera que las partes quieran sin que sea requisito que ella se exprese por escrito o por alguna otra forma impuesta.

El principio mencionado, empero la claridad en su formulación, ha generado cuestionamientos doctrinales al tiempo que ha sido objeto de interpretaciones jurisprudenciales, en especial en cuanto a las manifestaciones de voluntad en el proceso de formación del contrato y los actos confirmatorios y modificatorios de éste, al igual que la validez o prueba de contratos condicionados a requisitos formales y la validez o no de pruebas verbales frente a contratos celebrados por escrito.

El presente acápite tiene por objeto analizar el alcance real que dicho principio ha tenido en la jurisprudencia y las diferentes concepciones de la doctrina acerca de él frente a los puntos señalados. Esto permitirá verificar también la relación que esta norma tiene con las reglas nacionales aplicables conforme al derecho internacional privado, que en ocasiones imponen exigencias formales para la manifestación de la voluntad y su prueba.

A. Reconocimiento normativo

El contrato de venta internacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Convención, no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito, consagrándose de este modo como regla general la consensualidad en la formación de los contratos35 Asimismo se encuentra consagado en el artículo 1.2 de los Principios de Unidroit, que dispone:

Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato, declaración o acto alguno deba ser celebrado o probado conforme a una forma en particular. El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluidos testigos.

Por su parte, el artículo 29 consagra que el contrato podrá modificarse por el simple acuerdo entre las partes sin requerir formalidades para ello. De esta forma, al interpretar de forma conjunta los artículos 11 y 29 se tiene que la Convención reconoce el principio de la consensualidad, tanto para la formación como para la modificación y extinción36. Incluso, un contrato que se haya celebrado por escrito podría modificarse de forma verbal y viceversa37. La única limitación es la que se establece por medio de la reserva del artículo 96, conforme al cual si la legislación de un estado parte de la Convención exige que los contratos se celebren o pueben por escrito el Estado podrá hacer una decaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la misma que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese estado. Según dichas normas, para los países que hayan hecho la mencionada reserva deberá acudirse a las reglas de derecho internacional privado, que determinarán la aplicación de la ley nacional que regule los requisitos de forma del contrato38.

B. Alcance del principio en todas las fases del "iter" contractual

En los tribunales este principio ha tenido un amplio desarrollo, de manera que se ha establecido incluso que así el contrato se haya celebrado por escrito, las partes podrían modificarlo verbalmente y también cambiarlo y terminarlo de forma tácita: la Convención no regula una determinada forma de terminación del contrato.

De alguna manera, es lo asumido en un fallo belga del año 2002. La disputa surgió a partir de la demanda interpuesta por un empresario belga contra un comprador francés por incumplimiento de un contrato de soportes de plástico para buscapersonas. El comprador alegó que no había contrato; porque las partes no habían superado la fase de negociaciones las que se habían insertado en un escrito titulado "carta de intención". El Tribunal de primera instancia negó su jurisdicción, lo cual fue modificado por el Tribunal de Apelaciones basado en el artículo 5.1 de la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. El Tribunal estableció que las partes habían celebrado un contrato a pesar de haber titulado "carta de intención" a su escrito, puesto que en virtud de esta se autorizó al vendedor para comenzar el diseño e integración de los dispositivos para buscapersonas, al igual de otras conversaciones entre las mismas partes de donde se infirió que había un contrato, de forma que el pago debía hacerse en el lugar de establecimiento del vendedor, conforme al artículo 57 de la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías, que resultó ser la aplicable, debido a que en la carta de intención se había escogido a la ley francesa como ley aplicable y Francia es un estado contratante de ella39.

También en otro caso que se originó a propósito de una venta de revestimientos de paredes. Al momento de la entrega se advirtió que no cumplían con las especificaciones requeridas y las partes acordaron la restitución de aquellos.

Al día siguiente de su recepción, el vendedor advirtió que los revestimientos estaban dañados. El Tribunal Supremo estableció que las partes habían acordado una terminación del contrato la que no requiere forma alguna según el artículo 29 de la Convención. Finalmente, se aplicaron los artículos 81 y siguientes de la Convención a la resolución convenida y se concluyó que el comprador cumplió cuando adoptó las medidas conducentes a la restitución de las mercaderías y que los daños no se debían a su conducta40.

C. Libertad de prueba

De igual modo se ha consagrado la libertad en la prueba, admitiéndose incluso la testimonial. Como consecuencia de ello, las partes pueden adoptar como medio probatorio del contrato el que a bien tengan (formalidad ad probationem) y en esto la Convención desplaza a las normas nacionales que requieran probar que el contrato se ha celebrado por escrito. Así se resolvió en un caso a propósito de una demanda interpuesta por un fabricante de zapatos a la compradora quien celebró el contrato con una empresa que había convenido un contrato de distribución exclusiva con la demandante. El demandante reclamó el pago al demandado y el tribunal estableció que entre estos no se había celebrado el contrato. En sus consideraciones, el Tribunal estableció que en la Convención no se requiere un contrato escrito y por tanto, puede examinarse como prueba las negociaciones si las hubiere41.

D. Cláusulas de integración contractual y cláusulas restrictivas de modificación

Además, en el principio de libertad de formas, las partes pueden incluir en sus contratos cláusulas de integración contractual, que consisten en estipulaciones por medio de las cuales los contratantes pretenden cerrar toda negociación anterior y, por tanto, señalar que todo lo acordado es lo que se encuentra dentro del texto del respectivo contrato (que se habrá celebrado por escrito). Su objetivo es evitar que un contrato pueda ser interpretado, suplementado o contradicho mediante prueba de declaraciones o acuerdos anteriores42. Igualmente, mediante dichas cláusulas las partes pretenden que cualquier modificación que se quiera introducir al contrato se haga respetando la forma de perfección, negándole valor a cualquier pretendida modificación del contrato que se haga por otra forma, como pudiere ser verbalmente43.

En el derecho estadounidense frente a este tipo de cláusulas se ha aceptado la regla parol evidence rule, según la cual si el contrato celebrado por escrito contiene todo el acuerdo de las partes, se limita la posibilidad de acudir a acuerdos previos entre las partes y tampoco se permite otra prueba que el contrato mismo, por lo cual se podrán modificar o agregar elementos al contrato, que no sea de esa misma forma44. Así, como una excepción a esta regla, en la sección 2-202 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos se permite acudir a las negociaciones preliminares o a otros acuerdos durante la ejecución con una finalidad interpretativa del contrato o complementaria del mismo45.

