Los orígenes del modelo de codificación entre los siglos xix y xx en Europa, con particular atención al caso italiano^*

The origines of the model of codification between the 19^th and 20^th Centuries in Europe, with a special focus on the Italian experience

Riccardo Ferrante^**

^*Trad. Del Italiano, Pablo Moreno Cruz. Para citar el artículo: Ferrante, R., "Los orígenes del modelo de codificación entre los siglos xix-xx en Europa, con particular atención al caso italiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, vol. 25, julio-diciembre de 2013, pp.
^**Profesor ordinario de Historia del Derecho de la Universidad de Genova, Italia. Contacto: [riccardo.ferrante@giuri.unige.it].

Fecha de recepción: 30 de julio de 2013. Fecha de aceptación: 16 de septiembre de 2013.

Sumario: i. Introducción; ii. Codificación y cultura jurídica: los comentadores del código y la escuela histórica; iii. La cultura jurídica italiana frente al código; iv. Derecho y códigos después de la Restauración; v. Unidad nacional, unificación jurídica, codificación; vi. El modelo de los siglos xix-xx.

Resumen

Entre el final del siglo xvii y el comienzo del siglo xix se configura un modelo de codificación (unificación del sujeto de derecho, completitud, no hetero-integrabilidad, neta innovación normativa, sistemática) que se mantuvo sustancialmente estable hasta el siglo xx. En este artículo el autor analiza su origen, el contexto de cultura jurídica, sus variadas articulaciones en las diferentes disciplinas. Se examina, en particular, en cuanto emblemática, la experiencia italiana. Igualmente, se propone una bibliografía esencial con base en las mayores y más recientes contribuciones histórico-jurídicas.

Palabras clave: código, cultura jurídica, siglo xx, Europa, Italia.

Abstract

Between the end of the 17^th and beginning of the 19^th centuries develops a model of codification, which is characterized by unification of legal person, completeness, prohibition of integration by subsidiary sources of law, clear legal innovation and system. It remained essentially stable until the 20^th century. This article analyses the origins of this model, its background of legal culture and various structures in the different disciplines. Particular attention is paid to the Italian experience due to its peculiarity. Furthermore, an essential bibliography, based on the leading and latest legal-historical contributions, is offered.

Keywords: Code, legal culture, 20th Century, Europe, Italy.

I. Introducción

El término “código” se presta, como pocos otros, a una serie muy amplia de aplicaciones y de torsiones semánticas. Del “código genético” en medicina al “código de barras” en el comercio. Sin embargo, su significado más antiguo, y auténtico, es simple: una serie de hojas manuscritas cosidas lateralmente y que forman un lomo que las mantiene compactas¹. En ámbito jurídico, la referencia cardinal, si bien no la primera en orden cronológico, es el Codex que aparece como obra legislativa al interior del complejo Corpus iuris civilis promulgado por el emperador Justiniano (emperador de oriente desde el año 527 d.c.). Progresivamente, en la historia jurídica se fue consolidando el uso según el cual, en general, el término “código” indica un conjunto mínimamente organizado de textos legislativos.

Ahora bien, la codificación de los siglos xix y xx debe ser diferenciada de los “códigos” precedentes: desde tiempo atrás se impuso el uso de indicar estos textos del antiguo régimen como “consolidaciones”, en cuanto integrados por otras fuentes normativas y, de todas formas, constituidos por la reunión -ojalá bien sistematizada- de material legislativo no nuevo². Solo después del siglo xviii, durante el periodo napoleónico, se consolidó de forma definitiva un modelo “moderno” de código que se convirtió en un sistema de instrumentos legislativos en sí coherente. En efecto, en 1804 se promulga “el” Código Civil, aquel Code Napoléon que constituyó el modelo príncipe de la codificación del derecho a lo largo de los siglos xix y xx³.

La ley mediante la cual se promulgó el Código el 30 de ventoso del año xii  (el 21 de marzo de 1804) prescribió, en las materias allí tratadas, la total derogación del derecho romano, de las ordenanzas reales, de las costumbres y de cualquier otra fuente normativa. De este modo, se trata del primer código europeo que, a favor de la ley, arrasó las tradicionales fuentes del derecho. El derecho es ahora del Estado y es monopolio –según el esquema de Montesquieu– del "poder legislativo", único detentador de la facultad de producir normas jurídicas contra cualquier visión pluri-ordinamental⁴. Además, el Código determinó definitivamente la unidad del sujeto de derecho, representado por el ciudadano francés, y no ya –de caso en caso– por el noble, o el eclesiástico, o el burgués, a cada uno de los cuales hacían referencia disciplinas civilistas diferentes. Bajo este punto de vista, el Código también es el fruto de la Revolución de 1789, en principio igualitaria y, en concreto, liberal, propietaria y burguesa; de hecho, fue la disciplina civilista de los burgueses la que se generalizó.

Código que, al superar el particularismo jurídico, afirma el principio según el cual, para la nación francesa, debe existir un único derecho civil, en cambio de tantas normativas locales, como hasta ese momento había ocurrido. Código que fija un derecho nuevo –si bien radicado en la tradición europea, no solo romanista– en sí sistemático. Código que se propone como exhaustivo respecto de la materia tratada: como prescribe el artículo 4.º, el juez no puede abstenerse de juzgar –como, en cambio, en el antiguo régimen podía ocurrir– porque en este texto encontrará todo aquello que le sirve para juzgar (si bien es sabido que, originalmente –con base en el proyecto de 1801– se contemplaba la posibilidad de recurrir a ulteriores fuentes, como indicaba el "libro preliminar", posteriormente modificado en sede de aprobación definitiva). Código que conjuga las grandes instituciones civilistas de la tradición romanista (el mismo esquema, en tres libros, replica aquel del jurista romano Gayo: personae, res, actiones) con el derecho consuetudinario –de matriz germánica– de la tradición "nacional" francesa. Código que se modeló con base en exigencias socio-económicas de la burguesía (principalmente exigencias propietarias) y que fue traducido oficialmente al italiano en 1806, para convertirse en el sustrato privatista en el que radicó la estación liberal europea y, en particular, la italiana.

El modelo francés-napoleónico también encuentra su fuerza en el hecho de haber propuesto un bloque completo de códigos: además del civil, el Code de procedure civile (1806), el Code de commerce (1807), el Code d'instruction criminelle (es decir, de procedimiento penal, 1808), el Code penal (1810). Textos legislativos que constituyeron, en los diferentes ámbitos jurídicos (con prevalencia el código civil), un modelo fundamental para toda Europa.

Sin embargo, a principios del siglo xix, la materia civilista en Europa también fue disciplinada por otro modelo de código: el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (abreviado ABGB), es decir, el código civil General austriaco promulgado en 1811, fruto de un largo proceso de elaboración que se activó a mitad del siglo xviii con el objetivo de unificar los diversos derechos regionales, los Landrechte del imperio de Austria.

Como en la Ley del 30 de ventoso xii, también en este caso el Código está dividido en tres partes y su promulgación deroga todas las fuentes precedentes, comenzando por el derecho común. Sin embargo, a diferencia del Código napoleónico, se incluye una "introducción" dedicada a "las leyes en general", seguida por tres partes dedicadas a Derecho de las personas, Derechos sobre las cosas (no solo derechos reales, sino también sucesiones, obligaciones y resarcimiento del daño) y Disposiciones comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas (es decir, modificaciones y extinción de las relaciones jurídicas). respecto al código francés, el ABGB es, sin duda, más breve –1.502 parágrafos, respecto a los 2.281 artículos del precedente–, según una tendencia del área germánica que considera que el texto legislativo debe proponer principios generales de los que, posteriormente, el juez obtiene normas detalladas. Ahí se encuentra el espacio más amplio reservado al intérprete y, entonces, el motivo de las normas introductorias en tema de interpretación, con la explícita posibilidad de emplear "los principios del derecho natural" (§ 7).

