Comentarios sobre las nuevas normas colombianas en materia de arbitraje internacional

Commentaries on the new Colombian Arbitration Law

Juan Antonio Gaviria Gil^*

* Abogado, profesor e investigador de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia; candidato al título de doctor en derecho en American University, the Washington College of Law, Washington D.C., y becario Fulbright. Contacto: [Juangaviria@une.net.co].

Fecha de recepción: 24 de diciembre 2012. Fecha de aceptación: 18 de marzo 2013.

Sumario: introducción. I. Análisis de las nuevas normas sobre arbitraje internacional. A. Alcance de la aplicación de las nuevas normas sobre arbitraje internacional. B. Solemnidad del acuerdo de arbitraje. C. Ley aplicable. D. Arbitraje con múltiples partes. E. Causales para recusar a un árbitro. F. Medidas cautelares. G. Causales para la anulación de un laudo arbitral. H. Ejecución de laudos arbitrales. II. Algunos retos de las nuevas normas sobre arbitraje internacional. Conclusiones.

Resumen

Palabras clave: anulación, arbitraje, ejecución, Estatuto, laudo.

Abstract

Keywords: Commercial Arbitration, international Law, UNCITRAL.

Introducción

Después de varios intentos fallidos,¹ el Congreso colombiano promulgó un nuevo estatuto sobre arbitraje nacional e internacional, el pasado 12 de julio de 2012 (Ley 1563, "Ley Hinestrosa")², el cual está vigente desde el 12 de octubre del mismo año³. Este estatuto, parcialmente basado en la Ley Modelo de la CNUDMI, o UNCITRAL, por sus siglas en inglés (en adelante "Ley Modelo UNCITRAL"), deroga algunas normas⁴, tales como la Ley 315 de 1996 y algunos artículos del decreto 1818 de 1998 , que no estaban en sintonía con las nuevas tendencias del arbitraje internacional y, de manera más general, con los métodos alternativos de solución de conflictos⁵.

Este artículo, antes que analizar el nuevo estatuto en su totalidad, limita su propósito a la discusión de algunas de las nuevas normas sobre arbitraje internacional⁶, las cuales son parte de la segunda sección de la Ley 1563. Así, las nuevas normas sobre arbitraje nacional (Sección 1)⁷, amigable composición (Sección 2)⁸ y arbitraje social (Sección 4)⁹ están por fuera del alcance de este artículo.

I. Análisis de las nuevas normas sobre arbitraje internacional

La segunda parte de este artículo discute algunas de las nuevas normas sobre arbitraje internacional de dos maneras: primero, mediante el análisis de sus ventajas y desventajas, segundo, a través de su comparación con la Ley Modelo UNCITRAL, con otras normas del derecho internacional privado tales como las Reglas de la Cámara internacional de Comercio de París (en adelante "reglas ICC") y con la jurisprudencia del derecho comparado.

A. Alcance de la aplicación de las nuevas normas sobre arbitraje internacional

De acuerdo con el nuevo estatuto colombiano¹⁰, un arbitraje es internacional cuando alguno de los tres siguientes escenarios ocurre.

Primero, cuando los domicilios de las partes están en diferentes países al momento de firmarse el acuerdo de arbitraje. Este escenario es basado en la Ley Modelo UNCITRAL, artículo 1(3)(a)¹¹.

Segundo, cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones del contrato o el lugar más estrechamente conectado con el asunto de la controversia esté por fuera de los países donde las partes tienen sus domicilios. Este escenario está basado en la Ley Modelo UNCITRAL, artículo 1(3)(b)(ii).

El nuevo estatuto colombiano, sin embargo, no incluyó el artículo 1(3)(b)(i) de la Ley Modelo UNCITRAL, el cual establece que un arbitraje es internacional cuando su sede está localizada en un país diferente a los Estados en los cuales las partes tienen sus domicilios. Posiblemente, los legisladores colombianos omitieron esta norma para evitar que contratantes colombianos intenten convertir disputas domésticas en arbitrajes internacionales a través de un acuerdo de arbitraje que estipule una sede fuera de Colombia. Existe, sin embargo, un argumento más persuasivo. La Ley 315 de 1996, que la Ley 1563 deroga, había establecido, basada en la Ley modelo UNCITRAL, artículo 1(3)(b)(i), que un arbitraje era internacional cuando el acuerdo de arbitraje establecía una sede fuera de los países donde las partes tenían sus domicilios. Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional de Colombia, la cual sostuvo que tal norma era acorde con la Carta Política si y solo si al menos una de las partes de la controversia tenía su domicilio fuera de Colombia¹². debido a esta sentencia, una norma basada en el artículo 1(3)(a) de la Ley Modelo UNCITRAL (un arbitraje es internacional cuando los domicilios de las partes están en diferentes países) hace irrelevante una norma basada en el artículo 1(3)(b)(1) de la misma ley modelo (un arbitraje es internacional cuando su sede está localizada en un país diferente a los Estados en los cuales las partes tienen sus domicilios).

Tercero, un arbitraje es internacional cuando el asunto de la controversia afecta los intereses del comercio internacional. Este escenario es basado en la Ley 315 de 1996, artículo 1.5 (que fue derogada por la Ley 1563¹³) y no en la Ley Modelo UNCITRAL. determinar si una controversia sujeta a arbitraje afecta los intereses del comercio internacional es tarea difícil, cuya solución depende en gran medida de los hechos de un caso determinado. En cualquier caso, esta norma debería ser interpretada de manera amplia y, por lo tanto, la jurisprudencia debe considerar que los casos límite afectan los intereses del comercio internacional. Esta línea de argumentación no solo está acorde con una economía globalizada sino también con los Principios unidroit para los Contratos Comerciales internacionales, de acuerdo con los cuales el concepto de contrato internacional debe tener la interpretación más amplia posible, de manera tal que solo se consideren como contratos domésticos aquellos sin ningún elemento internacional¹⁴.