La Convención sobre Compraventa internacional no incluye norma alguna que se refiera a las cláusulas de integración o merger clauses, lo cual no impide pensar que tendrían valor, puesto que la Convención reconoce en el artículo 6.º la autonomía de la voluntad en sentido material. Sin embargo, cabe afirmar que estas cláusulas no impiden que se pueda acudir a las negociaciones previas entre los contratantes para interpretar su voluntad y los términos contractuales, ya que esta función de los tratos previos está claramente reconocida en el artículo 8.º numeral 3 de la Convención.

En cuanto a las merger clauses, al contrario de la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías, la cual, no obstante la interpretación sugerida, no contiene una norma expresa que se refiera a ellas, los Principios de Unidroit sí las regulan en el artículo 2.1.17, así:

Un contrato escrito que contiene una cláusula de que lo escrito recoge completamente todo lo acordado, no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. Empero, tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpretar lo escrito.

Esta solución de alguna forma puede también ser admitida en la Convención sobre Compraventa internacional pues según el artículo 8.º numeral 3 de esta las negociaciones preliminares tendrán valor interpretativo, para determinar la intención de una parte o el sentido de algún término contractual.

En la jurisprudencia se encuentran casos donde se ha negado la aplicación de la regla parol evidence rule, teniendo en cuenta el artículo 8.3 de la Convención. En este sentido puede verse el fallo mcc-Marble Ceramic Center contra Ceramica Nuova D'Agostino, emitido por la Corte Federal de Apelaciones [Circuito 11] de los Estados unidos del 29 de junio de 1998 en el que se alegó la aplicación de la regla parol evidence rule a un contrato regido por la Convención46.

El comprador, un comerciante minorista de nacionalidad estadounidense, acordó verbalmente con el vendedor, un fabricante Italiano de azulejos de cerámica, las condiciones básicas para la compra de azulejos. A continuación las partes registraron esas condiciones en el habitual formulario de pedidos previamente impreso del vendedor y el presidente de la empresa del comprador firmó dicho formulario en nombre de esta. El formulario estaba impreso en Italiano y las condiciones figuraban tanto en el reverso como en el anverso. Inmediatamente debajo de la línea destinada a la firma, en el anverso del formulario, figuraba una fase en Italiano en que se señalaba que el comprador tenía conocimiento de las condiciones consignadas al reverso del formulario y las aceptaba. Cuatro meses después, las partes celebraron un acuerdo de suministros exclusivos con arreglo al cual el comprador efectuó pedidos de azulejos en numerosas ocasiones utilizando el formulario de pedidos del vendedor.

El comprador demandó al vendedor ante el Tribunal del distrito Sur de Florida de los Estados Unidos (U. S. District Court for the Southern district of Florida), por incumplimiento de la obligación contractual de entrega de los azulejos pedidos. El vendedor adujo una condición general incluida en su formulario de pedidos, conforme a la cual quedaba autorizado a suspender las entregas si el comprador dejaba de pagar, por lo cual presentó una contrademanda por incumplimiento en el pago. El vendedor respondió señalando que el comprador no había notificado por escrito los defectos en el plazo de diez días después de la recepción de las mercaderías tal como figuraba en el formulario de pedidos.

El comprador presentó declaraciones juradas del presidente de su empresa y de dos empleados del vendedor en las que se reconocía que las partes no habían acordado someterse a las condiciones generales del formulario de pedidos. El tribunal desestimó esta prueba conforme a las normas nacionales sobre admisibilidad de pruebas orales, declaró válidas las condiciones generales y dictó un fallo sumarial a favor del vendedor.

El Tribunal de Apelación del undécimo Circuito de los Estados Unidos (U. S. Court of Appeals for the Eleventh Circuit) revocó el fallo del tribunal de distrito, considerando que según el artículo 8.3 de la Convención no se debía aplicar la norma sobre admisibilidad de pruebas orales. El tribunal rechazó una decisión en sentido contrario adoptada en el caso Beijing Metals & Minerals Import/Export Corp. v. American Business Center (Clout n.º 24) y rechazó el argumento del vendedor conforme al cual la regla sobre admisibilidad de pruebas orales era una norma de procedimiento que no quedaba regida por la Convención. En consecuencia, el tribunal de apelación decidió que las declaraciones juradas sobre las intenciones subjetivas de ambas partes planteaban suficientes incógnitas sobre las condiciones del contrato de las partes, en el sentido del artículo 8.1 de la Convención, de modo que resultaba inapropiado dictar un fallo sumarial.

Con todo, téngase en cuenta que esta posición no ha sido unánimemente aceptada; existe un argumento según el cual, de presentarse una modificación oral en un contrato de compraventa internacional, se aplica a dicha cláusula el Derecho Nacional que rija el punto y no la Convención, puesto que esta no regula tal aspecto. Esta fue la posición asumida en el caso Beijing Metals & Minerals Import/Export Corp vs. American Business Center, por la Corte de Apelaciones del distrito n.º 15 de los Estados Unidos en fallo del 15 de junio 1993. En efecto, frente a la intención de una de las partes de hacer valer un acuerdo verbal sobre un aspecto del contrato que se había celebrado por escrito, el tribunal de primera instancia señaló que no se podía admitir en el caso pruebas testimoniales de acuerdos verbales, según la regla parol evidence rule o de inadmisibilidad de la prueba de manifestaciones verbales, vigente en el estado de Texas. El Tribunal admitió la aplicación de la regla parol evidence rule indicando que esta debía tenerse en cuenta independientemente de que se aplicara o no la Convención47.

A las cláusulas restrictivas para la modificación o acuerdos de forma (no oral modification clauses o NOM clauses) se refiere el artículo 29 numeral 2 de la Convención, cuando partiendo de la idea de permitir en principio que el contrato se modifique o extinga por mero acuerdo entre las partes, sin requerir para ello ninguna formalidad, establece que "Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma", admitiendo en principio las cláusulas limitativas de modificaciones orales48.

Ello, igualmente en virtud de la autonomía de la voluntad en sentido material, significaría modificar para el caso concreto el principio de libertad de forma y de prueba consagrado en el artículo 11 de la Convención. Igualmente, se entiende que caben las merger clauses o cláusulas de restricción para la modificación que buscan excluir modificaciones verbales hechas después al contrato49. De todas formas, puede afirmarse que estas cláusulas se encuentran limitadas dentro del contexto de la Convención, mediante la figura de los actos propios, como lo señala el mismo artículo 29 de la Convención. Así, a pesar de la cláusula, la conducta de una parte contraria a los términos acordados en el contrato, consentida de alguna forma por la otra, podrá servir para deducir que se ha renunciado a la cláusula de modificación escrita y que ha generado una confianza en la otra para actuar de tal modo50.