Sus fuentes son tanto la tradición romanista y canonista como los derechos territoriales y provinciales. También es evidente la matriz iusnaturalista cuando se hace referencia a los principios de equidad e igualdad que, junto con los demás, implican un derecho de familia menos centrado en los poderes del marido frente a la esposa y los hijos (aquí la mujer –a diferencia de la esposa del Código napoleónico– no está sometida a la autorización marital para llevar a cabo actos jurídicos). Desde siempre, los Habsburgo estuvieron alineados con el catolicisimo, pero el Estado austriaco es multiétnico y multirreligioso, con elecciones netas a favor de la tolerancia y el reconocimiento formal de las minorías; siempre listo a defender el papel del Estado frente a la Iglesia (de hecho, la estación de Francisco fue una fase criticada en las relaciones con roma y las jerarquías eclesiásticas). De este modo, en el ABGB la disciplina matrimonial continuó bajo el control institucional del Estado, aunque recibió, para su reglamentación, el derecho canónico; el divorcio, entonces, quedó excluido para los católicos; pero fueron previstos casos taxativos en los que se admitió el matrimonio entre no católicos. Se encuentran rastros claros del derecho del Antiguo Régimen y se sigue el esquema propietario de ascendencia medieval-feudal (con la distinción dominio directo/dominio útil). Se trata de un texto legislativo caracterizado por la modernización y el paternalismo típico de la monarquía Habsburgo, iluminada y tolerante, pero ciertamente no liberal. Un texto de óptima factura técnica e idóneo, dado su carácter dúctil, para ser comentado e interpretado de forma progresiva por la ciencia jurídica europea y, en particular, por la de Italia, en un diálogo constante con el modelo francés⁵.

La codificación napoleónica dominó la Italia continental principalmente en la fase imperial, cuando el territorio de la península constituyó, o una parte integrante del territorio francés (Piamonte, liguria, Toscana, lacio), o una parte de las diferentes realidades estatales que, de todas formas, estaban ligadas políticamente a Francia (a partir del reino de italia) y donde, entonces, una vez traducidos los códigos franceses, estos se aplicaban como derecho positivo.

En parte del área nacional italiana –pensemos en Trieste, Gorizia, Istria (después de 1813)– regía la legislación austriaca que alargó su vigencia normativa al lombardo-Véneto después de la restauración. En milán, por ejemplo, desde 1806 entró en vigor el Código francés, pero con posterioridad a la Restauración el austriaco; después de la ii Guerra de independencia (1859) entró en vigor el código civil sardo-piamontés de Carlo Alberto (promulgado en 1837) y, finalmente, se aplicó el Código italiano de 1865. En Véneto y en Friuli el ABGB estuvo vigente hasta la iii Guerra de independencia (1866), mientras que en Venecia-Tridentina y en Venecia-julia ni siquiera fue suficiente la terminación del primer conflicto mundial para abolirlo y, de hecho, la plena unificación jurídica de las "nuevas provincias" se dio solo en 1928.

II. Codificación y cultura jurídica: los comentadores del código y la escuela histórica

A partir de los primeros años del siglo xx la ciencia jurídica europea comenzó a identificar como "escuela de la exégesis" aquella cultura jurídica particularmente caracterizada por el análisis de los códigos, en especial el Código Civil. Se trató de un conjunto de civilistas, principalmente franceses y belgas, que durante el siglo xix enseñaron el Código napoleónico con la técnica del comentario artículo por artículo⁶. Se entiende "exégesis" en un sentido burdo, indicando un método de pura (y sustancialmente obtusa) interpretación literal, sin ningún esfuerzo de originalidad y sin ningún (re)pensamiento sistemático de la normativa: el código asumido por lo que precisamente es, parafraseándolo o, al máximo, yendo solo un poco más allá.

Este dato debe ser analizado con atención: el método de trabajo de una gran parte de los juristas de hoy fue determinado por las líneas metodológicas que se elaboraron a lo largo del siglo xix. El juicio de mera exégesis, atribuido a estos juristas, muy probablemente tiene que ser corregido⁷.

Los presupuestos de la realidad francesa fueron constituidos por la codificación civil elaborada en 1804 en la forma de ley exclusiva para la materia tratada; pero el método de análisis del Código Civil –siguiendo el orden del texto– tiene una historia, también en Italia, donde posteriormente se convirtió en un método de estudio aplicado a la codificación pre y postunitaria. La importancia para Italia también se identifica en las diversas traducciones de autores franceses a lo largo del siglo xix que constituyeron una referencia culta de gran importancia.

Es necesario tener presente que la definición "escuela de la exégesis" fue adoptada solo a principios del siglo xx⁸. En cambio, para referirse a su método, los juristas de esa fase usaban la expresión méthode analytique y, en ocasiones, eségetique, pero para contraponerlo al méthode dogmatique. Su ocupación principal era la didáctica y, entonces, esta se resuelve, principalmente, en la explicación del Código napoleónico. Precisamente la Ley del 22 de ventoso año xii (13 de marzo de 1804) prescribió, para el desarrollo de la enseñanza civilista, una exposición "según el orden establecido por el Código": por este motivo, los juristas siguieron en su exposición la sucesión misma de los artículos. El "comentario" representó la máxima adherencia posible al dictado legislativo, un valor didáctico primario. Si la obra seguía el orden de los títulos del Código Civil, pero no aquel de los artículos, parecía más cercana al "tratado", el género propio de la escuela dogmática. De todas formas, no están ausentes las anotaciones históricas o comparativas y, así, las visiones con una perspectiva más amplia. En casos de duda o contradicción se recurría a la intención del "legislador histórico": se utilizaban, entonces, los "trabajos preparatorios" y se usaba la técnica de la llamada "combinación dispuesta"; pero, del mismo modo, se usaba, cada vez con mayor frecuencia, la jurisprudencia, no como precedente vinculante, sino más bien como importante instrumento para dar ejemplos y para describir.

Puede parecer, en conjunto, un panorama cultural conformista, pero debe tenerse presente que la codificación significó la resolución de conflictos jurídicos seculares y de repetidos intentos de reforma del derecho civil en la forma indicada, cada vez con mayor fuerza, por la clase burguesa y en la perspectiva de un derecho único nacional. Los juristas de las universidades eran una parte integradora de este proceso: intérpretes, pero también artífices originales.

Al final actuó la fuerza de la norma de clausura del –ya evocado– artículo 4º del Código Civil: "El juez que rehúse juzgar bajo pretexto de silencio, de obscuridad o de insuficiencia de la ley podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia". El código es completo y exhaustivo; es derecho solo aquel del legislador; el iusnaturalismo iluminista del siglo xviii se resolvió definitivamente en el código, se positivizó en el complejo de sus disposiciones. De aquí la famosa expresión –probablemente nunca pronunciada– del jurista Jean-Joseph Bugnet (1794-1866):

"Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el Código napoleónico"; o bien la premisa de Jean-Charles Demolombe (1804-1887): "el juez legalmente no puede pretender que la ley no le da los medios para resolver la controversia que se le presenta". Se trata, de hecho, de la absoluta adhesión al esquema de ordenamiento elaborado por Montesquieu: el juez simplemente debe ser "boca de la ley", es decir, adecuarse a la voluntad del legislador.

El código, entonces –según esta escuela del pensamiento jurídico– no es expresión de un derecho evolutivo, sino, más bien, la voluntad del legislador fijada en un preciso momento, en un determinado texto legislativo sistemático y omnicomprensivo de la materia tratada.

En una primera fase, es decir, desde la promulgación del Code hasta los años 1820-1830, encontramos, sobre todo –y cada vez más al lado de muchas otras– la figura de Charles-Etienne Delvincourt (1762-1831), prestigioso profesor de París que publicó, en 1808, las Institutes de droit civil français, obra posteriormente reelaborada como Cours de droit civil y traducida ya en 1812 en Milán y en 1818 en Nápoles. A una clara pretensión aplicativa responde la obra de Philippe-Antoine Merlin de Douai (1754-1838) quien, en 1803-1804, publicó el Recueil alphabetique des questions de droit y en 1808 el Répertoire universel et raisonné de jurisprudence (reformulación de la homónima obra de Joseph-Nicolas Guyot).