Finalmente, el nuevo estatuto colombiano, en contraste con la Ley Modelo UNCITRAL, no establece que un arbitraje es internacional cuando las partes han expresamente estipulado que el asunto de la controversia se relaciona con más de un país¹⁵. Posiblemente (aunque hipotéticamente), los legisladores colombianos se abstuvieron de promulgar esta norma para evitar su demanda ante la Corte Constitucional bajo el argumento de que las partes colombianas no tienen la libertad contractual de someter una disputa enteramente doméstica a un arbitraje internacional cuyas leyes aplicables, tanto desde un punto de vista sustancial como procedimental, pueden ser foráneas.

B. Solemnidad del acuerdo de arbitraje

De acuerdo con la Ley 1563, artículo 69, el acuerdo de arbitraje debe constar por escrito. Esta norma se basa en la Ley Modelo UNCITRAL¹⁶, la cual establece que un escrito existe cuando el contenido del acuerdo de arbitraje está documentado de cualquier manera, sin importar si tal pacto ha sido perfeccionado de manera oral, a través de la conducta de las partes, o por cualquier otro medio¹⁷; que una comunicación electrónica es un escrito¹⁸; que tal escrito existe cuando se presenta un intercambio de comunicaciones en el cual una parte alega la existencia del acuerdo de arbitraje sin que la otra parte lo niegue¹⁹, y, de mayor relevancia, que la referencia en un contrato a cualquier documento que incluya un acuerdo arbitral es un acuerdo de arbitraje por escrito²⁰.

La última disposición (incorporación por referencia) reduce los costos de transacción al evitar que las partes que celebran contratos relacionales (p. EJ., contratos de suministro a largo plazo) o repetidas transacciones (p. EJ., acuerdos de distribución)²¹ tengan que negociar pactos arbitrales no solo al momento de celebrar el contrato original (p. EJ., un contrato marco) sino al momento de perfeccionar todos los contratos subsecuentes, sin importar su complejidad (p. EJ., tales contratos pueden ser simplemente órdenes de compra o facturas).

El nuevo estatuto colombiano, infortunadamente, no resuelve la pregunta de si personas naturales o jurídicas que no han firmado el acuerdo de arbitraje pero que han jugado un papel significativo en la negociación y ejecución del contrato subyacente pueden ser parte en el proceso arbitral, bien sea como demandantes o como demandados²². Árbitros que lleven a cabo una lectura exegética de las nuevas normas concluirán que una persona que no ha firmado un acuerdo de arbitraje no está autorizada para ser parte en el proceso, sin importar su grado de participación en la negociación de tal acuerdo de arbitraje y en la ejecución del contrato subyacente²³. Es un principio básico del derecho privado colombiano, además, que los términos de un contrato no vinculan a terceros²⁴.

Una interpretación más liberal y amplia, sin embargo, puede ser posible en casos excepcionales, tales como aquellos que surjan cuando una persona no firmante no solamente negoció el acuerdo de arbitraje y ejecutó el contrato subyacente sino que además pertenece al mismo grupo empresarial de una de las partes firmantes. Supóngase, verbigracia, que A, una compañía cuyo único dueño es B, celebró un acuerdo de arbitraje con C en relación con un contrato de distribución mercantil. Asúmase, igualmente, que B no firmó el acuerdo de arbitraje pero participó activamente en su negociación y en la ejecución del contrato de distribución²⁵. El problema jurídico, en este caso, es si B, de acuerdo con el nuevo estatuto colombiano, puede ser tenido en cuenta como parte en el proceso arbitral. La respuesta, bajo teorías como las del grupo empresarial o del levantamiento del velo corporativo, podría ser afirmativa en algunos casos²⁶.

El nuevo estatuto colombiano tampoco hace referencia alguna a las formalidades que debe cumplir la cesión de un acuerdo de arbitraje²⁷. Asúmase, parafraseando los hechos de un caso estadounidense²⁸, que A y B celebran un contrato, el cual no solo incluye un acuerdo de arbitraje sino también una cláusula estipulando que la cesión que realice una parte de su posición contractual solo es válida si se obtiene el consentimiento previo de la otra parte. Supóngase, así mismo, que durante la ejecución del contrato B cedió su posición contractual a C sin solicitar previamente el consentimiento de A. debido a que el nuevo estatuto colombiano guarda silencio, las normas del Código de Comercio de este país son aplicables. De acuerdo con este código, la cesión de un contrato es válida a menos que las partes hayan estipulado lo contrario²⁹. En el ejemplo indicado anteriormente, por lo tanto, la cesión del acuerdo de arbitraje no sería válida porque la parte cedente (B) no obtuvo el consentimiento de la parte cedida (A).