La regla sobre restricción para la modificación, atemperada por la doctrina de los propios actos, se encuentra reproducida en los Principios de Unidroit, artículo 2.1.18 en los siguientes términos:

(Modificación en una forma en particular)

Un contrato por escrito que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. Aún así, una parte quedará vinculada por sus propios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otra parte haya actuado razonablemente en función de tales actos.

III. Batalla de formularios

En este apartado es del caso hacer mención a la batalla de formularios, situación que consiste en el conflicto que surge entre cláusulas predispuestas e incorporadas a los formularios de oferente y aceptante, cuando ambas son diferentes51. Los problemas podrán surgir tras la celebración y ejecución del contrato, al tratar de determinar cuáles son los términos que integran el contrato52.

Con base en los ordenamientos jurídicos nacionales, se han construido diferentes posibles soluciones, como se menciona: la primera simplemente aplicaría las reglas de la oferta y la aceptación, para indicar que toda aceptación que pretenda ser una oferta e incluya términos diferentes a ésta se configura como una contraoferta que a su vez deberá ser aceptada o rechazada por el original oferente. Los términos que regirán el contrato serán los que fueron formulados por el destinatario de la primera oferta, si es que a ellos adhirió el oferente original mediante actos de ejecución contractual, o –bajo los parámetros en que el silencio pueda valer como aceptación–, por la inacción, o por no haberlos rechazado dentro del término con que según el caso cuente para ello. Así, serían los términos del aceptante los que controlarían el contrato. Esta solución es una aplicación de la teoría del espejo y el último disparo o last shot rule53.

La doctrina ha rechazado esta posición, como lo señala Perales Viscasillas, pues se ha considerado que es arbitraria, ya que tiende a favorecer al último que envía el formulario, permite su utilización de mala fe, su utilización es demasiado mecánica y formal y genera el efecto ping-pong54.

Otra postura, a la que se adhiere por encontrarla más ajustada a los principios en los que se basa la Convención, como la buena fe, soluciona el conflicto entre formularios aplicando la teoría del knock out rule. Según ésta, el contrato se ha perfeccionado aunque su contenido sea incompleto, las cláusulas contradictorias se anulan, sin que por ello el contrato original también lo haga ni la última respuesta se entienda como contraoferta55.

La solución de los Principios de Unidroit es la siguiente:

Artículo 2.1.22. (Conflicto entre formularios)

Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato.

La solución antedicha de alguna manera es similar a la consagrada en el ucc en la sección 2-207. El contrato se forma entonces de acuerdo con los términos originales, aplicándose para los contradictorios la teoría del knock out56.

IV. Cartas de confirmación

En la práctica contractual, nacional e internacional, se presenta el hecho de que tras la aceptación se envía una carta de confirmación que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados en el contrato o modifican los ya acordados, como puede ser: ampliación o reducción de términos para realizar el pago, variación del precio, o cualesquiera otras condiciones del contrato. También suele acontecer que la parte destinataria de la carta de confirmación no objeta el contenido de esta al momento de recibirla. Los problemas pueden y suelen presentarse cuando las partes pretenden la ejecución de términos diferentes: la una, de los contenidos en el contrato originalmente suscrito y la otra, los contenidos en la carta de confirmación no objetada por el destinatario de ella, por lo menos durante un tiempo razonable57.

En el derecho alemán, cuando se presenta silencio o inacción del destinatario de la carta de confirmación y la relación es entre comerciantes, tal silencio trae como efecto la aceptación de las modificaciones introducidas en la carta de confirmación58. Así, si no se objeta la carta de confirmación, el contrato se modifica y estará compuesto por los términos originalmente pactados y los adicionados por medio de la carta de confirmación, "a menos que el contenido de ésta difiera tan notablemente de lo previamente acordado que no sea razonable contar con la aprobación del destinatario"59.

Los requisitos señalados por la jurisprudencia alemana para que el silencio del destinatario de la carta de confirmación sea tenido como aceptación de esta son60:

  1. Debe tratarse de negociaciones serias entre las partes precedidas de un acuerdo o encaminadas a llegar a él. En muchos casos estas negociaciones se realizan oralmente, por teléfono o télex. La carta de confirmación se da como una conclusión final.
  2. La doctrina las aplica solo a las transacciones comerciales. Requiere que el receptor de la carta de confirmación sea un comerciante.
  3. Para no someterse a la carta de confirmación, el destinatario debe objetarla de manera inmediata. Las cortes alemanas son estrictas con respecto al tiempo en que el receptor demora en reaccionar. Una semana es considerada demasiado tarde.
  4. Quien envía la carta de confirmación debe actuar de buena fe. Esta condición es considerada especialmente importante en las situaciones donde el acuerdo no ha sido todavía concluido o cuando la carta contiene términos diferentes del acuerdo oral.

Se distingue en el derecho alemán la carta de confirmación en los términos explicados, de la de confirmación de una orden (auftragsbestätigung); que en estricto sentido es una aceptación o una contraoferta y el remitente sabe que el contrato no ha sido concluido y que tal orden de confirmación puede servir para alcanzarlo.

En España, las cartas de confirmación son tratadas como propuestas de modificación del contrato original y se entenderán aceptadas previa declaración expresa de ellas, o por actos concluyentes (retirada de la mercancía, pago de la factura, etc.), "[...] si así se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la buena fe"61.

En el sistema jurídico estadounidense, la sección 2-207 del uniform Commercial Code regula los términos adicionales en la aceptación o en la confirmación, "Particularmente se ha señalado por la jurisprudencia que no es posible una confirmación de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de todos sus términos porque significaría imponer condiciones a un contrato que ya ha sido previamente perfeccionado"62.

De manera general, conforme a la sección 2-207 (2), los términos o elementos adicionales se consideran propuestas de adición o modificación al contrato, y pasarán a formar parte de este a menos que (a) la oferta expresamente limite la aceptación a los propios términos de la oferta, (b) dichos elementos adicionales modifiquen sustancialmente los términos de la oferta o (c) el oferente objete dentro de un término razonable63.