En la fase sucesiva, que se prolonga hasta la década de 1880, encontramos los grandes –y muy difundidos, de nuevo debido a su traducción al italiano– comentarios al Código napoleónico. Entre los autores más leídos se encuentran, además del ya recordado Demolombe, Alexandre Duranton (1783-1866), Raymond-Théodore Troplong (1795-1869) y Victor-Napoléon Marcadé (1810-1854). Emblemática la obra, progresivamente modificada y siempre (re)traducida, de Charles Aubry (1803-1883) y FréDeric-chraLes rau (1803-1877), es decir, su Cours de droit civil français (primera edición 1836-1846, en cinco volúmenes, al comienzo simples traducciones y anotaciones de la obra del civilista alemán Karl Salomo Zachariae, 1769-1843). En su conjunto, obras que tienen una importancia determinante para la cultura jurídica italiana de aquella fase (de la que son, entonces, parte integrante), también porque en muchísimos casos fueron traducidas y difundidas de forma masiva.

Finalmente, y sobre todo, François Laurent (1810-1887), civilista, pero también internacionalista y penalista, quien a partir de 1869 publicó los 33 volúmenes de sus Principes de droit civil, obra fundamental y de ruptura que abrió una nueva fase en la ciencia jurídica francesa.

Sin embargo, el dato de mayor importancia es que la influencia de la ciencia jurídica germánica ya era muy fuerte y provocó cambios decisivos en toda la cultura jurídica y, en particular, en aquella italiana, que se abrió a una propia y especial reinterpretación de la Pandectística (esa nueva "escuela" alemana que se sitúa entre los siglos xix y xx).

En efecto, en Alemania se desarrolló una concepción del fenómeno jurídico muy diferente. Una concepción que, entre otras cosas, ubicó al intérprete en una posición de especial importancia, sobre todo si se le compara con su colega francés. La "escuela histórica" nació inmediatamente después de la Restauración (pero tuvo sólidas raíces en la ciencia jurídica alemana de finales del siglo xviii) y se convirtió rápidamente en un fenómeno vasto e influyente a escala continental, arrojando las bases para la corriente pandectista que se desarrolló en la segunda mitad del siglo. Se identifica, sobre todo, en tres grandes autores, juristas e historiadores del derecho: Gustav Hugo (1764-1844), Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) y Georg Friedrich Puchta (1798-1846).

Según esta corriente de pensamiento, el derecho romano vigente en Germania en la forma de derecho común tiene una profunda raíz histórica en cuanto fruto de la progresiva acumulación de producciones normativas de épocas diferentes (y, a menudo, en conflicto "natural"). Son factores determinantes, no solo el derecho legislativo, sino también la costumbre, la ciencia jurídica, la jurisprudencia o, en su conjunto, el derecho libremente aceptado por el pueblo. Derecho que, entonces, no puede ser creación arbitraria del legislador, en un momento dado y para siempre. El derecho positivo –aquel efectivamente vigente, aplicado– está constituido por derechos históricos, mientras que el derecho legislativo tiene una función complementaria. En este cuadro no tienen entonces ningún espacio la codificación.

Precisamente en Alemania, con la Restauración, se activó un debate particularmente significativo sobre la visión de la codificación⁹. El civilista y romanista Anthon Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) publicó en 1814 La necesidad de un derecho civil general para Alemania, invocando la urgencia de un código civil único para todo el territorio, con el objetivo de alcanzar, finalmente, la unificación política del país, invocada también por las corrientes nacionalistas alemanas. El usus modernus pandectarum determinó un sistema jurídico complejo y caótico cuando, en cambio, resultaba necesario "un simple código nacional elaborado con fuerza alemana, en el espíritu alemán".

Sin embargo, en Alemania, el "código" era un término que evocaba la aventura napoleónica (si bien, en años precedentes, hubiese sido adoptado por algunos de sus estados), así como el igualitarismo y el individualismo; todos valores contrarios a la tradición alemana. Precisamente por ello, Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) respondió a Thibauten La vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia (1814). El derecho nace del Volksgeist, del "espíritu del pueblo", de usos y creencias populares, que posteriormente habrían sido reelaboradas por los juristas, entendidos aquellos, en su conjunto, como Wissenschaft, "ciencia" según los principios metodológicos de las ciencias naturales, como ya el iluminismo jurídico había ampliamente auspiciado. Solo en una eventual fase sucesiva el derecho sería elaborado por el legislador y promulgado en la forma de ley. Se trata, en su complejo, de una "generalización de la historia del derecho romano" que abarca mores maiorum, jurisprudencia, compilaciones justinianeas, según una visión del derecho como proceso evolutivo no intencional¹⁰.

La influencia de Savigny fue enorme: Alemania solo tuvo un código civil a partir de 1900; su pensamiento (Sistema del derecho romano actual, 1841-1849) tuvo un peso extraordinario a escala europea, en las elaboraciones de la Pandectística alemana y en la cultura jurídica italiana entre los siglos xix y xx, con una influencia que en muchos aspectos se extiende hasta hoy. Fue fundamental su papel en el nacimiento de los estudios de historia del derecho, orientados tanto a los desarrollos del derecho patrio como a la gran epopeya de la ciencia jurídica medieval.

Con referencia a la codificación, y a su ciencia, es entonces necesario tener en cuenta todo el cuadro europeo, también considerando, primero, la vigencia legislativa, y después, la permanencia como modelo de las grandes codificaciones francesa y austriaca (solo al final del siglo llegaría la alemana). En relación con varios puntos, también la ciencia de la codificación –si bien es, cada vez, una "codificación nacional"– es una ciencia común europea (según una antigua costumbre de los juristas) con reenvíos recíprocos y dinámicas culturales que superan los confines nacionales y construyen una red compleja de política del derecho.

III. La cultura jurídica italiana frente al código

La codificación civilista francesa de 1804 fue inmediata fuente jurídica italiana en los departamentos de la península que Francia, poco a poco, integró en su territorio estatal: los territorios piamonteses desde 1802, Liguria en 1805, el Principado de Lucca y Piombino en 1806, Parma y Piacenza entre el 1806 y el 1808, Toscana en 1808, Umbria y Lacio desde 1809. El Reino de Italia ocupaba el territorio restante del centro-sur, y el reino de nápoles el territorio más al sur; del primero era rey Napoleón, mientras del segundo lo fueron, primero, José Bonaparte, y después, Joaquín Murat (como "rey de las dos Sicilias"). De este modo, por directa derivación francesa, se configuró, en los años de la codificación, una específica cultura jurídica italiana que presentaba aspectos propios y exponentes de sólido valor científico¹¹.

Aparte de algunos intentos de una "vía italiana" al código civil y, en particular, de aquel de Alberto De Simoni (1740-1822), finalmente el código francés se extendió al Reino de Italia por medio de la predisposición, en 1806, de un texto trilingüe, es decir, en versión italiana, francesa y latina, realizado bajo la guía del ministro de justicia, Giuseppe Luosi. Ampliamente inspirada en la traducción milanesa fue aquella Napolitana de 1808.

Federigo Sclopis (1798-1878) activó una tradición interpretativa que ve en la traducción latina del Código la voluntad de adaptar su texto "para el uso de la poblaciones ilirias"; una lectura posteriormente retomada por el civilista Gian Pietro Chironi (1855-1918) con ocasión de la celebración de los 100 años del Code civil, evocando con ello la unidad de las "razas latinas", el "triunfo de la tradición romana" para el uso y el consumo de una nación italiana dirigida hacia la reunión en un único estado (comprendidas las poblaciones ilirias). En realidad, en las provincias ilirias el problema lingüístico fue afrontado, después de 1809, elaborando eventualmente los actos administrativos en francés, italiano y alemán; desde hace siglos, el idioma del foro, en Istria y Dalmacia, era el italiano y, eventualmente, el véneto.