C. Ley Aplicable

El artículo 101 de la Ley 1563, basado en el artículo 28(1) de la Ley Modelo UNCITRAL, establece que el tribunal de arbitramento deberá resolver la controversia de acuerdo con la ley aplicable que las partes hayan estipulado. Usualmente, las partes estipulan una ley nacional (p. EJ., la ley colombiana). Aunque el nuevo estatuto guarda silencio sobre este tema, las partes también podrían estipular que dos o más leyes nacionales serán aplicables a diferentes aspectos de la controversia (este es el denominado dépeçage). Esta práctica estará en sintonía con las normas contractuales y arbitrales de avanzada³⁰. Por ejemplo, las partes de un contrato de venta de una compañía que incluye tanto bienes raíces como propiedad intelectual podrían estipular que las normas del país X, donde los inmuebles están localizados, serán aplicadas para resolver cualquier controversia relacionada con la propiedad raíz mientras las normas del país Y, donde algunas patentes están registradas, serán aplicables a cualquier controversia relacionada con propiedad intelectual³¹.

Las partes también podrían estipular que reglas del derecho internacional privado, tales como la Convención sobre Compraventa internacional de mercaderías o los Principios unidroit para los Contratos Comerciales internacionales serán las únicas normas aplicables para la solución de la controversia³². También será posible estipular que los principios generales del derecho comercial internacional o la denominada lex mercatoria serán la ley aplicable o, incluso, las partes podrán acordar que el contrato es autosuficiente y, por lo tanto, ninguna norma jurídica diferente a sus cláusulas es aplicable a su controversia³³. Las partes, por supuesto, deberían evitar la estipulación de cláusulas estipulando como ley aplicable nociones tan vagas como la lex mercatoria. Cláusulas de este tipo probablemente crearán innecesarias y adicionales controversias acerca de la ley aplicable, lo cual aumentará los costos y reducirá la predictibilidad de un laudo arbitral que resuelva una futura disputa³⁴.

De acuerdo con el artículo 101 del a Ley 1563 (basado en el art. 28[2] de la Ley Modelo UNCITRAL), si las partes han omitido estipular la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las normas que tengan una relación más estrecha con el asunto de la controversia³⁵. Sobra decir que omitir la estipulación de la ley aplicable en un acuerdo de arbitraje subyacente a un contrato internacional es poco recomendable puesto que los árbitros podrían decidir aplicar normas que la parte vencida en el proceso habría preferido no escoger³⁶.

De otro lado, el artículo 92 de la Ley 1563 estipula que las partes de un arbitraje internacional no solo pueden estipular las normas aplicables a la sustancia de la controversia sino también las reglas que regirán el procedimiento arbitral³⁷. En otras palabras, las partes de un arbitraje internacional cuya sede es Colombia pueden excluir la aplicación de las normas de procedimiento colombianas, algunas de las cuales podrían ir en contravía de las características del arbitraje internacional debido a su excesivo formalismo. Así, por ejemplo, las normas aplicables a la sustancia de la controversia podrían ser las leyes de Estados Unidos mientras las reglas aplicables al proceso arbitral podrían ser las Reglas ICC³⁸.

D. Arbitraje con múltiples partes

El artículo 74 de la Ley 1563 establece que si el número de árbitros es tres, cualquiera de las partes, ya sea el demandante o el demandado, que esté compuesta por dos o más personas naturales o jurídicas deberá actuar de consuno para nombrar su árbitro, a menos que otro método de elección sea escogido. Si los integrantes de la parte múltiple no pueden ponerse de acuerdo en la persona a ser nombrada como árbitro, cualquiera de las partes puede solicitar a un juez su nombramiento.

Esta norma, una innovación en el ordenamiento jurídico colombiano, es bienvenida por cuanto intenta solucionar un antiguo problema del arbitraje comercial internacional: situaciones con múltiples partes³⁹, esto es, controversias en las cuales una o ambas partes están, a su vez, compuestas de dos o más partes⁴⁰. de hecho, si la nueva norma colombiana sobre arbitraje con múltiples partes hubiera sido omitida, la parte que hubiera perdido en el proceso arbitral podría interponer un recurso de anulación del laudo bajo el argumento de no haber tenido la oportunidad de defender sus derechos⁴¹, o interponer una acción de tutela⁴² en contra del laudo alegando que la falta de iguales oportunidades en la elección de los árbitros fue violatoria de su derecho fundamental al debido proceso⁴³.

En relación con la jurisprudencia del derecho comparado, el problema jurídico de múltiples partes surgió en el célebre caso Siemens ag/bkmi v. Ducto Construction Co⁴⁴, en el cual BKMI celebró un contrato para construir una fábrica de cemento para una compañía de Omán y, posteriormente, celebró un contrato de cuentas en participación con Siemens y dutco, el cual incluía un acuerdo de arbitraje regido por las Reglas ICC⁴⁵. Una controversia surgió entre las partes del contrato de cuentas en participación y dutco inició un proceso arbitral en contra tanto de BKMI como de Siemens⁴⁶. Aunque los demandados argumentaron que dutco debería haber presentado dos demandas, una contra BKMI y otra contra Siemens, solo un tribunal arbitral fue constituido, tribunal en el cual BKMI y Siemens, bajo protesta, nominaron su árbitro común⁴⁷. Poco tiempo después, BKMI y Siemens demandaron el laudo de la ICC alegando haber carecido de las mismas oportunidades de dutco en la nominación de los árbitros⁴⁸. La Corte francesa de casación estuvo de acuerdo con BKMI y con Siemens y, por lo tanto, anuló el laudo⁴⁹. Esta sentencia llevó a una modificación de las Reglas ICC, las cuales hoy en día garantizan que todas las partes tienen los mismos derechos en la nominación de los árbitros⁵⁰.