En cuando a los términos contradictorios, autores como Calamari y Perillo piensan que la solución debe ser distinta de la que se da cuando son términos adicionales, en el entendido de que estos términos no entran a formar parte del contrato. El contrato estará regulado en ese caso por los términos originalmente expresados y acordados, los términos coincidentes en la confirmación y los términos supletivos de la subsección 2 del UCC64.

La Convención sobre compraventa internaconal tampoco se refiere expresamente a las cartas de confirmación; sin embargo, la doctrina se encuentra dividida sobre el punto. Algunos plantean que el vacío debe llenarse con las normas que resulten aplicables mediante el conflicto de leyes, y otros, como GARRO, que se encuentra regulado por los Principios de Unidroit65.

En los Principios de Unidroit se permite la viabilidad de las cartas de confirmación de la siguiente forma:

Artículo 2.1.12.

(Confirmación por escrito)

Si dentro de un plazo razonable con posterioridad al perfeccionamiento del contrato fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere términos adicionales o diferentes, éstos pasarán a integrar el contrato a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete la discrepancia.

El punto de los términos que alteren sustancialmente los elementos del contrato así como la objeción deben analizarse en cada caso concreto, conforme se señala en el comentario al artículo citado.

Al no estar regulado tal aspecto por la Convención, debe entenderse en principio que se trata de una propuesta de modificación del contrato66. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la disposición del artículo 18 de la Convención, según la cual el simple silencio o la inacción por sí solos no constituyen aceptación. Se requerirá en consecuencia una declaración o acto del destinatario que indique asentimiento de la propuesta de modificación, según las voces del mismo artículo 18.

Deben considerarse en este punto los precedentes sobre el particular, en el entendido de que por los usos del tráfico o las prácticas contractuales el silencio valga como aceptación, caso en el cual se aplica en artículo 9.º. A esta conclusión llegó el Tribunal Civil de Basilea (Suiza) en fallo del 21 de diciembre de 1992. En dicho caso, el tribunal decidió que conforme al artículo 9.2 de la Convención el silencio ante una carta de confirmación vale como aceptación de esta, por ser un uso comercial67.

De todas formas debe tenerse en cuenta en el anterior fallo citado, donde el tribunal asume que el silencio en la aceptación de la carta de confirmación tiene valor, toda vez que es una figura que tiene valor tanto en Suiza como en Austria. Se subraya el requisito señalado en el artículo 9.2 de la Convención, en el sentido de que el uso debe ser ampliamente conocido en el comercio internacional y observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. Tal vez no podría llegarse a la misma conclusión cuando el uso sea habitual en el estado de uno de los contratantes mas no en el del otro68.

En otro precedente se tuvo a la carta de confirmación como una contraoferta, carente de validez al no haber existido aceptación por parte del destinatario de ella. La compradora, una empresa francesa, demandó ante el Tribunal mercantil de París a la vendedora, una empresa Italiana, alegando que los embajales para galletas, objeto del contrato de venta, eran defectuosos. La vendedora se opuso presentando una excepción por falta de competencia, en virtud de los artículos 18 y 19.d.2 de la Convencion sobre compraventa, puesto que en las condiciones de venta que remitió a la compradora al confirmar el pedido se incluía una cláusula por medio de la cual se fijaba el sometimiento al Tribunal de Tornona, no obstante que en el reverso de la hoja de pedido que había remitido la empresa francesa se fijaba una cláusula de sometimiento al Tribunal mercantil de París. El tribunal de París determinó que sí era competente y decidió aplicar la Convención toda vez que los contratantes tenían sus establecimientos en estados diferentes, conorme al artículo 1.1.a de la Convención. Igualmente, estableció que el contrato se celebró cuando la compradora recibió la hoja de pedido. También, determinó que al no haberse hecho una expresa referencia a las condiciones del contrato en el anverso de la hoja de pedido, no podía entenderse que el vendedor las hubiese aceptado y no aplicó las condiciones de venta generales de la vendedora Italiana bajo el entendido de que la confirmacion de la orden de pedido, por ser posterior al contrato ya formado, se debería entender como una contraoferta, según el artículo 19 (1) de la Convención y carecía de valor al no haber existido aceptación por el comprador69.

En los Principios de Unidroit (artículo 2.1.12) sí se permite que la carta de confirmación sea aceptada por el silencio, toda vez que el referido artículo expresamente señala que los términos adicionales o diferentes contenidos en la carta de confirmación pasan a integrar el contrato, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete la discrepancia70.

Para finalizar este punto vale la pena hacer referencia a las facturas, que usualmente son expedidas por el vendedor tras la celebración del contrato71. Normalmente en ellas se incorporan elementos atinentes a la ejecución del contrato, como son: precio y mercaderías objeto del contrato, cantidades, entre otras. El contrato mismo no debe confundirse con la factura, pues aquél es anterior a ella, que sólo estará sirviendo como medio de prueba del contrato72. Los problemas pueden suscitarse cuando en la factura se incluyan, ya sea en el anverso o en el reverso de ella, términos adicionales o diferentes de los originalmente convenidos.

Perales distingue si se trata de condiciones colocadas al reverso de la factura, caso en el cual, según ella, el silencio del comprador al recibirla no implica una aceptación de las condiciones y deben entenderse totalmente inoperantes. Por el contrario, según la autora citada, si las condiciones son colocadas en el anverso de la factura sí significan oferta de modificación del contrato, "[...] en cuyo caso ha de entenderse que la firma de la factura implica una aceptación de las modificaciones introducidas por este instrumento"73.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta en todo caso la obligación de actuar de buena fe en las operaciones de compraventa internacional, toda vez que los términos o cláusulas poco claros constituirían un acto que contraría la buena fe y tales disposiciones se entenderían contra el que la presdispone, aplicando el artículo 4.6 de los Principios de unidroit sobre interpretación contra proferentem, para operaciones internacionales74.

Ante la duda y la discrepancia doctrinal, se puede considerar que la herramienta indispensable para solucionar las dificultades suscitadas ante la expedición de facturas es la buena fe y la interpretación contra proferentem, según se indicó.