La versión latina, ubicada en la parte inferior de los dos textos en idioma "moderno", representaba, entonces, un simple esfuerzo para que la cultura jurídica italiana, que había sufrido el fracaso de toda hipótesis "italiana" de código civil, aceptara la extraordinaria novedad de la codificación del derecho civil (francés) que, de todas formas –en esta nueva dimensión– podía ser expresado, también, en el tradicional idioma de los juristas. Después de 1806 no fueron editados otros textos trilingües del Código, prefiriéndose, en general, únicamente, la versión italiana. Sin embargo, posteriormente, y con un progresivo crecimiento, comenzaron a publicarse las ediciones del Código con las concordancias romanistas por medio de reenvíos más o menos concentrados en las fuentes justinianeas. Y, por cierto, en los departamentos franceses de Italia la operación de inclusión del Code civil en la realidad local ya se había activado desde antes, precisamente, con el instrumento de la comparación, como en Turín en 1804, buscando las concordancias con las constituciones piamonteses, las recopilaciones de las fuentes jurídicas locales (como las de Antoine Favre, Antonino Tesauro, etc.) y, naturalmente, el Corpus justinianeo. Una perspectiva comparada que, posteriormente, resultó necesaria –antes, pero también después de la unificación jurídica, y una vez promulgado el Código Civil italiano de 1865– teniendo que confrontarse con una rica tradición precedente que, además, incluía el Código Civil General austriaco (Colección completa de los códigos civiles modernos de los estados de Italia según el orden cronológico de su publicación, Torino, 1845; Código Civil del Reino de Italia con la indicación de los artículos de los derogados códigos italianos y confrontado con el Código napoleónico, Palermo, 1866).

Y, precisamente, una de las obras de comentarios del Código napoleónico traducido más difundidas tiene este corte romanista: es la obra de Onofrio Taglioni (1782-1823), rápidamente convertido –después de la restauración– en entusiasta defensor del ABGB (primero publica el Código de Napoleón el Grande con la comparación con las leyes romanas, Milano, 1809-1811, y, posteriormente –en diez volúmenes, los últimos dos editados por Giuseppe Carozzi– el Comentario al Código Civil austriaco, Milano, 1816-1825).

Sin embargo, no se trata del primer italiano que optó por los comentarios al Código Civil. Piénsese en el genovés Ambrogio Laberio (1742-1812), cuyas Racionales sobre el Código Civil napoleónico comienzan a publicarse en 1808 y cuyo comentario –como consecuencia de la enfermedad y muerte del autor– llega hasta el artículo 57. Las perspectivas histórico-jurídicas, el recurso ponderado a la tradición romanista y a la costumbre, la valoración de la doctrina europea (también la reciente), el uso de la jurisprudencia y, en general, la voluntad de no permanecer vinculado únicamente al dato legislativo, prefiguraban ya el desarrollo de una ciencia jurídica de la codificación no meramente exegética. En el mismo año de 1808, en Pavía, Gian Domenico Romagnosi (1761-1835) configuró su curso civilista con un método muy afín al de Laberio, rechazando expresamente un tratamiento de la materia según el orden del Código y confiando, más bien, en la "razón" (Paratitla universales y razonados del Código napoleónico paragonados con el derecho romano). Y ya en 1807 (Ensayo filosófico-político sobre la instrucción legal, p. 1176) fue por cierto muy claro:

Entonces un código bien hecho de leyes no puede ofrecer una teoría ni un tratado, sino que debe necesariamente asemejarse a una colección de reglas y de preceptos. Ahora, las reglas presuponen la teoría y no ofrecen sino las aplicaciones prácticas de las teorías. ¿Una colección de recetas algún día podría servir como partición puntual para un buen tratado de química?

En los años siguientes hubo juristas italianos que se dedicaron al análisis y al comentario del Código napoleónico. Un recorrido en parte análogo al del ya recordado Taglioni y también realizado en Nápoles por Loreto Apruzzese (1765-1833), quien en 1809 publicó un Curso de derecho novísimo contenido en el Código napoleónico, posteriormente en 1812 –también en Nápoles– un Código napoleónico dilucidado y, finalmente, después de la Restauración, renunció al Código francés ("¿cuáles obscenidades produjo entre nosotros la materia del divorcio? [...] ¿Cuál subversión en la opinión la celebración del matrimonio frente a las municipalidades") con su Curso de estudios legales del 1819, cuando identificó precisamente en la compilación de Fernando I la realización de un "código nacional". En Turín, en 1810, Giovanni Ignazio Pansoya comenzó a publicar el Texte et complément de la loi ou Code Napoléon¹² y en 1812 Victor Brun (1745-1819) los Éléments du Code Napoléon. En Pisa, Lorenzo Quartieri (1763-1834), en 1812 –aunque era docente del Código napoleónico– buscó también la comparación entre el nuevo derecho y el derecho romano (Instituciones de jurisprudencia romana y francesa) para dedicarse, posteriormente, a la teoría de la interpretación jurídica (Hermeneuticae legalis libri iv, Pisa, 1820, criticado por Savigny, como, por cierto, hizo este con todo el ambiente pisano). En 1812, en milán, FFrancesco Appiani publicó su Ensayo de jurisprudencia según el Código de Napoleón el Grande –utilizado, en gran parte, por la literatura tradicional del derecho común– donde leyó el artículo 4 según su sentido original, es decir, como indicación al juez para que en caso de laguna intervenga de forma "creativa".

En términos generales, es difícil individualizar en esta primera civilística italiana de la codificación un simple culto exegético del texto legislativo; por el contrario, su límite estaba en el ligamen con la raíz romanista, pero entendida más como un factor legitimador del razonamiento jurídico y no como una fuente efectiva. El enfoque analítico era moderno y el tema de la interpretación jurídica no se resolvía, ciertamente, en la mera aplicación de la ley y de la voluntad del legislador histórico. El iusnaturalismo del siglo xvii, no sin resistencias, también explícitas, frente a la pretensión totalizadora del código, se sintetizó en una visión científica abierta, tanto al dato legislativo como a las fuentes jurisprudenciales y científicas. Esta visión general resultó confirmada en el examen de la subsiguiente (y paralela) ciencia jurídica italiana sobre el código civil austriaco.

Las características de la ciencia jurídica del ABGB aparecieron in nuce en los parágrafos introductorios del texto legislativo codificado y, en particular, en el § 7. En los casos no disciplinados de forma explícita por la norma se debía recurrir a la analogía; pero "si permanece el caso de duda, deberá decidirse según los principios del derecho natural (natürliche Rechtsgrundsätze)". El § 8, además, prescribió que "solo al legislador le compete interpretar la ley de forma obligatoria para todos".

El iusnaturalismo moderno culmina y se agota en la codificación, entendida, precisamente, como derecho natural codificado. El "código de la razón" está destinado a dejar el espacio al "código civil" (lo recuerda en su comentario Franz von Zeiller, 1751-1728, artífice del ABGB) y, en general, a la cultura jurídica del código civil entendida en su conjunto a nivel continental. Entre los juristas del área austriaca apareció, por ejemplo, la tendencia a utilizar como fuente interpretativa el derecho extranjero codificado y, en particular, aquel del Code Napoléon. Esto también se predica de los juristas italianos del lombardo-Véneto; y también aquí es necesario tener en cuenta las inmediatas traducciones de las obras de comentario de los autores austriacos que, de hecho, entraron –como los franceses– a hacer parte de la cultura jurídica italiana de la primera mitad del siglo xix¹³.