E. Causales para recusar a un árbitro

El artículo 75 de la Ley 1563, basado en el artículo 12(2) de la Ley Modelo UNCITRAL, establece que un árbitro puede ser recusado únicamente cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas en cuanto a su imparcialidad o independencia o cuando las calidades que el árbitro posee no sean acordes con las estipulaciones de las partes⁵¹. En términos generales, es más fácil para una parte que recusa a un árbitro probar que este no es independiente (una noción objetiva) antes que demostrar que el mismo no es imparcial (una noción subjetiva)⁵². después de todo, se requeriría leer la mente de un árbitro para poder determinar si es verdaderamente imparcial, evidencia que, sobra decirlo, es imposible de obtener.

De otro lado, el artículo 73(1) de la Ley 1563, basado parcialmente en el artículo 11(1) de la Ley Modelo UNCITRAL⁵³, establece que una persona no debe ser recusada como árbitro simplemente por su nacionalidad. El nuevo estatuto colombiano, sin embargo, guarda silencio acerca de si un árbitro puede tener la misma nacionalidad de cualquiera de las partes⁵⁴.

F. Medidas cautelares

De acuerdo con el artículo 80 de la Ley 1563, basado en el artículo 17 de la Ley Modelo UNCITRAL, el tribunal arbitral está autorizado para ordenar medidas cautelares a menos que las partes hayan estipulado lo contrario. Una medida cautelar, de acuerdo con el nuevo estatuto colombiano⁵⁵, es aquella por medio de la cual un tribunal arbitral ordena a una de las partes: mantener o restaurar el status quo; tomar alguna acción que prevenga un daño al proceso arbitral o evitar tomar alguna acción que pueda causar tal daño; mantener activos que puedan ser utilizados para ejecutar un futuro laudo o preservar evidencia que pueda ser relevante y material para la solución de la controversia⁵⁶.

En la práctica, las medidas cautelares que un tribunal arbitral puede ordenar enfrentarán varios retos. en primer lugar, el artículo 89 de la Ley 1563, basado parcialmente en el artículo 17(i) de la Ley modelo UNCITRAL, establece las causales por las cuales un juez puede denegar la ejecución de una medida cautelar. Un juez, por ejemplo, puede de oficio negar la ejecución de una medida cautelar contraria al orden público colombiano⁵⁷. Una interpretación amplia de esta noción de orden publico podría llevar a los jueces a rechazar la ejecución de algunas medidas cautelares necesarias para un apropiado desarrollo del proceso arbitral. Afortunadamente, un reciente fallo de la Corte Suprema de justicia colombiana que restringe el alcance del concepto de orden público podría mitigar esta preocupación⁵⁸.

Como un segundo y quizás más relevante problema, el nuevo estatuto colombiano autoriza a los jueces a ordenar medidas cautelares antes o durante el proceso arbitral de acuerdo no solo con las características del arbitraje internacional sino también con su propia ley procesal⁵⁹. En un escenario pesimista, las medidas cautelares que un juez ordene pueden entrar en conflicto con las medidas que un tribunal arbitral considere necesarias. Verbigracia, un tribunal arbitral puede haber ordenado el embargo de algunos fondos que el convocado ha depositado en un banco mientras que un juez puede dar una orden contraria⁶⁰. Como una ilustración adicional, un juez puede ordenar la suspensión de los trabajos llevados a cabo bajo un contrato de construcción mientras que un tribunal arbitral puede dar una orden opuesta⁶¹. Estos escenarios son aún más probables si el tribunal arbitral aplica una ley procesal foránea o las reglas de un organismo internacional (p. EJ., las Reglas ICC) mientras un juez decide aplicar las normas procesales colombianas. Es de esperar que los jueces colombianos otorguen mayor importancia a las características del arbitraje internacional que a su propia ley procesal si aquel entra en conflicto con esta última.

G. Causales para la anulación de un laudo arbitral

El artículo 108 de la Ley 1563, parcialmente basado en el artículo 34 de la Ley Modelo UNCITRAL, establece taxativamente las causales por las cuales un juez colombiano puede anular un laudo arbitral⁶². Esta norma también establece que el juez competente para decidir sobre la anulación de un laudo no puede revisar nuevamente la parte sustancial de la controversia⁶³.

De acuerdo con dicha norma⁶⁴, un laudo puede ser anulado a petición de parte o de oficio. En el primer caso, la parte perdedora puede presentar un recurso de anulación basado en cualquiera de las siguientes causales: 1) una de las partes del acuerdo de arbitraje era incapaz o tal pacto no es válido de acuerdo con la ley aplicable (p. EJ., la parte perdedora puede alegar que el consentimiento al acuerdo de arbitraje está viciado por error, fuerza, o dolo)⁶⁵; 2) la parte que presenta el recurso no recibió oportuna notificación ya sea del nombramiento de los árbitros o del inicio del proceso arbitral o, por alguna otra razón, no hacer valer sus derechos; 3) el laudo se refiere a una controversia que está fuera del alcance del acuerdo de arbitraje⁶⁶, y 4) la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no estuvo de acuerdo con el acuerdo de arbitraje o con alguna norma imperativa. A su vez, un juez puede de oficio anular un laudo arbitral cuando: 1) la controversia no era susceptible de resolverse mediante arbitraje (esto es, el laudo decidió una controversia que solo un juez puede resolver)⁶⁷, o 2) el laudo arbitral es contrario al orden público internacional de Colombia.