V. Conclusiones

Las principales conclusiones que se pueden derivar de lo expresado en este texto son:

  1. En dos de los principales instrumentos del derecho comercial internacional, como son la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa internacional de mercaderías y los Principios de unidroit sobre Contratos Comerciales internacionales, a pesar de no tener disposiciones expresas que traten de manera sistemática las relaciones prenegociales, sí se sientan las bases para su estructuración, básicamente al reconocer el deber de actuar de buena fe que tienen las partes, el que a la manera de como ha sido entendido en la tradición Romano-germánica, deriva vínculos de prestación para las partes, tales como la confidencialidad, la información, etc.
  2. Igualmente, dichas negociaciones preliminares permiten en el marco de estos instrumentos para determinar la real voluntad de los contratantes, la que servirá para ilustrar el sentido de alguna de las cláusulas o los términos contractuales en caso de que surgiere la duda en fase de ejecución.
  3. No obstante lo anterior, parece que puede resultar conveniente para las partes acordar por medio de una carta de intención o un acuerdo marco de entendimiento los compromisos que asumen en dicha fase, sobre todo en cuanto a la confidencialidad y otras cuestiones que pueden resultar discutibles.
  4. El principio de libertad de formas y de prueba tiene un amplio desarrollo en los contratos internacionales regidos por la Convención sobre Compraventa Internacional y los Principios de unidroit, puesto que así se haya celebrado por escrito, las partes pueden modificarlo verbalmente o de forma tácita.
  5. Las cláusulas de integración contractual, que buscan evitar que el contrato resulte permeado por acuerdos anteriores, no impiden en el marco de la Convención sobre Compraventa internacional, conforme al artículo 8.3, que se pueda acudir a las negociaciones previas para interpretar su voluntad y los términos acordados, como expresamente se reconoce en el artículo 2.1.17 de los Principios de unidroit.
  6. Las cartas restrictivas para la modificación encuentran una limitación en la Convención sobre compraventa y los Principios de Unidroit, fundada en los propios actos, puesto que a pesar de ellas las partes quedarán obligadas por su propio comportamiento en la medida en que se conduzcan de forma diferente de lo acordado.
  7. La batalla de formularios se puede solucionar entendiendo que cuando suceda, las partes quedan obligadas por los términos sustanciales acordados y en lo que no hubiese acuerdo, por lo que disponga la Convención sobre compraventa, según la teoría del knock out.
  8. Finalmente, las cartas de confirmación son entendidas como una forma de invitar a la otra parte a reformar el contrato, lo que puede ser aceptado o rechazado por el destinatario, haciendo la salvedad de la posible aceptación por el silencio si ello se configura como un uso o práctica contractual.