Como ya se pudo recordar en relación con Taglioni, la cultura jurídica de la Italia de la Restauración se adecuó inmediatamente a la nueva realidad legislativa: De los defectos del Código Civil itálico que lleva el título de Código napoleónico y de las ventajas del Código Civil austriaco es el emblemático título de la obra publicada en Vicenza en 1815 por Giovanni Maria Negri (1748-1818)¹⁴. En el área cultural del ABGB el género "comentario" siguió siendo un instrumento importante y mantuvo sus características conectadas con su originario destino didáctico. Pero, de todas formas, como precisa Taglioni –en su Comentario al Código Civil universal austriaco, y como, de todas formas, anticipó ya en su trabajo sobre el Código napoleónico– el jurisperito "no sabe sino solo la ley (entonces el código), el jurisconsulto tiene responsabilidades sistemáticas con un horizonte de conocimiento amplio, en particular, con el de la ciencia jurídica y de su historia". Es Taglioni, entonces, quien identifica en el ABGB la síntesis necesaria entre la "legislación plena de sabiduría" de los romanos y la "lealtad de los germanos".

En 1829 comenzaron a publicarse en Pavía los tres volúmenes de las Instituciones del derecho civil austriaco con las diferencias entre este y el derecho civil francés de Agostino Reale (1790-1855)¹⁵ donde, para interpretar el § 7 del ABGB, se hizo asimismo referencia al artículo 4 del Código napoleónico. También se identificó una clara perspectiva comparada en El Código Civil General austriaco confrontado con las leyes romanas y con el Código Civil de Italia (Milano, 1831-1833, en seis volúmenes) de Giusepp e Antonio Castell i. El Código francés era un verdadero instrumento interpretativo para el abogado veneciano Jacopo Mattei (1806-1879; Los parágrafos del Código Civil austriaco acercados por las leyes romanas, franceses y sardas, aclarados y suplidos por las opiniones de los más célebres escritores de derecho, Venezia, 1852); y si ese texto no ofrecía reales indicaciones de tipo interpretativo, ahí se identificó la necesidad de referirse al Livre preliminaire del proyecto de 1801 redactado por la comisión presidida por Portalis, posteriormente rechazado y sustituido por el "Título preliminar", aquel que contiene el artículo 4. Mattei citó el texto completo del Livre, siguiendo a Romagnosi, quien había apoyado sus clases en Pavía de 1808 en materia de interpretación precisamente en este fantasma normativo. Y, además, Mattei fue quien resaltó la coincidencia textual entre el § 7 del Código austriaco y el artículo 15 del Código sardo de 1837 (salvo que se refiere a los "principios generales del derecho" y no a los "principios del derecho natural"). El autor también fue comentador del Código italiano de 1865 con la misma entonación coral (El Código Civil italiano y sus artículos con comparación, producción o referencia de las leyes romanas y de las disposiciones de los códigos franceses, sardo, Napolitano, parmense, estense y austriaco, Venezia, 1873).

Además, los comentadores del Código austriaco, a partir de Zeiller, siguieron insistiendo en la necesidad de leer el § 7 de forma restrictiva, teniendo siempre como referencia principal las palabras del texto legislativo. Y, también, en el caso austriaco, el Código fue, sobre todo, el instrumento del operador del derecho, y la perspectiva empírica fue la que prevaleció, pero sin olvidar las comparaciones romanistas, siempre útiles en juicio (p. Ej., G. Basevi, Anotaciones prácticas al Código Civil austriaco, Milano, 1845).

De este modo, la ciencia italiana del código, sin atender a cuál de los dos modelos de código fuese su referencia, se encontró realmente en la conjunción de recorridos legislativos convergentes. Las culturas jurídicas operaban por ósmosis cuando se concentraron en el análisis de las partes preliminares de los textos legislativos. Si los "franceses" omitieron por vía interpretativa los límites impuestos por la ley de promulgación del Código y por la interpretación no heterointegradora del artículo 4 de su Code, los "austriacos" leyeron en clave iuspositivista el § 7 de su Gesetzbuch y el Código sardo de 1837, claramente modelado con base en las normas-comando absolutamente exhaustivas del código civil de los franceses, prescribió procedimientos hermenéuticos que presuponen la necesidad de heterointegrar el Código según la visión del legislador austriaco. Y, valga la pena precisarlo, en Austria, y en la Italia austriaca, se desarrolló una técnica de comentario al código muy cercana a aquella francesa, si bien ubicándose lejos de la influencia del legislador napoleónico que habría impuesto la "escuela de la exégesis"; escuela que, en palabras muy simples, jamás existió.

IV. Derecho y códigos después de la restauración

Con la caída de los regímenes napoleónicos, el Code civil inmediatamente fue puesto en entredicho, profundamente criticado, también a nivel científico y, en muchas zonas, abolido. En cuanto a Italia, entre 1814 y 1815 el Código francés de 1804 –hasta ese momento sustancialmente en vigor en todo el territorio de la península– fue derogado en el Estado de la Iglesia, en el Reino de Cerdeña (pero siguió en vigor en los territorios de liguria, en ese momento ducado de Génova), en el Ducado de Módena y en el Gran Ducado de Toscana. En el Ducado de Parma y de Piacenza, en el Ducado de Lucca y en el Reino de las Dos Sicilias siguió en vigor provisionalmente, después de la eliminación de las instituciones más criticadas por los presupuestos ideológicos de la Restauración (divorcio, matrimonio civil, separación personal, estado civil, comunión de bienes). En el reino lombardo-Véneto, "ripulito" en 1814, fue sustituido por el ABGB el 1.º de enero de 1816.

No obstante lo anterior, el Código Civil francés se convirtió en un modelo fundamental, la referencia principal para la codificación italiana del siglo xix pre y postunitaria, el punto de partida de una nueva fase en la que se pasa "de un código a los códigos"¹⁶. Las transformaciones del derecho civil activadas durante los veinte años posteriores a la Revolución resultaron irreversibles, siendo esto evidente ya desde un principio. En 1819 se promulgó el Código para el Reino de las Dos Sicilias, una codificación nueva, muy amplia, que se articuló en cinco partes correspondientes, en sustancia, a cinco códigos napoleónicos (civil, penal, de procedimiento civil, de procedimiento penal, de comercio). En 1820 se promulgó el Código Civil para el Ducado de Parma, Piacenza y Guastalla: utilizó el modelo napoleónico, pero con influencia, en algunos puntos, del Código Civil austriaco, al tiempo que contuvo la materia comercial.

Con la Restauración, el Reino de Cerdeña adoptó una línea claramente conservadora. Las fuentes jurídicas del Antiguo Régimen fueron restablecidas integralmente, así como las Regie Costituzioni; pero, además, los estatutos locales, la jurisprudencia de los senados y el derecho común eran absolutamente inadecuados a la realidad del siglo xix. Sin embargo, después de los motines de 1820-1821, la monarquía saboyarda, contrario a su interés, tuvo que abrirse a una política de reformas, también en el campo jurídico: Vittorio Emanuele I (1841-1821) y Carlo Felice (1821-1831) procedieron con una reforma de la legislación del siglo xvii aún en vigor.

Después de una serie de edictos en 1827, se adoptó un instrumento legislativo que compiló –pero solo para la isla de Cerdeña y, entonces, en violación del principio de unidad del ordenamiento, por cierto ya derogado en los territorios ligures– las Leyes civiles y criminales para el Reino de Cerdeña. En ellas resulta significativa la recuperación de las antiguas leyes sardas y, subsidiariamente, del derecho común; confirmando, de este modo, el rechazo del sentido más auténtico del moderno proceso de codificación.

Fue Carlo Alberto (coronado en 1831) quien tuvo que abrirse a una efectiva política de reformas y de codificación¹⁷. Procedió entonces a nombrar una comisión que, presidida por Giuseppe Barbaroux, se dividió en cuatro "clases", según el esquema de codificación francés: derecho civil, procedimiento civil, derecho comercial, derecho y procedimiento penal. También el procedimiento de elaboración del texto fue tomado del derecho francés; pero esto atrasó el trabajo, sobre todo debido a la resistencia de los componentes más conservadores, en particular los miembros de los senados. Se aceptó la idea del sujeto único de derecho (no un principio general de igualdad, con discriminaciones a cargo de los católicos), del derecho de propiedad absoluto de matriz romanista, de la autonomía negocial.