Desde un punto de vista teórico, que el nuevo estatuto colombiano establezca causales taxativas para anular un laudo arbitral contribuye a la eficiencia de los procesos arbitrales al reducir su tiempo y costo. En la práctica, sin embargo, el futuro no luce tan promisorio debido a por lo menos dos razones. Primero, los jueces colombianos podrían intentar revisar la parte sustancial de un laudo bajo una interpretación muy amplia de uno de los temas de forma que integran la lista taxativa de causales de anulación. Expresado de otra manera, los jueces colombianos no deben revisar la parte sustancial de una controversia pero podrían sucumbir a la tentación de hacerlo. Algunas de las causales para anular un laudo, por ejemplo, son muy generales o vagas, facilitando un nuevo y exhaustivo análisis del caso. Para mencionar solo dos ejemplos, un laudo arbitral puede ser anulado si la parte perdedora prueba que ella no pudo hacer valer sus derechos⁶⁸, o si el laudo arbitral es contrario al orden público internacional de Colombia⁶⁹.

Una reciente sentencia de la Corte Suprema de justicia colombiana mitiga parcialmente esta preocupación, al menos en relación con la probabilidad de que un juez afirme que un laudo es contrario al orden público internacional de Colombia⁷⁰. Aunque esta sentencia versó sobre la ejecución de un laudo extranjero, su línea de argumentación puede ser aplicada a procesos en los cuales un juez decide si un recurso de anulación es procedente. En este caso, la Corte sostuvo que la noción de orden público debe limitarse a los principios fundamentales de las instituciones colombianas, tales como la prohibición del abuso del derecho, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral, y el cumplimiento del debido proceso⁷¹. En este sentido, la Corte concluyó, el hecho de que un tribunal arbitral no aplique una norma imperativa no implica, de suyo, que la ejecución del laudo deba ser rechazada (o, analógicamente, que el laudo deba ser anulado)⁷².

El riesgo de que un juez colombiano revise la parte sustancial de una controversia puede también ser eliminado, o al menos mitigado, cuando todas las partes del proceso tienen su domicilio fuera de Colombia. En tal caso, las partes pueden excluir el recurso de anulación del laudo o limitarlo a una o a algunas de las causales que el nuevo estatuto establece (p. EJ., el laudo podría ser anulado únicamente debido a causales de nulidad del acuerdo de arbitraje)⁷³.

De otro lado, el recurso de anulación debe ser interpuesto dentro del mes siguiente a la notificación del laudo arbitral⁷⁴. Este plazo, sorprendentemente, es menor que los tres meses que el artículo 34(3) de la Ley Modelo UNCITRAL otorga. A primera vista, esta nueva norma colombiana contribuye a la eficiencia y predictibilidad de los procesos arbitrales al reducir el número de casos en los cuales un juez colombiano a cargo de decidir si un recurso de anulación procede puede sucumbir a la tentación de revisar de nuevo la sustancia de la controversia. Sociedades con fácil acceso a abogados de primer nivel, sin embargo, no deberían tener dificultad para presentar el recurso de anulación dentro del mes siguiente a la notificación del laudo.

La segunda causal para ser pesimista acerca del riesgo de que los jueces revisen la sustancia de un laudo arbitral se relaciona con la acción de tutela⁷⁵. El artículo 108 de la Ley 1563 guarda silencio acerca de si la parte perdedora puede presentar una acción de tutela en contra de un laudo arbitral. innegablemente, el artículo 109.5 de la Ley 1563 establece que ningún recurso puede ser interpuesto contra la sentencia que niega un recurso de anulación. A primera vista, por lo tanto, un laudo arbitral no estaría sujeto a una acción de tutela. Esta acción, sin embargo, está consagrada en la Constitución Política de Colombia, la cual prima sobre cualquier norma de inferior jerarquía, como es el caso del nuevo estatuto arbitral colombiano⁷⁶. La parte perdedora en un proceso arbitral, por consiguiente, estaría autorizada a interponer una acción de tutela contra el laudo bajo el argumento de que cualquiera de sus derechos fundamentales, como por ejemplo el debido proceso, ha sido violado⁷⁷.

Este artículo, si bien no está en contra de una acción cuyo propósito es la protección de los derechos humanos en otros contextos, cree que la tutela puede hacer los procesos y laudos arbitrales más impredecibles, costosos y largos. Como un argumento adicional, sociedades sofisticadas que deciden resolver sus controversias a través de arbitrajes internacionales deberían ser conscientes de que los procedimientos y los árbitros que ellos han seleccionado y nombrado son suficiente garantía para la protección de sus derechos fundamentales.

Los argumentos de los jueces, empero, podrían ser diferentes. Bajo el prurito de defender los derechos fundamentales de la parte perdedora, un juez, al decidir una tutela, podría sucumbir a la tentación de revisar la sustancia de una controversia resuelta mediante un proceso arbitral⁷⁸. incluso si el juez afirma que el laudo no violó ningún derecho fundamental de la parte que interpuso el recurso de tutela y, como consecuencia, rechaza la anulación del laudo, su ejecución se dilatará y entretanto los costos del proceso crecerán. Como resultado, sociedades sofisticadas y previsivas podrían preferir, al momento de celebrar el acuerdo de arbitraje, escoger una sede fuera de Colombia.