Notas

1Independientemente de la forma usual de citación de los fallos adoptada en cada país, para efectos de este trabajo se hará referencia al Estado al que pertenece, el nombre de las partes si lo hubiere, la identificación del tribunal, la fecha y el lugar de publicación. En caso de referirse a un fallo cuyo resumen se haya incluido en los compendios publicados por uncitral, se indicará el número al que pertenece precedido de la palabra "clout".
2Bridge, Michael, The International Sales of Goods. Law and Practice, 2nd edition, Oxford, New York, 2007, parag. 12.04. Schroeter, Ulrich, "Introduction to Articles 14-24", en Commentary on the UN Convention on the International Sales of Goods (CISG), Schlechtriem & Schwenzer, 3rd edition, edited by Ingeborg Schwenzer, Oxford, New York, 2010, p. 247.
3Schroeter, "Introduction to Articles 14-24...", cit., p. 247. Perales Viscasillas, Pilar, La formación del contrato en la compraventa internacional de mercaderías, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 137.
4Perales Viscasillas, Pilar, "Formación", en Comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del Comercio Internacional, David Morán Bovio (coord.), Thomson Aranzadi, Cizur menor, 2003, p. 107.
5Ternero Clavero, Manuel, "Interpretación", en Comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del Comercio Internacional, David Morán Bovio (coord.), Thomson Aranzadi, Cizur menor, 2003, p. 239.
6Téngase en cuenta que en los Principios de unidroit, artículo 1.7, se dispone: "Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. "Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber".
7Cfr. Ferrari, Franco, "Uniform interpretation of the 1980 uniform Sales Law", en Georgia Journal of International and Comparative Law, v. 24, n.º 2, (1994), p. 210. Kee, Christopher; Muñoz, Edgardo, "In defence of the CISG", en Deakin Law Review, v. 14, n. 1, (2009), pp. 104 a 105.
8Honnold, John, Uniform Law of International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3rd edition, Kluwer, The Hague, 1999, p. 94. Frignani, Aldo; Torselo, Marco, Il contratto internazionale. Diritto comparatto e prassi commerciale, seconda edizione, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´economia, Direto da Francesco Galgano, Cedam, Padova, 2010, p. 465.
9Martínez Cañellas, Anselmo, La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, Comares, Granada, 2004, p. 142 y ss. Véase también Frignani; Torselo, ob. cit., p. 465. San Juan Crucelaegui, Javier, Contrato de compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena de 1980, y otros textos complementarios, Thomson Civitas, Cizur menor, 2005, pp. 64 a 67.
10Atiyah, P.S., An Introduction to the Law of Contract, 5th edition, Clarendon law series, Oxford, New York, 1995, pp. 212 a 213. Aunque en el derecho norteamericano se empiece a vislumbrar la presencia del principio en la sección §1-203 del Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos. Ferrari, "Uniform Interpretation...", cit., pp. 211 a 212.
11Farnsworth, hace una relación de casos donde se aplicó este criterio. Farnsworth, Allan, "The concept of "Good Faith" in American Law", en Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero (rome 1993), n.º 10 http://soi.cnr.it/~crdcs/crdcs/farnswrt.htm, consultada el 19 de septiembre de 2011.
12En este sentido: Magnus, Ulrich, "General Principles of UN - Sales Law", (1997), en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/magnus.html, consultada el 20 de septiembre de 2011. Perales Viscasillas, María del Pilar, "Una aproximación al artículo 7 de la convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa mercantil internacional", en Cuadernos de derecho y comercio, 16, (1995), pp. 55 a 88. Perales Viscasillas, María del Pilar, "el derecho uniforme del comercio internacional: Los Principios de unidroit (Ámbito de aplicación y disposiciones generales)", en Revista de Derecho Mercantil, n.º 223 (1997), pp. 221 a 297. Klein, John, "Good Faith in international Transactions", en Liverpool Law Review, 15, (1993), pp. 115 a 141. Adicionalmente sobre el particular magnus, ulrich, Remarks on good faith, en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/principles/uni7.html#um, consultada el 19 de septiembre de 2011 y Povrzenic, Nives, Interpretation and gap-filling under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, (1998), en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/gap-fill.html, consultada el 20 de septiembre de 2011.
13Bridge, ob. cit., p. 534. AUDIT ha sugerido que la buena fe se deriva de varias normas de la Convención, lo que en consecuencia debe inspirar la interpretación de las demás, como son los artículos 29.2, 35.3, 38, 44, 46.2, 67.2, 68, 77, 82.2, c. Audit, Bernard, La compraventa internacional de mercaderías, traducción de Ricardo de Zavalí, Buenos Aires, Zavalía, 1994, p. 61.
14Illescas Ortiz, Rafael; Perales Viscasillas, Pilar, Derecho Mercantil Internacional. El derecho uniforme, Universidad Carlos III de Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 117. Precisamente indica Calvo Caravaca que este principio jurídico fue tomado por los redactores de la Convención de los diversos ordenamientos nacionales, y "[...] que traduce las ideas de lealtad y diligencia", Calvo Caravaca, Alfonso Luis, "Artículo 7", en La Compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Luis Díez Picazo y Ponce De León (director), Civitas, Madrid, 1998, p. 110.
15Véanse las consideraciones de De la Maza, sobre la naturaleza de deber u obligación de la información. De la Maza Gazmuri, Iñigo, Los límites del deber precontractual de información, Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, pp. 61 a 63.
16Schroeter, Ulrich, "Article 14", Commentary on the UN Convention on the International Sales of Goods (CISG), Schlechtriem & Schwenzer, 3rd edition, edited by ingeborg Schwenzer, Oxford, New York, 2010, p. 275.
17Alemania, OLG Düsseldorf, 30 de enero de 2004, clout n.º 592, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040130g1.html, consultada el 15 de septiembre de 2011. Véase en comentario a este caso: Schroeter, "Article 14", cit. p. 278.
18España, Audiencia Provincial de Navarra, 27 de diciembre de 2007, en http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/Pr/dppr03/cisg/espan62.htm, consultada el 15 de septiembre de 2011. Véase también comentario de Schroeter, "Article 14", cit. p. 278.
19Austria, OLG, 17 de diciembre de 2003, clout n.º 534, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/031217a3.html, consultada el 30 de agosto de 2011. OGH, 31 de agosto de 2005, clout n.º 750, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050831a3.html, consultada el 30 de agosto de 2011. Cfr. Schroeter, "Article 14", cit. p. 278.
20Así en un caso fallado en Austria, donde el tribunal señaló que los términos estándar habían sido referidos por el comprador en la carta de acuse de recibo y su enmienda y habían sido entregados al vendedor antes del comienzo de la relación comercial y éste no los objetó posteriormente. Austria, OGH, 29 de noviembre de 2005, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/051129a3.html, consultada el 30 de agosto de 2011. Cfr. Schroeter, "Article 14", cit. p. 279.
21Países Bajos, Netherlands Arbitration Institute, 10 de febrero de 2005, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050210n1.html, consultada el 30 de agosto de 2011. Cfr. Schroeter, "Article 14", cit. p. 284.
22Alemania, Bundesgerichtshof, 31 de octubre de 2001, clout n.º 445, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/011031g1.html, consultada el 19 de septiembre de 2011.
23Francia, Sarl Bri Production "Bonaventure" V. Société Pan African Export, 93/3275, Cour d´Appel de Grenoble, Chambre de Commerciale, 22 de febrero de 1995, clout n.º 154, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950222f1.html, consultada el 23 de agosto de 2011.
24Hungría, Laudo arbitral, Hungarian Chamber of Commerce and Industry Court of Arbitration, 17 de noviembre de 1995, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=217&step=FullText, consultada el 23 de agosto de 2011.
25Schroeter, "Introduction to Articles 14-24...", cit., p. 249.
26Fernández Rozas, José Carlos; Arenas García, Rafael; Miguel Asensio, Pedro de, Derecho de los Negocios Internacionales, 3.ª edición, Iustel, Madrid, 2011, pp. 258 a 260.