El Código Civil para los Estados de S. M. El Rey de Cerdeña (1837) fue el resultado de una larga elaboración por parte de una comisión en la que sobresale la personalidad de Federico Sclopis; el proyecto recibió las observaciones de las Supremas Magistraturas del Reino (senados de Piamonte, Saboya, Niza, Gé nova y Casale; Camera dei Conti) y pasó, entonces, a discusión del consejo de estado. El texto, como el francés (en el que se inspiró ampliamente), y según el esquema de derivación romanista, se articuló en tres libros: De las personas, De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad, y De los varios modos como se adquiere la propiedad. A diferencia del modelo napoleónico (y como ya se enunció) se dispuso un importante Título preliminar dedicado a las normas sobre la interpretación, como había sucedido con el ABGB¹⁸. Aquí encontraron espacio una serie de principios de orden general y "constitucional": la confesionalidad del Estado (católico, apostólico, romano) y la tolerancia a los cultos admitidos (arts. 1-3), la titularidad y ejercicio del poder legislativo en cabeza del Rey y los requisitos formales de la ley (arts. 4-9), la irretroactividad de las leyes (art. 11), las reglas de interpretación judicial ("analogia legis" y "analogia iuris"; arts. 14-15) influenciada por el Código Civil austriaco. Se afirmó, además, que las decisiones de los tribunales no constituían precedente vinculante (art. 17) y que la interpretación auténtica se reserva al legislador (el rey) (art. 19). Se suprimió el matrimonio civil y, con ello, el divorcio. Permaneció la sistematización de los derechos reales propuesta, con base romanista, por el Código napoleónico. El Código se cierra con el artículo 2415 que, calcando el artículo 7 de la ley de promulgación del Code civil, prescribe la formal derogación de todas las precedentes fuentes jurídicas (estatutos locales, sentencias motivadas y no apelables de los tribunales supremos, el derecho romano).

Emblemática resulta la polémica sobre este texto legislativo que enfrentó a Jean-Marie Portalis con Federigo Sclopis en la Revue de législation et de jurisprudence (1838). La intervención del hijo del líder de la comisión para el Code civil de 1804, aunque dirigida a criticar los aspectos conservadores del texto subalpino (falta de una plena igualdad entre los sujetos, carácter confesional, interpretación auténtica confiada al soberano, etc.), se convirtió en el medio para que la cultura jurídica francesa pudiese conocer profundamente el "Código Albertino".

En su conjunto, el Código Albertino marcó el final de la Restauración, abriendo la perspectiva de tipo liberal. Lo siguieron –en el Reino de Cerdeña– una serie de codificaciones: Código Penal (1839; ligado al modelo napoleónico de 1810, recibió, de todas formas, aportes de la cultura jurídica penalista italiana, desde muchos puntos de vista superior a la francesa), Código de Comercio (1842; también basado en el modelo francés, promulgado en 1807, pero también determinado por los progresos que desde entonces se dieron en el ámbito económico y por la misma legislación francesa sucesiva al Code de commerce; se extendió, con algunos retoques, a todo el Reino de Italia en 1865 y hasta el nuevo Código de Comercio de 1882), Código de Procedimiento Criminal (1847; el modelo fue el Code d'instruction criminelle napoleónico de 1808, y fue levemente revisado –con algunas modificaciones significativas– con el Código de Procedimiento Penal de 1859 y, posteriormente, con el Código de Procedimiento Penal del Reino de Italia de 1865). Un caso particular fue aquel del Código de Procedimiento Civil para los Estados de S.M. El Rey de Cerdeña (1854) en cuanto fue objeto de un importante comentario de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888), Giuseppe Pasanelli (1812-1879) y Antonio Scialoja (1817-1877): Comentario del Código de Procedimiento Civil para los Estados Sardos (Torino, 1855-1863).

Los códigos –todos los códigos– representan, sobre todo, la voluntad de dar una disciplina jurídica única a todo el Estado. Unidad política italiana, y unidad de la legislación codificada, son lo mismo. Y, no obstante, por algunas décadas sucesivas a la Unificación, resistió una anomalía de gran significado. A este respecto, es necesario referirse a Toscana, tierra que ha dado mucho a la cultura jurídica y a la codificación moderna (es suficiente pensar en la Reforma de la legislación penal toscana de 1786, la celebérrima Leopoldina).

Después de la Restauración, en el Gran Ducado de Toscana se restablecieron el derecho romano, el derecho canónico y las leyes granducali, a excepción del Código de Comercio napoleónico. La obra de reforma activada por LeoPoLDo ii llega solo a la publicación de un Código Penal en 1853. Se trata, sin embargo, de un código profundamente innovador, tanto respecto al Código francés de 1810 como respecto a los otros códigos penales italianos de la Restauración, y al Código austriaco de 1852. La individualización del delito tenía un perfil más elaborado, la represión era más flexible y a las penas se les atribuía una función de enmienda. La pena de muerte se restringía a los delitos más graves (atentado contra el Gran Ducado, sublevación, hipótesis de "ayuda al enemigo", delitos contra la religión de estado, homicidios premeditados o "fácilmente previsibles"). Sin embargo, el Código nunca fue aplicado y sería derogado en 1859 por el gobierno provisional con la caída del gobierno granducale.

El modelo no fue entonces el francés, sino más bien el alemán, en particular, el Código Penal del Gran Ducado de Baden (1845). En efecto, los delitos se dividieron –como ya en el Código Penal austriaco desde 1787– en dos categorías (delitos y transgresiones), no en tres, como en el modelo francés; el abandono de la tripartición fue confirmado en el "código Zanardelli" (1889) y posteriormente en el "código rocco" (1930). El código Penal de 1853 siguió en vigor para los delitos cometidos en Toscana hasta el Código Penal italiano de 1889, pese a que en el intermedio se promulgó el Código Penal para los Estados de S.M. El rey de cerdeña (1859), que se extendió al resto del territorio nacional y, entonces, como una renuncia expresa por parte del Estado unitario al principio de unificación legislativa en materia penal. Todo esto hasta el año 1889 cuando, con el Código Penal del Reino de Italia ("código Zanardelli"), se adoptó un código nacional único que constituía la plena realización del liberalismo político en el campo penal (entre otras cosas, fue abolida la pena de muerte, en línea con la tradición toscana) y respecto del cual el código Penal de 1930 representó un explícito retroceso.

V. Unidad nacional, unificación jurídica, codificación

Cuando llegó el momento de la unificación política en Italia, los grandes temas de la codificación del derecho llegaron a su maduración. Ya se había consolidado la idea según la cual el derecho es función del poder político, es norma legislativa escrita, es nacional, y el código es el instrumento para resolver toda forma de pluralismo normativo¹⁹. Un modelo jurídico y político-institucional, este, que se radicó en la experiencia francesa de la fase napoleónica.

Se encuentran reflexiones que acompañaron y, en cierta medida, plasmaron aquel modelo, adaptándolo al caso italiano. Giandomenico Romagnosi, ya desde los primeros años de la codificación civilista napoleónica, había denunciado los límites científicos de un enfoque puramente exegético, es decir, de una simple adhesión al texto codificado. Federigo Sclopis, en la década de 1830, exaltó las ventajas de la legislación codificada del Code Napoléon, mostrando su aporte moderado respecto al derecho de la Revolución. En esta fase, en Italia fue baja la adhesión a la posición de Savigny quien fue atacado por los autores de los códigos como Sclopis y Nancini y, también, por un católico como Antonio Rosmini (1797-1855). Los lineamientos romanistas del código civil se exhibían para confirmar que el modelo francés reflejaba la tradición latina y, entonces, italiana.