H. Ejecución de laudos arbitrales

Aunque Colombia ratificó la Convención de Nueva York sobre Ejecución y reconocimiento de Laudos Arbitrales internacionales (en adelante "Convención de nueva York") en 1990⁷⁹, algunas normas nacionales que establecían causales adicionales para rehusar la ejecución de un laudo foráneo estuvieron en vigencia hasta la promulgación de la Ley 1563⁸⁰. en particular, el artículo 694 CPC⁸¹ estableció que un laudo arbitral extranjero solo podía ser ejecutado en Colombia si: 1) la controversia no versó sobre propiedad raíz ubicada en Columbia al inicio del proceso arbitral; 2) el laudo no violó cualquier norma imperativa diferente a reglas procesales; 3) el laudo, además de estar en vigencia no solo en el país de origen, fue debidamente legalizado y autenticado; 4) el asunto de la controversia no recae sobre la exclusiva competencia de los jueces colombianos; 5) no existe en Colombia ningún otro proceso o sentencia sobre los mismos hechos; 6) el laudo fue emitido en un proceso contencioso que cumplió con el debido proceso de la parte convocada, y 7) se cumplió con el requisito del exequatur (el denominado exequatur es el procedimiento a través del cual la Corte Suprema de justicia decide si un laudo o sentencia foránea es ejecutable en Colombia)⁸².

El problema jurídico, antes de la promulgación del nuevo estatuto arbitral, consistía en que la Corte Suprema de Colombia algunas veces sostuvo que un laudo que se buscaba ejecutar en este país debía cumplir no solo con los requisitos que el artículo V de la Convención de Nueva York establece sino también con las condiciones indicadas por el artículo 694 CPC⁸³. Esta jurisprudencia, sobra decirlo, era violatoria de la Convención de Nueva York, cuyo artículo V establece las causales taxativas para denegar la ejecución de un laudo arbitral foráneo⁸⁴.

El nuevo estatuto colombiano soluciona este problema jurídico a través de algunas de sus normas⁸⁵. Para empezar, el artículo 112 de la Ley 1563 dispone que la ejecución de un laudo arbitral solo puede ser negada con base en las causales taxativas que la Convención de Nueva York establece⁸⁶. Segundo, y de acuerdo con el artículo 114 de la Ley 1563, las normas del Código de Procedimiento Civil (p. EJ., el art. 694) relacionadas con las causales, requisitos y procedimientos para denegar la ejecución de una decisión foránea son aplicables a sentencias pero no a laudos arbitrales⁸⁷.

Otras normas del nuevo estatuto también contribuyen a la ejecución de laudos arbitrales foráneos. El artículo 111.1 de la Ley 1563, verbigracia, establece que todos los laudos arbitrales, sin importar el país en el que fueron emitidos, son ejecutables en Colombia (por supuesto, tales laudos deben cumplir con los requisito que el artículo V de la Convención de Nueva York establece). Como un segundo ejemplo, el artículo 111.2 de la Ley 1563 consagra que un laudo proferido en Colombia con ocasión de un arbitraje internacional se considera como nacional y, por lo tanto, es automáticamente ejecutable sin necesidad de procedimientos adicionales. Esta norma, que solo es aplicable cuando todas las partes tienen su domicilio fuera de Colombia y han renunciado al recurso de anulación del laudo⁸⁸, puede contribuir a hacer de Colombia una sede favorable para arbitrajes internacionales. dicha norma, sin embargo, genera la pregunta acerca de si una traducción es necesaria en caso de que el laudo se haya escrito en un idioma diferente al español (p. EJ., inglés) con miras, verbigracia, a solicitar ante un juez colombiano el embargo de algunos activos de la parte perdedora. La respuesta parece ser afirmativa basada en una interpretación amplia del artículo 111.2 de la Ley 1563, la cual establece que un juez que decide un caso en el cual una parte invoque un laudo arbitral puede exigir su traducción al idioma español⁸⁹.

II. Algunos retos de las nuevas normas sobre arbitraje internacional

El que los árbitros y, en particular, los jueces colombianos apliquen las nuevas normas sobre arbitraje internacional es incierto, al menos en cierto grado. En cualquier caso, el nuevo estatuto enfrentará algunos retos en su aplicación, tales como un sesgo entre algunos académicos y jueces en contra del arbitraje como un método alternativo de resolución de conflictos, y los efectos negativos que la acción de tutela pueda tener en la eficiencia y predictibilidad de los procesos arbitrales⁹⁰.

En relación con el primer reto, los sistemas legales pueden ser pro arbitraje o anti arbitraje⁹¹. Francia⁹² y Estados Unidos⁹³ son ejemplos de sistemas pro arbitraje.

La jurisprudencia de sus tres altas cortes, infortunadamente, parece indicar que Colombia es un sistema legal anti arbitraje. Para empezar, el Consejo de Estado ha anulado algunos laudos arbitrales basado en una interpretación extensiva de las causales taxativas que la ley colombiana establece⁹⁴. Segundo, como se indicó anteriormente⁹⁵, la Corte Suprema de justicia ha denegado, en ocasiones, la ejecución de laudos arbitrales⁹⁶. Finalmente, la Corte Constitucional, en al menos un caso que se discute con mayor detalle más adelante⁹⁷, ha anulado un laudo arbitral con miras a supuestamente proteger los derechos fundamentales de la parte perdedora⁹⁸. Esta Corte, además, ha afirmado que el arbitraje es un proceso judicial y, por lo tanto, está sujeto a todas las reglas procesales⁹⁹.