27En el apartado correspondiente se establece: "Las negociaciones no requieren un marco formal para su celebración. Empero, tal vez convenga que las partes se pongan de acuerdo en determinado marco básico para sus negociaciones. Por ejemplo, desde el principio de las mismas, puede que las partes deseen convenir en que, cuando no se haya establecido una obligación general de confidencialidad, determinados tipos de información (por ejemplo con respecto a procesos tecnológicos) que una de ellas revele durante el curso de las negociaciones serán mantenidos en secreto por la otra parte". http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/construction/lgconstr-s.pdf, consultada el 16 de septiembre de 2011.
28"Generalmente el contratista exigirá que se mantengan confidenciales los conocimientos técnicos que comunica [...]. Esta exigencia puede formularse en dos etapas. En la primera, es posible que el contratista comunique al adquirente algunos conocimientos técnicos durante las negociaciones a fin de que este último decida si desea celebrar el contrato, y a fin de que puedan proponer las condiciones del mismo. El contratista deseará que el adquirente respete la índole confidencial de esos conocimientos. En una segunda fase, si se celebra el contrato, el contratista exigirá que se respete la confidencialidad de los conocimientos técnicos que comunique a partir de ese momento. [...]". http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/procurement_infrastructure/1988Guide.html, consultada el 16 de septiembre de 2011.
29La entidad adjudicadora procederá de manera tal que no se revele el contenido de las propuestas a los proveedores o contratistas concurrentes. Las negociaciones que se celebren de conformidad con el artículo 43 ó 44 serán confidenciales y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, ninguna de las partes en las negociaciones revelará a persona alguna información técnica, sobre precios o de otra índole que guarde relación con las negociaciones sin el consentimiento de la otra parte. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/ml-procurement/ml-procurement-s.pdf, consultada el 16 de septiembre de 2011.
30Recomendación 36. Las negociaciones de la autoridad contratante con cada uno de los ofertantes deberán ser confidenciales y ambas partes deberán abstenerse de revelar a otra persona cualesquiera de los pormenores técnicos, comerciales o relativos al precio de las negociaciones, sin el consentimiento de la otra parte. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/guide/pfip-s.pdf, consultada el 16 de septiembre de 2011.
31A menos que las partes convengan otra cosa, toda información relativa al procedimiento conciliatorio deberá considerarse confidencial, salvo que su divulgación esté prescrita por ley o que sea necesaria a efectos del cumplimiento o ejecución de un acuerdo de transacción. http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_ebook.pdf, consultada el 16 de septiembre de 2011. Cfr. Perales Viscasillas, "Formación", ...cit., p. 153.
32http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/ml-procurement-2011/pre-model-2011.pdf, consultada el 16 de septiembre de 2011.
33Roppo, Vincenzo, Il contrato, Trattato di diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffre, Milano, 2001, p. 218. Terré, Francois; Simler, Philippe; Lequette, Yves, Droit Civil. Les obligations, 10e édition, Dalloz, París, 2009, pp. 144 a 163, esp. pp. 146 a 148 sobre el origen del consensualismo.
34Roppo, ob. cit., p. 218. De todas maneras conviene hacer claridad que al ser la forma específica la excepción a la regla general de la forma libre, no significa que aquella sea marginal, puesto que varias operaciones, muchas de las cuales revisten especial importancia jurídica y económica, suelen requerir la solemnidad o forma específica para su perfección. Al respecto Roppo, ob. cit., p. 219. Igualmente, en la doctrina moderna se encuentran voces que optan por las ventajas del formalismo entre ellas el de evitar el "apresuramiento contractual". López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, 5ª edición actualizada por Fabián Elorriaga de Bonis, Abeledo Perrot-Legal Publishing, Santiago, 2010, pp. 210 a 212.
35Cfr. Ferrari, "uniform interpretation...", cit., p. 224. Magnus, ob. cit. Martínez Cañellas, ob. cit., p. 325. San Juan Crucelaeg, ob. cit., p. 76. Igualmente, Osman señala que la primacía del consensualismo sobre la forma es un principio de la lex mercatoria. Osman, Filali, Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l'étude d'un ordre Juridique Anational, LGDJ, Paris, 1992, p. 84 y ss.
36Comoglio, Luigi Paolo, "Libertá di forma e libertá di prova nella compravendita internazionale di merci" en Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile, Anno XLIV 3 (1990), p. 793.
37Schroeter, Ulrich G., "Article 29", en Commentary on the UN Convention on the international sale of goods (CISG), Schlechtriem & Schwenzer, 3rd ed., edited by Ingeborg Schwenzer, Oxford, New York, 2010, p. 473.
38Tales normas disponen:
"Artículo 12: No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos".
"Artículo 96. El estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se prueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o, la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese estado".
39Bélgica, Hof van Beroep Gent, 15 de mayo de 2002, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=940&step=Abstract, consultada el 3 de septiembre de 2011.
40Austria, Oberster Gerichtshof, 29 de junio de 1999, clout n.º 422, en http://cisgw3.law.pace.Edu/cases/990629a3.html, consultada el 3 de septiembre de 2011.
41Estados Unidos, Fercus, S.r.l. v. Palazzo U.S. District Court for the Southern District of New York; n.º 98 CIv. 7728(NRB), 8 de agosto de 2000, clout n.º 414, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000808ul.html, consultada el 3 de septiembre de 2011. Véase igualmente: Bélgica, Rechtbank van Koophandel Kortrijk, 4 de abril de 2001, en http://www.law.kuleuven.be/ipr/eng/cases/2001-04-04.html, consultada el consultada el 3 de septiembre de 2011 y Alemania, LG Memmingen, 1 de diciembre de 1993, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/931201g2.html, consultada el 3 de septiembre de 2011.
42Calamari, John; Perillo, Joseph, The law of contracts, 4th edition, Hornbook series, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1998, p. 139. Farns Worth, E. Allan, Contracts, 3rd edition, Aspen Law & Business, New York, 1999, p. 436. Perales Viscasillas, María del Pilar, "Las cláusulas de restricción probatoria o merger clauses en los contratos internacionales", (1997) en http://www.cisg.law.pace.edu/CISG/biblio/merger.html, consultada el 26 de agosto de 2011.
43Schroeter ob. cit., p. 481.
44Véase § 213 Restatement (the second) of contracts, y § 2-202, uCC. Farns Woth, ob. cit., pp. 427 y ss. Zweigert K.; KötzH., An introduction to comparative law, 3rd edition, translated by Tony Weir, Oxford, New York, 1998, pp. 406 a 408.
45Hillman, Robert A., Principles of contract law, Thomson West, St. Paul, Minn., 2004, p. 241.
46Estados Unidos, MCC-Marble Ceramic Center v. Ceramica Nuova D'Agostino, Federal Appellate Court [11th Circuit],n.º 97-4250 29 de junio de 1998, clout n.º 222, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/980629u1.html, consultada el 30 de agosto de 2011.
47Estados Unidos, Beijing Metals v. American Business Center, Federal Appellate Court [5th Circuit], 15 de junio de 1993, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930615u1.html, consultada el 30 de agosto de 2011. Véase también comentando el anterior y este fallo a Frignani; Torselo, ob. cit., p. 467.
48El artículo 96 de la Convención, permite hacer a los Estados una declaración en el sentido de que si su derecho exige que los contratos de compraventa se celebren o prueben por escrito, que no se le aplique el artículo 29, en el evento en que alguna de las partes contratantes tengan su establecimiento en dichos estados. Véase en la doctrina un completo estudio del artículo 29 en: Schroeter, "Article 29", cit., pp. 471 a 489.
49Schroeter, "Article 29", cit., p. 482.