El tema histórico del particularismo jurídico fue representado por las instancias conservadoras de los códigos locales preunitarios. Y, no obstante, precisamente un atentísimo estudioso de la tradición normativa local como Scoplis reivindicó con fuerza la necesidad de la unificación jurídica nacional en contra de las clausuras municipales. Fueron estas resistencias locales las que convencieron de la necesidad de unificar legislativamente; pero sin "piamontizar" (en teoría, el método más simple, en tiempo de "unificación a vapor").

De otra parte, más allá de la inoportunidad política, hay motivos de fondo. El mismo Sclopis –piamontés– afirmó la superioridad de los códigos Napolitanos y, también, del Código Civil de Parma (de la importancia de la legislación penal toscana ya se dijo). Pero también, con referencia a los modelos civilistas insignia, además del francés, siguió teniendo crédito el Código austriaco; y simplemente sustituirlo (donde poco tiempo antes estuvo vigente) con el código civil sardopiamontés parecía muy inoportuno.

De este modo, inicialmente se pensó en una revisión del Código Albertino delegada a una comisión nombrada, y posteriormente integrada, por los ministros de justicia, primero, Urbano Rattazzi (1808-1873), y después, Giovanni Batista Cassinis (1806-1866).

El "Primer Proyecto Cassinis" (Proyecto de revisión del Código Albertino, 1860) se caracterizaba –no obstante su título reductivo– por una inédita estructura en cuatro libros; un código que si bien estaba ligado al Código sardo, y más allá del Código napoleónico, mostraba innovaciones significativas obtenidas, en cambio, a partir del ABGB. El "Segundo Proyecto Cassinis" (1861) parece, en cambio, más cercano a la originaria fuente civilista francesa; en su conjunto, el texto de 1860 y el sucesivo dejaron amplios rastros en el Código italiano de 1865²⁰. La "revisión" del Código sardo fue un camino que debieron abandonar.

En 1862 el nuevo ministro de justicia, Vincenzo Miglietti (1809-1864), predispuso un nuevo proyecto de código civil, también este muy adherente al texto francés y al Código Napolitano de 1819. Una vez se solicitaron las opiniones de las diferentes cortes se generó un debate muy intenso, en particular sobre el tema del matrimonio civil y sobre la conveniencia y el perfil de las pre-leyes. El ministro sucesivo, Raffaele Conforti (1804-1880), completó la participación de los órganos judicantes y, finalmente, en 1863 el nuevo ministro Pisanelli entregó el proyecto a las cinco comisiones de juristas instaladas ad hoc en Turín, Milán, Florencia, Nápoles y Palermo. La propiedad conservó su centralidad, mientras Pisanelli dudó de la conveniencia de regular en un código civil la persona y la familia (tradicionalmente disciplinadas en el libro i del código civil), materias que, más bien, deberían ubicarse en la normativa constitucional. Además, el Código no contempló la posibilidad de un título preliminar sobre la eficacia y publicación de las leyes. Fue más bien la comisión del Senado la que insistió en la necesidad de no romper de forma traumática con la tradición: en el Código debían aparecer las pre-leyes con disposiciones sobre la irretroactividad y sobre la interpretación, signo de la centralidad del Código Civil en el ordenamiento, de su valor "constitucional" (como, por lo demás, lo había sido ya desde el Code Napoléon), así como normas de recuperación, si bien parcial, del derecho de familia tradicional, dejando a salvo la elección del matrimonio civil²¹.

Cuando la capital fue transferida a Florencia en 1864, la necesidad de unificación legislativa fue más fuerte. El gobierno Lamarmora pidió al Parlamento el poder de publicar por medio de decreto los proyectos de código en examen. Aunque eran bastantes las perplejidades de orden constitucional, una adhesión general a la promulgación de un código que determinara la unificación político-jurídica definitiva tendió a prevalecer. De este modo, después de la aprobación de la Cámara y del Senado, el 2 de abril de 1865 se promulgó la ley sobre la unificación legislativa. Instrumento normativo que determinó la definitiva conciencia sobre la imposibilidad de replicar en la experiencia institucional italiana el iter formativo del Código Civil que se presentó en Francia entre el año 1801 y el 1804. Una conciencia aún hoy presente, en la medida en que, también en la hipótesis de la posibilidad de promulgar un nuevo código –el último intento es de 1988, aquel de procedimiento penal; habiendo sido inútiles los últimos y repetidos intentos para el Código Penal sustancial–, ciertamente no se considera que el aula del Parlamento sea el terreno natural para su elaboración.

El esquema del nuevo código civil –en tres libros– sigue siendo el del Code Napoléon y, por ese camino, el de las Instituciones de Gayo (i: las personas; ii: los bienes, la propiedad y las modificaciones de esta; y, iii: los modos de adquirir y de transmitir la propiedad y los otros derechos reales sobre las cosas). Al centro seguía estando la propiedad, en un contexto histórico y social diferente al de la Francia de comienzos de siglo, cuando el objetivo era superar el régimen propietario del Antiguo Régimen. Ahora, el Código, en línea con el individualismo burgués y la visión propietaria generada con la Revolución francesa, era considerado como la estructura jurídica de la sociedad liberal italiana. Por otro lado, en línea con las tendencias laicas del liberalismo, se reintrodujo el matrimonio civil (con la posibilidad de matrimonio religioso precedente), aunque se considera indisoluble. En cambio, se previó la separación por las causales previstas como causales de divorcio en el Código francés y, en fin, tomando de este la definitiva laicidad del matrimonio, se excluyó la competencia de los tribunales eclesiásticos. Sin embargo, en el campo del derecho de familia la tendencia era conservadora: por ejemplo, se mantuvo un instituto como la autorización marital que fue abolida solo en 1919.

En las décadas sucesivas, el socialismo jurídico tiende a criticar profundamente el código modelo, considerándolo como un baluarte atrasado producto del individualismo burgués. Con el gobierno de la Izquierda histórica (desde 1876 el ministro de justicia era Mancini) la obra de codificación impulsada por la derecha se extendió también a sectores hasta ese momento ignorados, según un enfoque de continuidad sustancial y mostrando, entonces, que resulta inapropiada, al menos en parte, la definición de los nuevos textos como "códigos de izquierda". Además del Código de la Marina Mercantil (1877) y el Código de Comercio (1882; condicionado también por el Código General alemán de Comercio, el Allgemeine Deutsche Handelgestzbuch de 1861), es sobre todo con el Código Penal de 1889 que se saldó la última fractura del sistema legislativo codificado italiano. Para la elaboración del Código de derecho penal sustancial se habían confrontado las mejores personalidades de la ciencia jurídica italiana (y europea) de la segunda parte del siglo xix: además de los ya varias veces mencionados PisaneLLi y Mancini, encontramos a Francesco Carrara (1805-1888), Enrico Pessina (1828-1916), Enrico Ferri (1856-1929), Luigi Lucchini (1847-1919) y, precisamente, Zanardelli, al final ministro proponente y, por cierto, protagonista de un fallido intento de reintroducción del divorcio en la normativa civilista. Un debate intenso precisamente sobre los temas de mayor valor liberal (tentativa, reincidencia, acumulación, enmienda, pena capital), pero también sobre los delitos que diversamente modulados, delineaban diversos modelos de sociedad, como, por ejemplo, mezzo stampa, la huelga, la serrata.

En el horizonte –en Alemania– se prefiguraba el otro modelo de codificación de la historia europea entre los siglos xix y xx; modelo que, a partir del "Proyecto de dresde" en el campo de las obligaciones (1866), y superando las opiniones anti-codificación de Savigny, después de los trabajos de dos comisiones (en las que tendrá un papel muy importante Bernard Windscheid, 1817-1892, figura central de la Pandectística), y con posterioridad a dos proyectos importantes (1887 y 1896), se concretó en el Bürgerliches Gesetzbuch (bgb, 1900). En cinco libros y 2.385 parágrafos, se trata prevalentemente de "derecho romano actual", aquel de la tradición germánica y según la línea doctrinal de Savigny y los análisis de la Escuela histórica. Su relevancia en el exterior será notable y, desde el momento de su promulgación, grande ha sido la influencia del bgb en la cultura jurídica europea en general, ya desde dos décadas antes de su promulgación muy sensible –también en el área del derecho codificado– frente a las doctrinas alemanas.