El desarrollo del arbitraje como un método eficiente para la solución de controversias en Colombia ha enfrentado igualmente críticas de parte de la academia. Afortunadamente, la posición anti arbitraje de algunos académicos es contrarrestada por las opiniones pro arbitraje de otros expertos¹⁰⁰. En un lado de la discusión, los académicos que defienden la naturaleza procesal del arbitraje afirman que las reglas de procedimiento civil son imperativas y que, por lo tanto, las partes de un arbitraje no pueden pactar en contrario¹⁰¹. En el otro lado de la discusión, al cual se une este artículo, algunos académicos defienden la naturaleza contractual del arbitraje¹⁰²; como resultado, afirman que las partes pueden estipular sus propias reglas procesales siempre y cuando el derecho al debido proceso sea respetado¹⁰³.

En cualquier caso, la posición anti arbitraje de algunos jueces y académicos parece indicar que algunos elementos estructurales y culturales favorables al desarrollo del arbitraje, que están presentes en otros sistemas legales como Francia y Estados Unidos, están ausentes en Colombia¹⁰⁴. Este artículo, sin embargo, tiene la esperanza de que una sabia aplicación de las nuevas normas demuestre que esta visión pesimista es correcta con relación al pasado pero no con respecto al futuro del arbitraje internacional en Colombia. Estas normas, de hecho, son pro arbitraje. Para dar un ejemplo¹⁰⁵, el artículo 67 de la Ley 1563 establece que en materias relacionadas con el arbitraje internacional los jueces no pueden intervenir a menos que la ley expresamente los autorice (p. EJ., con miras a ordenar una medida cautelar¹⁰⁶, nombrar un árbitro¹⁰⁷ o designar a un perito)¹⁰⁸.

No obstante, es todavía incierto si los jueces colombianos interpretarán las nuevas normas con base en el sentido natural de las mismas, que es pro arbitraje, o incrementarán el alcance de su propio poder judicial por medio de una amplia interpretación basada en derechos fundamentales como el debido proceso. El problema jurídico clave, entonces, es si los jueces colombianos darán validez a los pactos arbitrales y procedimientos que las partes estipulen de acuerdo con el principio de libertad contractual, que subyace al nuevo estatuto. La respuesta a este problema jurídico, para bien o para mal, solo puede ser observada en la práctica.

El segundo reto se relaciona con la acción de tutela. Cualquier persona natural o jurídica puede interponer una acción de tutela solicitando una orden judicial encaminada a la protección de sus derechos fundamentales¹⁰⁹. Así, una persona natural o jurídica que haya sido vencida en un proceso arbitral y cuyo recurso de anulación del laudo haya sido infructuoso podría interponer una acción de tutela alegando que el laudo arbitral viola cualquiera de sus derechos fundamentales. El actor de la tutela, por ejemplo, podría alegar que el procedimiento arbitral violó su derecho fundamental al debido proceso¹¹⁰ o que el laudo arbitral se basó en una vía de hecho y no en un procedimiento legal¹¹¹. Lamentablemente, la noción de debido proceso es nebulosa y, por lo tanto, una corte, al decidir si una tutela contra un laudo arbitral procede, podría sucumbir a la tentación de revisar a fondo la controversia, convirtiendo la acción de tutela en una segunda o incluso en una tercera instancia (la primera y supuestamente única instancia es el procedimiento arbitral, mientras la segunda instancia existiría si un juez interpreta ampliamente alguna de las causales taxativas para anular un laudo arbitral con miras a revisar nuevamente su sustancia)¹¹².

En teoría, una tutela contra un laudo arbitral debería tener éxito en muy pocas ocasiones teniendo en cuenta que este recurso procede solo cuando el demandante sufre un daño irreparable o no tiene acceso a otro recurso judicial¹¹³. Si bien la parte que es vencida en un proceso arbitral, de una parte, usualmente sufre un daño irreparable debido al laudo, este es un daño autorizado por la ley (de hecho, cualquier parte que pierde en un juicio sufre un daño irreparable). de otro lado, la parte que pierde en el proceso arbitral no solo tuvo la oportunidad de exponer su caso sino que pudo presentar un recurso de anulación del laudo.

En la práctica, sin embargo, una acción de tutela puede ser un recurso que la parte perdedora utilice con frecuencia para obtener la anulación de un laudo con una no despreciable probabilidad de éxito, como sucedió en Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ("etb") v. Telefónica Móviles Colombia S.A. ("Telefónica")¹¹⁴. En este caso, que podría convertirse en un gran escollo para el desarrollo del arbitraje nacional e internacional, la Corte Constitucional de Colombia sostuvo que la parte que interpone una acción de tutela contra un laudo arbitral (en el caso, ETB) no tiene otro recurso judicial porque la solicitud de anulación de un laudo no está diseñada para proteger derechos fundamentales¹¹⁵.

En ETB, la controversia entre las partes versó sobre unos contratos que le otorgaban a ETB el acceso, uso e interconexión de la red de telecomunicaciones de Telefónica a cambio de un precio. Un laudo arbitral concluyó que ETB había incumplido el contrato y ordenó a esta compañía pagarle a Telefónica poco más de cien mil millones de pesos por concepto de perjuicios. ETB interpuso un recurso de anulación del laudo en el Consejo de Estado y, simultáneamente, una tutela con el mismo objetivo. Tanto en primera como en segunda instancia, los jueces de tutela rechazaron la pretensión de ETB. La Corte Constitucional de Colombia, empero, reversó las decisiones de sus inferiores, otorgó la tutela para supuestamente proteger los derechos fundamentales de ETB, revisó de nuevo la sustancia de la controversia y anuló el laudo arbitral. Al momento de esta sentencia, el Consejo de Estado no había tomado ninguna decisión en el proceso que cursaba simultáneamente, el cual acabó siendo irrelevante.