50Así en la doctrina Coca Payeras, Miguel, "Artículo 11", en La Compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Luis Díez Picazo y Ponce de León (Director), Civitas, Madrid, 1998, pp. 154 a 155. Cabanillas Sánchez, Antonio, "Artículo 29", en La Compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Luis Díez Picazo y Ponce de León (director), Civitas, Madrid, 1998, p. 239. Véase en la jurisprudencia: Austria, Laudo Arbitral, Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft Tribunal Arbitral, SCH-4318, 15 de junio de 1994, clout n.º 94, en http://www.cisg.law.pace.edu/cases/940615a4.html, consultada el 30 de agosto de 2011.
51Frignani; Torsello, ob. cit., p. 230. Mehren, Arthur T. Von, "The Formation of Contracts", en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, chapter 9, s. 157. Schroeter, Ulrich, "Article 19", en Commentary on the UN Convention on the International Sales of Goods (CISG), Schlechtriem & Schwenzer, 3rd edition, edited by ingeborg Schwenzer, Oxford, New York, 2010, p. 347.
52Mehren, ob. cit., s. 157. Perales Viscasillas, La formación del contrato..., cit., p. 694. Perales Viscasillas, maría del Pilar, "La «batalla de los formularios» en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 ucc y los Principios de Unidroit", en La Ley (15 de noviembre de 1996) n.º 4167, pp. 1498 a 1514.
53Frignani; Torsello, ob. cit., p. 234. Schroeter, "Article 19", cit., pp. 348 a 349. Según Perales, esta última es la posición más seguida. Perales Viscasillas, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), en http://www.cisg.law.pace.edu/CISG/biblio/perales1.html, consultada el 5 de septiembre de 2011. Véase: Estados Unidos, Oberlandesgericht, 13 de enero de 1993, Norfolk Southern Railway Company v. Power Source Supply, Inc., U.S. District Court, Western district of Pennsylvania, 25 de julio de 2008, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/080725u1.html, consultada el 30 de agosto de 2011. Alemania, OLG Koblenz, 4 de octubre de 2002, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021004g1.html, consultada el 30 de agosto de 2011.
54Perales Viscasillas, La formación del contrato..., cit., p. 698 y ss.
55Schroeter, "Article 19", cit., p. 349 a 350. Un fallo del Tribunal Supremo Alemán anuló las cláusulas estándar contradictorias y las sustituyó por las disposiciones de la Convención. Alemania, Bundesgerichtshof, 9 de enero de 2002, Alemania, en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/020109g1.html, consultada el 28 de agosto de 2011.
56Véanse más ampliamente sobre la sección 2-207 del uCC, en Perales Viscasillas, "La batalla de los formularios...", cit., y en La formación del contrato..., cit., p. 705 y ss. Igualmente Farnsworth, ob. cit., p. 166 y ss.
57Perales Viscasillas, María del Pilar, "Tratamiento de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías", en Revista jurídica del Perú, 13 (1997), pp. 241 a 261. Sobre este punto véase también Esser, Michael, "Commercial letters of confirmation in international trade: Austrian, French, German and wiss Law and Uniform Law Under the 1980 Sales Convention", en Georgia Journal of International and Comparative Law, (1988), pp. 427 a 460.
58Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit. Markesinis, Basil S.; Unberath, Hannes; Johnston, Angus, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2nd edition, Hart Publishing, Portland, 2006, p. 76.
59Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit., nt. 7. Igualmente Esser, ob. cit.
60Esser, ob. cit.
61Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
62Ibídem.
63Calamari; Perillo, ob. cit. p. 103.
64Calamari; Perillo, ob. cit. p. 110. Perales piensa que "en cuanto a los términos diferentes se aplicará la knock out rule de la sección 2-207 ucc...". Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
65Garro Alejandro, "The Gap Filling Role of the Unidroit Principles in International Sales Law: Some comments on the interplay between the Principles and the CISG", en Tulane Law Review, n.º 69, (1995), p. 1168. Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
66En igual sentido Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
67Suiza, Zivilgericht Basel Stadt, 21 de diciembre de 1992, clout n.º 95, en http://CISGw3.law.pace.edu/cases/921221s1.html, consultada el 5 de septiembre de 2011.
68Sobre este punto: Alemania, Oberlandesgericht Frankfurt am Maim, 5 de julio de 1995, clout n.º 276, en http://CISGw3.law.pace.edu/cases/950705g1.html, consultada el 30 de agosto de 2011. El caso se refirió a lo siguiente: el demandante, productor francés de chocolate y el demandado, comprador alemán, negociaron un contrato de venta de chocolate. El vendedor remitió una carta de confirmación que no fue respondida por e comprador. Con posterioridad a la entrega, el vendedor demandó exigiendo el pago del precio pendiente y alegando que el comprador no había rechazado la carta de confirmación. El Tribunal de apelación sostuvo que no se había celebrado un contrato por medio de una carta de confirmación que no había sido respondida. Así, aunque existe un uso comercial por el que la falta de respuesta significa celebración del contrato en la jurisdicción del establecimiento del destinatario, por el carácter internacional de la Convención, solo deben tenerse en cuenta los usos comerciales conocidos tanto en la jurisdicción del oferente como en la del destinatario, conforme al artículo 9.2 de la Convención. A pesar de ello, el tribunal admitió la apelación del vendedor considerando que antes de la carta de confirmación ya se había celebrado un contrato. Puede verse comentario sobre este fallo en: Perales Viscasillas, Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
69Francia, Sté ISEA Industrie S.p.A./Compagnie d'Assurances Generali v. Lu S.A./ et al., Cour d'appel de Paris, 13 de diciembre de 1995, clout n.º 203, en http://CISGw3.law.pace.edu/cases/951213f1.html, consultada el 30 de agosto de 2011. Véase el comentario de Perales Viscasillas, en Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
70En el comentario al artículo 2.1.12 se señala: "La regla conforme a la cual el silencio de la parte que recibe un escrito de confirmación es equiparado a su aceptación del contenido en el escrito, incluyendo cualquier modificación no sustancial de los términos previamente acordados, presupone que dicho escrito de conformación (sic) es enviado "dentro de un plazo razonable con posterioridad" al perfeccionamiento del contrato. Todo documento de este tipo enviado después del plazo que, de acuerdo a las circunstancias, resulte no razonable, carece de valor y el silencio de la parte que recibe no puede ser interpretado en un futuro como aceptación de su contenido".
71En el comentario al artículo 2.1.12 de los Principios de unidroit se incluye dentro del concepto "confirmación por escrito" las facturas. El comentario dice: "Para los fines de este artículo, el concepto de "confirmación por escrito" debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo todo supuesto en que una parte utiliza facturas u otros documentos similares relativos al cumplimiento que detallen las características de un contrato que ha sido celebrado verbalmente o mediante un intercambio informal de correspondencia, siempre y cuando dicho práctica sea habitual en determinado ramo comercial y/o en el país en cuestión"
72Sobre la posibilidad de probar la existencia del contrato con una factura téngase en cuenta la decisión de la Comisión para la protección del comercio exterior de México de 4 de mayo de 1993, en relación con el dictamen de reclamación deriva de una operación de comercio exterior entre los particulares José Luis morales y/o Son export S.A. De C.V., de Hermosillo, Sonora, méxico y nez marketing de Los Ángeles, California, Estados Unidos de América. En la decisión, se señaló que se suponía la existencia del contrato probada con una factura, donde se indicaba el precio por tonelada de la mercancía que fue recibida por el conductor del transporte encargado de su traslado, al igual que la guía del transporte en la que se especifica el destino final de la mercancía. México, Compromex, 4 de mayo de 1993, http://turan.uc3m.es/uc3m/dpto/Pr/dppr03/CISG/smexi1.htm, consultada el 30 de junio de 2011.
73Perales Viscasillas, en Tratamiento jurídico de las cartas de confirmación..., cit.
74"Si los términos de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte".


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