VI. El modelo de los siglos xix y xx

El código civil fue, en su definitiva forma moderna, un código "nacional": Code civil des Français. En efecto, para los franceses el término Code civil indicaba tradicionalmente algo muy ligado a la realidad institucional nacional: precedentemente, con dicho término, como en el caso de una parte del "Code Louis", se indicaba, de forma más modesta, la ordenanza de Luis xiv de 1667 en materia de procedimiento civil (y la otra parte del "Code Louis", la ordenanza de 1670 en materia de procedimiento penal, era indicada con el término "Code criminel"). El título Code civil des Français confirmaba, entonces, esta connotación nacionalista, en el sentido de indicar como objetivo principal la unidad jurídica de Francia.

La codificación entre el siglo xviii y xix fue, en efecto, el intento por proponer una solución normativa que permitiera superar el derecho común, y a este se opone. En la Prusia de Federico ii el intento de Samuel Cocceius (1679-1755), Project des Corporis Juris Fridericiani (1749-1751) probablemente no prosperó porque no era suficientemente alemán. No obstante, el trabajo de Cocceius estaba totalmente en sintonía con las más actualizadas reflexiones del iluminismo jurídico y, por ende, los iluministas habían visto realizadas legislativamente gran parte de sus propuestas de reforma del derecho²². El fracaso del proyecto de Cocceius fue el viático para la compilación de 1794, el Allgemeines Landrecht für die Königlisch-Preussischen Staaten, desde varios puntos de vista más atrasado respecto al Project. Posteriormente, a lo largo del siglo xix, el rechazo alemán al instrumento legislativo código fue justificado, también, por la idea de que el código era, al final, el legado más notable del déspota de Europa, un fruto envenenado típicamente francés: Code civil des Français.

Y, en efecto, el siglo xix jurídico europeo fue el siglo de los códigos nacionales que, de una parte, determinaron el final de cualquier posible ilusión –tal vez con base romanista– de un "derecho común europeo" y, de otra parte, confirmaron, en cambio, la posibilidad de una "cultura jurídica europea" que, en la diversidad de las realidades nacionales, vive de ósmosis recíproca entre las diversas tendencias científicas, las diferentes elecciones legislativas, las variadas praxis jurisprudenciales²³. Los códigos italianos, y su cultura jurídica, se incluyen plenamente en este contexto.

Los códigos fueron la respuesta "nacional" a exigencias de orden y simplificación de las reglas jurídicas. Empirismo y pragmatismo eran dos características de la cultura de la edad de los códigos ya ínsitas en los principios inspiradores de los mismos códigos; las exigencias eran aquellas operativas de los profesionales del derecho; pero también la exigencia de la didáctica jurídica: las clases de derecho debían ser desarrolladas según el rastro ordenante del código.

Si Giovanni Tarello en 1976, refiriéndose a este modelo de código, hablaba de "código en el sentido moderno del término", hoy sabemos que este modelo recorrió toda su parábola²⁴. La "modernidad" es precisamente otra (y muy incierta) cosa, y es entonces oportuno hablar de modelo de los siglos xix y xx, hijo del liberalismo jurídico que se desarrolló desde los iluministas del siglo xviii para hundirse en las trincheras fangosas y trágicas de la Primera Guerra Mundial. En la historia nacional italiana el Código Civil de 1942 fue su último resultado, mientras el Código Penal de 1930, por explícita declaración de Alfredo Rocco, fue la negación de un recorrido de cultura jurídica activado con los que él llamó "los enciclopedistas". Pero como ya se pudo señalar varias veces, es con el nuevo milenio que el modelo técnico "código" parece haber agotado definitivamente su fuerza propulsora, al menos en el "modelo de los siglos xix y xx".

Fuentes citadas

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Bibliografía esencial

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Notas

¹G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, 18-19.
²sí en M. Viora, Consolidazioni e codificazioni, Bologna s.d., Torino, 1967^3, y en Tarello, ob. Cit.; diferente el enfoque en U. Petronio, La lotta per la codificazione, Torino, 2002.
³Sobre los conceptos y los diferentes pasajes entre edad moderna y edad contemporánea cfr. El cuadro de P. Caroni, Saggi sulla storia della codificazione, Milano, 1998, 1-98.
⁴Paolo Grossi, repetidamente, intervino identificando para esta fase la categoría de "absolutismo jurídico": cfr. P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998; ÍD., Mitologia giuridiche della modernità, Milano, 2001, 2005².
⁵E. Dezza, Lezioni di storia della codificazione civile. Il Code civil (1804) e l'Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812), Torino, 1998, 2000²; A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. 2. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 2005; m. r. Di simone, Percorsi del diritto tra Austria e Italia (secoli xvii-xx), Milano, 2006, 159-183; R. Ferrante, Codificazione e cultura giuridica, Torino, 2006, 2011², 134-154; l'ABGB e la codificazione asburgica in Italia e in Europa, Atti del convegno internazionale, Pavia 2002, P. Caroni y E. Dezza (eds.), Padova, 2006.
⁶G. Tarello, Scuola dell'esegesi, en Novissimo Digesto italiano, xvi, 1969, pp. 879-893; G. Tarello, La "Scuola dell'esegesi" e la sua diffusione in Italia, en Scritti per il xl della morte di P. E. Bensa, Milano 1969, 239-276.
⁷R. Ferrante, Dans l'ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell'Illuminismo giuridico, Milano, 2002 (con reenvíos a la bibliografía hasta ese momento disponible).
⁸J. Bonnecase, L'Ecole de l'Exégèse en droit civil, 1919, 1924².
⁹A.F.T. Thibaut F. F. C. von Savigny, La polemica sulla codificazione, F. De Marini (ED.), Napoli, 1982; P. Becchi, Ideologie della codificazione in Germania, Genova 1999; P. Caroni, Escritos sobre la codificación, Madrid 2012, 1-42.
¹⁰M. Barberis, Filosofia del diritto. Un'introduzione storica, Bologna, 1993.
¹¹Ferrante, Codificazione e cultura giuridica, cit., 2011², 91-154.
¹²P. Casana, Tra Rivoluzione francese e Stato costituzionale. Il giurista Giovanni Ignazio Pansoya. Torino, 1784-1851, Napoli, 2005.
¹³Ibíd., 134 ss.
¹⁴C. Valsecchi, L'avvocatura veneta tra diritto comune e codici: il caso del vicentino Giovanni Maria Negri, en Avvocati e avvocatura nell'Italia dell'Ottocento, A. Padoa Schioppa (ed.), Bologna 2009, 521-624.
¹⁵E. D'Amico, Agostino Reale e la civilistica lombarda nell'età della Restaurazione, en Studi di Storia del diritto, ii, Milano, 1999, 772-818.
¹⁶G. Cazzetta, Codice civile e identità giuridica nazionale. Percorsi e appunti per una storia delle codificazioni moderne, Torino, 2011, 6 ss.
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¹⁸G.S. Pene Vidari, Aspetti di storia giuridica del sec. xix, Torino, 1997, 55-63.
¹⁹C. Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia 1865-1942, Roma-Bari, 1985, 2009¹³; Cazzetta, ob. Cit.
²⁰S. Solimano, 'Il letto di Procuste. Diritto e politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), Milano, 2003.
²¹Ghislaberti, ob. Cit.
²²Ferrante, Codificazione e cultura giuridica, cit., 2011², 276-280.
²³Ibíd., 269 ss.
²⁴En este sentido las contribuciones presentadas en el congreso fiorentino del 2000 y, ahora, en Codici. Una riflessione di fine millennio, Atti dell'incontro di studio, Firenze 2000, Cappellini y B. Sord (eds.), Milano, 2002.