La Corte anuló el laudo arbitral argumentando que los árbitros habían aplicado a la material objeto de la controversia una norma equivocada y que, como resultado, el derecho fundamental al debido proceso había sido violado. Tal decisión, en principio, sugiere que el laudo fue claramente en contravía de las leyes colombianas y que los árbitros fueron abogados inexpertos o, al menos, no muy versados en las normas aplicables a la controversia. Ninguna de estas suposiciones, sin embargo, parece ser verdadera. de una parte, las normas aplicables y la naturaleza económica de la transacción que originó el litigio fueron ambiguas y complejas y, como resultado, había por lo menos tantos argumentos soportando el laudo como los que había en relación con la sentencia de la Corte Constitucional. El laudo, por lo tanto, no fue manifiestamente ilegal. de otro lado, los árbitros fueron expertos abogados¹¹⁶. Paradójicamente, de hecho, el presidente del tribunal arbitral, Juan Carlos Henao, fue posteriormente nombrado como presidente de la Corte Constitucional de Colombia. Resulta extraño, por decir lo menos, que una persona que posee la experiencia y credenciales para ser nombrado en el más alto cargo judicial pueda haber aplicado erróneamente las leyes colombianas como árbitro¹¹⁷.

Infortunadamente, es improbable que las nuevas normas sobre arbitraje lleven a la Corte Constitucional de Colombia a cambiar su jurisprudencia indicada anteriormente. En este sentido, el nuevo estatuto colombiano guarda silencio en relación con el problema jurídico acerca de si un laudo arbitral, ya sea nacional o internacional, puede estar sujeto a una acción de tutela¹¹⁸. idealmente, el nuevo estatuto podría haber establecido que los laudos arbitrales, al menos los internacionales, no están sujetos a la acción de tutela. La Corte Constitucional, empero, podría haber declarado inexequible tal norma por restringir irrazonablemente una acción constitucional que busca proteger los derechos fundamentales. de manera similar, una cláusula en un acuerdo de arbitraje por medio de la cual las partes estipulen no interponer una acción de tutela en contra de un laudo arbitral probablemente sería anulada bajo el argumento de que la acción de tutela hace parte de los pilares del derecho colombiano (esto es, parte de su orden público) y, por lo tanto, las partes no pueden renunciar a esta acción antes de que una controversia surja. En la práctica, y como consecuencia, las partes de un arbitraje internacional con sede en Colombia deben tener en cuenta la probabilidad de que la parte perdedora interponga una acción de tutela para evitar, o al menos dilatar, la ejecución de un multimillonario laudo¹¹⁹.

Un ejemplo ilustra el razonamiento indicado anteriormente. Supóngase que las partes estipularon sus propias reglas procesales o determinaron que estas serían las de una determinada institución (p. EJ., las Reglas ICC). Así, las pates podrían haber decidido, con el fin de simplificar el proceso arbitral y reducir costos, limitar el número de audiencias y llevar a cabo la mayor parte de los trámites mediante la revisión de documentos y demás pruebas¹²⁰, sin comprometer los derechos inherentes al debido proceso, tales como el derecho a presentar su caso o a controvertir las pruebas que la otra parte presente. Las partes también podrían haber estipulado que algunas de las audiencias o documentos serían celebradas o presentados en un lenguaje diferente al español (p. EJ., inglés). La parte perdedora, empero, podría cambiar de opinión después de enterarse de que el laudo arbitral le fue desfavorable e interponer una acción de tutela, alegando que los simplificados trámites arbitrales y el uso de documentos en un idioma extranjero violó su derecho al debido proceso. En el mejor escenario, la acción de tutela será rechazada pero la ejecución del laudo arbitral se dilatará. En el peor escenario, la acción de tutela llevará a la anulación del laudo arbitral, con lo cual el prestigio de los arbitrajes internacionales con sede en Colombia se verá seriamente afectado.

Conclusiones

Este artículo ha discutido, en primer lugar, el nuevo estatuto colombiano sobre arbitraje internacional en temas relacionados con su alcance, las formalidades del acuerdo de arbitraje, la ley aplicable a la controversia, algunos problemas jurídicos en arbitrajes con múltiples partes, las causales para recusar el nombramiento de los árbitros, las medidas previas, el recurso de anulación de un laudo y su ejecución. Este artículo también ha resaltado los dos principales desafíos que el nuevo estatuto colombiano enfrentará, a saber: un sesgo entre algunos académicos y jueces en contra del arbitraje como un método para solucionar controversias, y la acción de tutela.

Si, primero, las nuevas normas junto con la globalización económica reducen el sesgo en contra del arbitraje, y segundo, la acción de tutela es no aplicada como una instancia adicional en un proceso arbitral, el sistema legal colombiano podría gradualmente pasar de ser un sistema anti arbitraje a uno pro arbitraje. Por el contrario, si las nuevas normas, a pesar de estar acordes con las más recientes tendencias en materia de arbitraje internacional, no son aplicadas o interpretadas como se requiere para sobrepasar los obstáculos anteriormente indicados, las partes de contratos internacionales que tengan alguna conexión con Colombia concluirán que arbitrajes con sede en este país serán demasiado costosos, largos e impredecibles y, como consecuencia, preferirán resolver sus disputas mediante arbitrajes en otras sedes, o en el peor escenario, decidirán invertir en otros países.

Notas